República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 42463 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL10104-2014 Radicación n.°42463 Acta 27 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 24 de julio de 2009, en el proceso que le instauró MARÍA DEL CARMEN CAICEDO CÁRDENAS.

I.

ANTECEDENTES La actora demandó para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, del 21 de septiembre de 1992 al 30 de junio de 2003, y el reintegro convencional; subsidiariamente la cesantía y sus intereses, primas semestrales, de antigüedad, de servicios, de navidad, vacacional, bonificaciones por servicios, por recreación, auxilio de bienestar social subsidio familiar, auxilio de transporte, becas y auxilios convencionales, compensatorios, horas extras, festivos, dominicales y recargos, aportes a seguridad social, indemnizaciones convencionales por despido, perjuicios materiales, derechos legales y extralegales, la sanción moratoria o la indexación. Adujo que se vinculó a la demandada como Auxiliar de Servicios Asistenciales Enfermería ISS, a partir del 21 de septiembre de 1992; fue retirada, de forma unilateral e injusta el 30 de junio de 2003; cumplió sus actividades con eficiencia y responsabilidad; realizaba turnos de 8 horas diurnas y 8 nocturnas, en las especialidades pediátrica, maternidad, quirúrgica, ginecobstetricia y pediatría, por lo que siempre estuvo subordinada, de manera que en verdad existió fue una relación laboral, y le deben las prestaciones sociales legales y extralegales por todo el tiempo de servicios (folios 150 a 154).

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones; dijo que suscribió con la actora diversos contratos a término fijo y luego de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, y que tras la escisión pasó a formar parte de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER; los restantes hechos los negó. Formuló como excepciones las de falta de jurisdicción y competencia, carácter de servidora pública de la demandante, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, prescripción de la acción, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe, ausencia de relación laboral y de prestaciones sociales en contratos estatales, ausencia de subordinación, pago, inexistencia de la obligación (folios 185 a 196).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, el 5 de diciembre de 2008, declaró el contrato de trabajo del 4 de octubre de 2001 al 30 de junio de 2003, y prescrito lo causado hasta el 8 de mayo de 2003; asimismo $486.000 por cesantías, $29.161 sus intereses, $486.010 por prima de servicio convencional, sanción moratoria con valor diario de $32.400,66 desde el 7 de noviembre de 2003, y las costas procesales, absolvió de lo demás (folios 368 a 381).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 24 de julio de 2009, modificó el fallo de primer grado, en cuanto señaló que la relación se prolongó del “ 4 de octubre de 2001 al 25 de junio de 2003”, y estableció el valor de la cesantía en $1.495.864,16 y de la prima de servicios, por el mismo monto; como sanción moratoria $32.400,66 a partir del 5 de noviembre de 2003 hasta el pago definitivo de las condenas; revocó los intereses a la cesantía. Precisó la naturaleza jurídica del ISS, y la necesidad del agotamiento de la vía gubernativa y luego adujo que era necesario determinar si estaban acreditados los elementos del contrato de trabajo.

Se remitió al contenido de una sentencia de la Corte Constitucional C-154/1997 y dijo que conforme los contratos allegados, la actora fungió como Auxiliar de Servicios Asistenciales de Enfermería; de las continuas órdenes de prestación, constancias, memorandos y testimonios, encontró la subordinación, y aunque en algunos halló solución de continuidad, declaró la relación entre “el 4 de octubre de 2001 al 30 de junio de 2003”, y en tal sentido evidenció el contrato realidad.

Adujo que en similares controversias dicho órgano colegiado llegó a idéntica conclusión y que “los servicios prestados por la demandante eran subordinados y por ende regidos por un contrato de naturaleza laboral y no por el de prestación de servicios consagrado en la Ley 80 de 1993 y argumentado por la parte demandada y quien se basa para ello en el tenor de los contratos suscritos y las actas de liquidación de las mismas, pero echándose de menos un principio fundamental e informador del derecho laboral que es el de la primacía de la realidad, recordado por la jurisprudencia nacional y citado en parte por la propia Corte Constitucional, al pronunciarse respecto de la exigibilidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993”.

Añadió que no era viable el reconocimiento de los intereses legales a la cesantía; que como el Decreto 1750 de 2003 dispuso la escisión del ISS el contrato solo podía declararse hasta el 25 de junio de 2003, por lo que modificó las condenas por cesantías y prima convencional de servicios. En punto a la indemnización moratoria recalcó que su imposición estuvo ajustada a derecho e incluso a jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia, ante la persistencia de la entidad de suscribir contratos de prestación de servicios, pese a distintos fallos en su contra y por virtud de lo señalado en el inciso final del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, dispuso su pago a partir del 5 de noviembre de 2003.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte “CASE la sentencia del tribunal, para que luego constituida en sede de instancia REVOQUE la de primer grado y en su lugar absuelva a mi representada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra.

Decidiendo sobre costas lo que en derecho corresponda”. Con tal propósito formula 3 cargos que tuvieron réplica. VI. CARGO PRIMERO Indica que la sentencia recurrida violó “en la modalidad de infracción directa los artículos 57 de la Ley 2 de 1984, 10 y 35 de la Ley 712 de 2001 que modificaron los arts. 15 y 66 A del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, como violación de medio, que llevaron a la aplicación indebida de los artículos 2 numeral 1 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, artículo 7 del decreto 1848 de 1968, artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 del Decreto 797 de 1949, artículos 1, 2 y 26 del Decreto 2127 de 1948, artículo 17 de la Ley 6 de 1945, artículo 40 del Decreto 1045 de 1978, artículo 33 del Decreto 3118 de 1968”.

Refiere que la competencia del ad quem está sujeta a lo que fue apelado por las partes y tras copiar el artículo 66 A del C.P.T. y S.S., señala que existió rebeldía puesto que se pronunció sobra la indemnización moratoria y las cesantías y prima de servicio convencional, cuando ello no fue objeto de ataque. VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida el mismo compendio que la acusación anterior.

Endilga la comisión de los siguientes yerros manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que fue objeto de apelación que la actora tuvo contrato laboral hasta el 25 de junio de 2003. 2. No dar por demostrado que la parte demandante circunscribió el objeto del recurso de apelación a declarar la continuidad del servicio desde septiembre 12 de 1992 hasta el 30 de junio de 2003. 3.

No dar por demostrado que la parte demandante circunscribió el objeto del recurso de apelación a que se declare la existencia de una relación laboral desde el 12 de septiembre de 1992 hasta el 30 de junio de 2003. Refiere como equivocadamente apreciadas la demanda (folios 150 a 155), la contestación (folios 185 a 196), la citada certificación del Jefe de Departamento de Recursos Humanos (folios 176 a 182), la sentencia de primera instancia (folios 370 a 381) y el memorial de apelación (folios 382 a 384 y 385 a 387).

En la demostración, tras recapitular las consideraciones del ad quem, dice que no pudo modificarse la fecha final del contrato, pues se advertía con claridad, en la certificación, que la actora laboró hasta el 30 de junio de 2003, y que incluso así lo estableció el Juzgado; que sin duda se extralimitó en su competencia, lo que quebrantó el precepto 66 A del C.P.T. y S.S. VIII.

RÉPLICA Hace una oposición conjunta a las dos acusaciones y señala que el motivo por el cual el Tribunal declaró que la relación se extendió hasta el 25 de junio de 2003 obedeció a lo consignado en el Decreto 1750 de 2003, que así lo definió, lo cual, en su criterio, no fue debatido en la acusación y mantiene su presunción de acierto. Agrega que el propio ISS en la apelación fue quien manifestó tal circunstancia y que por ello el juez plural acogió tal argumento; que el principio de consonancia lleva de consuno las modificaciones que se deriven de lo decidido, de manera que no pudo existir quebrantamiento alguno. IX.

SE CONSIDERA Aunque en la demanda inicial se esgrimió que la relación laboral perduró entre el 21 de septiembre de 1992 y el 30 de junio de 2003 (folio 150), la entidad respondió “No es cierto. De acuerdo con el archivo del ISS y revisada la hoja de vida, el Instituto celebró varios contratos a término fijo y de prestación de servicios (contratación administrativa) regulados por la Ley 80 de 1993, los cuales dentro de la cláusula octava se estipulaba el plazo pactado para el desarrollo del objeto contractual.

Es preciso aclarar que no hubo una relación ininterrumpida, por el contrario lo que se generó fue la necesidad del servicio, no existiendo un solo contrato como lo hace entender el apoderado. También acotó que “el último contrato de la demandante en atención a lo establecido en el art. 23 del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, el cual dispuso la escisión del I.S.S. se cedió el contrato V.A. 00016422 a partir del 1 de julio de 2003 a la ESE Francisco de Paula Santander, por lo cual la señora MARÍA DEL CARMEN CAICEDO CÁRDENAS siguió prestando los servicios a la ESE Francisco de Paula Santander”.

Ello revela que la enjuiciada no solo desconoció el carácter laboral de la relación, que permitió incluso la persistencia de los convenios de prestación de servicios independientemente del cambió de naturaleza jurídica, sino que, además, claramente advirtió sobre su cesión a la Empresa Social del Estado, lo que de contera evidenciaba que era necesaria la delimitación de la competencia del juzgador, quien no podía declarar un contrato de trabajo más allá del 25 de junio de 2003, cuando la actora, según los servicios asistenciales que prestaba, pasó a conformar tal empresa, además por la evidente limitación del propio Decreto 1750 de 2003.

La certificación de folios 176 a 182 tampoco desdibuja tal inferencia, pues en ella se historia cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos por la actora, que a la postre sirvieron para declarar un contrato realidad, como trabajadora oficial, por lo que, se insiste, era perentorio para el juzgador pronunciarse sobre los efectos del citado Decreto.

En el recurso de apelación la parte demandada, aquí recurrente (folios 385 a 387), refirió como fundamento lo relativo a la falta de jurisdicción en tanto adujo literalmente que “la demandante señora MARÍA DEL CARMEN CAICEDO CÁRDENAS desarrolló el objeto contractual como trabajador oficial en el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES ENFERMERÍA IPS – ISS desde el 21 de septiembre de 1992 hasta el 30 de junio del 2003, sin solución de continuidad, hecho este afirmado por la demandante y que está probado en el proceso que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 1750 del 26 de junio de 2003, todos los trabajadores del área de la salud vinculados al ISS fueron trasladados sin solución de continuidad a la ESE Francisco de Paula Santander para el caso concreto, cambiando el status jurídico de trabajador oficial en empleado público, hecho este que impide que la jurisdicción ordinaria laboral conozca de este proceso y por ser una nulidad de las insaneables se puede alegar en cualquier momento”.

Fue con sustento en dicho reclamo que el Tribunal arguyó que debía «tomar como fecha última del contrato el 25 de junio de 2003 en razón a que el Decreto 1750 de ese año, que escindió la entidad demandada, entró en vigencia el día 26 del mismo mes y año, por lo tanto se modificará en este sentido el numeral primero de la sentencia declarando la existencia de una relación laboral desde el 4 de octubre de 2001 al 25 de junio de 2003 … conforme al Decreto 1750 de 2003 que entró a regir a partir del 26 de junio de 2003, fecha de publicación, en su artículo 18 Régimen de salarios y prestaciones dispone que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las empresas sociales del Estado creadas por el Decreto, será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

En todo caso se respetarán los derechos adquiridos y que se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor las cuales no podrán ser afectadas». Derivó entonces la modificación de los extremos, lo que lo condujo a la variación de algunas condenas que estimó consolidadas, ante lo advertido por dicha disposición. Lo anterior refleja, sin duda, que el sentenciador de segundo grado no solo no pudo trasgredir el principio de consonancia, en los términos descritos por el artículo 66 A del C.P.T. y S.S., sino que además estaba habilitado legalmente para definir sobre los extremos, en tanto no podía desconocer la variación de la naturaleza jurídica del vínculo que declaró, máxime cuando estaba llamado a darle los efectos propios, tal como lo hizo, ante la inminente falta de competencia para definir lo eventualmente causado cuando quiera que la trabajadora pasó a conformar la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

Esa circunstancia, traía de consuno, una variación de las condenas, ante la disminución del término de la relación, sin que ello pueda calificarse, como lo asegura la censora, de equivocada, sino como una consecuencia lógica de tal declaratoria, la cual, se insiste, fue además parte de la apelación que propuso la propia demandada. En consecuencia los cargos no prosperan.

X. CARGO TERCERO Lo orienta por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1 del Decreto 797 de 1949 que modificó el 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario del 11 de la Ley 6 de 1945, lo que condujo al Tribunal a aplicar indebidamente los artículos 768, 769 y 1603 del Código Civil. Sostiene que la sanción moratoria no es de aplicación automática, de allí que el juzgador no podía imponerla por el hecho de existir otros pronunciamientos, y que por el entendimiento que se dio, trasgredió las normas denunciadas.

Se apoya en un pronunciamiento de esta Sala, CSJ SL 19 oct, 2006, rad. 27371 y anota que “otro error de interpretación en que se incurre en la sentencia es cuando se plantea que el hecho de no haberse tomado en cuenta otro fallo del tribunal que definía acerca de la celebración de contratos de prestación de servicios por el ISS, se traducía en un elemento indicativo de mala fe aseverando que ese es el requisito exigido por la Corte para que opere la sanción, es decir, haberse emitido fallos en su contra, reconociendo vínculos de naturaleza laboral y la entidad haber hecho caso omiso de ellos.

En ningún momento la ley ni la jurisprudencia han fijado como elemento constitutivo de mala fe tal suceso, cada caso debe ser examinado de acuerdo con las circunstancias que lo rodean y con respeto a la realidad probatoria, por lo tanto se avizora una falla de interpretación errada de la ley”, y que la referida sanción se hace efectiva incluso cuando la actora se encontraba vinculada.

XI. RÉPLICA Dice que lo que advirtió el Tribunal, en punto a la indemnización moratoria, fue que su causación era a partir del 5 de noviembre de 2003; que no pudo cometer un yerro hermenéutico porque no solo valoró las pruebas del plenario, sino además advirtió sobre los distintos fallos condenatorios que daban cuenta del desconocimiento sistemático de derechos laborales y que además avaló su postura en un pronunciamiento de esta Corte sobre la materia.

XII. CONSIDERACIONES La imposición que hizo el ad quem de la sanción moratoria, estuvo precedida del discernimiento según el cual, la existencia de un pronunciamiento anterior, de esta Sala sobre la materia, en el que se reconoció que la demandada daba cuenta de que “persistió en la celebración de contratos de prestación de servicios, razón por la cual ese argumento será tomado en cuenta como indicativo de mala fe, que permite imponer la condena al pago de la indemnización moratoria como quiera que precisamente ese es el requisito exigido por la Corte para que opere la sanción, es decir haberse emitido fallos en su contra reconociendo vínculos de naturaleza laboral y la entidad de haber hecho caso omiso de ellos”.

Ese argumento sin duda era insuficiente para derivar tal indemnización, la cual procede, como lo ha señalado esta Corporación en múltiples oportunidades, cuando se advierte una conducta del empleador tendiente a evadir sus obligaciones laborales, y debe estar acreditada en el trámite procesal; es tal actividad, la que permite predicar que existió una ausencia de buena fe en la relación laboral, con el objeto de birlar los derechos del trabajador, y no simplemente la existencia de procesos en los que también se dispuso, máxime cuando lo que se advierte es su carácter subjetivo, es decir que en cada uno de los eventos el juzgador debe sopesar las razones dadas por las partes, y lo acreditado en el proceso para determinar si, en efecto, aquella se causó. Para el caso concreto, el juez plural lo que debió fue valerse de las pruebas legal y oportunamente allegadas al trámite y derivar de ellas su conclusión, pero no únicamente acudir a una determinación judicial previa, porque sin duda ello significó la trasgresión de las normas denunciadas.

Así lo ha reiterado esta Sala de la Corte, al resolver similares problemas jurídicos, entre otra, en providencia CSL SL 30, abr, 2013, rad. 42466 en la que consideró: Pues bien, como primera medida cabe recordar, que esta clase de indemnización moratoria, por tener su origen en el incumplimiento del empleador de ciertas obligaciones, goza de una naturaleza eminentemente sancionatoria y como tal su imposición está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador.

Lo anterior significa que, como de tiempo atrás se ha venido sosteniendo, para la aplicación de esta sanción, en cada caso el sentenciador debe analizar si la conducta remisa del empleador estuvo justificada con argumentos que, pese a no resultar viables o jurídicamente acertados, sí puedan considerarse atendibles y justificables, en la medida que razonablemente lo hubiesen llevado al convencimiento de que nada adeudaba por salarios o derechos sociales, lo cual de acreditarse conlleva a ubicar el actuar del obligado en el terreno de la buena fe.

La equivale a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud.

En el sub lite, vista la motivación de la sentencia impugnada, se tiene que el Tribunal no se ocupó de estudiar las pruebas pertinentes, de cara a determinar el proceder de la demandada y definir si en el caso específico del demandante ésta actuó o no de buena fe. Se limitó a remitirse a lo dicho sobre el tema de la indemnización moratoria en un pronunciamiento judicial anterior, que si bien tiene que ver con la declaración de la existencia de un contrato de trabajo por virtud de la primacía de la realidad y sus consecuencias, no resulta suficiente para inferir con certeza que en este asunto la conducta del Instituto demandado tampoco estuvo revestida de buena fe.

Además, la argumentación de que el ISS hizo caso omiso a las directrices o enseñanzas contenidas en otras decisiones judiciales, lo cual para la segunda instancia era un signo de mala fe, no es de recibo mientras no se compruebe que en esta nueva contienda sometida a la justicia ordinaria laboral, la conducta remisa del demandado no estuvo justificada.

Ello lógicamente conforme al material probatorio recaudado en el examine, análisis que en esta oportunidad brilla por su ausencia. En otras palabras, el Tribunal debió como primera medida efectuar el examen de los elementos subjetivos, relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador convocado al proceso, y de acuerdo a lo inferido según su libre formación del convencimiento (CPT y SS Art. 61), poder reforzar su propia conclusión con lo adoctrinado por la Sala en litigios anteriores seguidos contra el mismo ISS que guarden cierta simetría. Pero no basarse exclusivamente en lo analizado probatoriamente en otros asuntos, para con ello colegir también una mala fe de la empleadora en el asunto ahora a juzgar como aquí aconteció. En un caso reciente de contornos similares al presente, en el que igualmente el demandado ISS alegaba la presencia de contratos de prestación de servicios, sobre el punto de la indemnización moratoria, en sentencia de la CSJ Laboral, 13 de marzo de 2013, Rad. 38799, se puntualizó: (…) Para resolver la controversia, considera la Sala necesario rememorar lo dicho en su pronunciamiento de diciembre 7 de 2010, radicado 38822, porque con base en una sola sentencia en la que se declaró la existencia de un contrato de trabajo y se fulminaron las condignas condenas, no es dable inferir que se haya presentado reticencia sistemática de parte de la entidad de adecuar su comportamiento a los resultados de múltiples procesos judiciales en los que se ventilaron situaciones similares a las que ahora son materia de análisis.

De manera que de lo anterior aflora que el cargo es fundado, porque de esa sola prueba no era posible deducir que la conducta de la demandada no estuvo revestida de buena fe. Así las cosas, y por ser tales argumentos aplicables al presente caso es claro el quebrantamiento de la ley, y por tanto el cargo prospera. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Está demostrado que María del Carmen Caicedo Cárdenas fungió como Auxiliar de Servicios Asistenciales Enfermería Clínica –ISS y que la declaratoria del contrato de trabajo lo fue hasta el 25 de junio de 2003, debido a la escisión de la demandada, en los términos del Decreto 1750 de ese año, por lo que se liquidaron las prestaciones sociales causadas.

Ahora bien, como uno de los requisitos para la causación de la moratoria, según el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, es que haya existido retiro o despido del trabajador, lo cierto es que ello no aconteció en el sub lite, en la medida en que conforme lo preceptuado en el reseñado Decreto 1750 de 2003, no existió ruptura del vínculo en el tránsito a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

Los artículos 16, 17, 19 y 23 de la citada normativa dan como resultado que Caicedo Cárdenas pasó a integrar la nómina de la reseñada Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad. En efecto, el reseñado precepto 17 ibídem dispone: “Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. “Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad”.

Ese mandato legal, que sentó las reglas de la escisión, es diáfano en punto a que se mantuvo la relación, siendo por tanto inviable argüir y darle efecto a las disposiciones del Decreto 797 de 1949, para gravar al Instituto, en tanto, se insiste, la indemnización que se prevé está sujeta a la terminación del vínculo laboral, y en este evento es claro que ello no ocurrió, máxime cuando la disposición transcrita pregona sobre la permanencia de aquel.

Inclusive así lo reiterado por esta Sala, entre otras en la sentencia de 30 de abril de 2013, radicación 42466, en la que se consideró: “(…) para el momento en que operó la escisión del ISS el 26 de junio de 2003, por virtud de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 que comenzó a regir a partir de su publicación que lo fue en el Diario oficial No. 45203 de esa misma fecha, el demandante pasó de ser trabajador oficial de dicho Instituto a empleado público de la Empresa Social del Estado que se creó, sin solución de continuidad, y en estas condiciones así se tome como fecha de corte para liquidar las prestaciones sociales a favor del actor el 25 de junio de 2003, lo cierto es que por ministerio de la ley la prestación del servicio continuó, aun cuando ya lo fue en calidad de empleado público ante el cambio de naturaleza jurídica de su vinculación contractual, y así mal podría atribuírsele al ente demandado una mala fe por no haber pagado prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, resultando improcedente en este caso en particular la condena por indemnización moratoria contemplada en el D.797/1949 Art. 1°.

“En la misma sentencia atrás rememorada de la CSJ Laboral, 13 de marzo de 2013, Rad. 38799, se concluyó: “(….) De acuerdo con las disposiciones del Decreto 1750 de 2003, que escindió el Instituto de Seguros Sociales y creó unas Empresas Sociales del Estado, especialmente los artículos 16, 17, 19 y 23, el actor pasó de ser trabajador oficial del ISS a empleado público de la ESE Francisco de Paula Santander sin solución de continuidad, es decir, que fue por ministerio de la ley el cambio de la naturaleza jurídica de su vínculo contractual, y ello descarta que su contrato de trabajo inicial hubiera sido terminado por decisión unilateral e injusta del Instituto de Seguros Sociales.

“Por tanto, si el contrato de trabajo que lo ligó con el Instituto de Seguros Sociales no se terminó por la decisión del ente estatal empleador, sino que por la voluntad de la Administración Central se mutó la condición de trabajador oficial a empleado público, existiendo continuidad en la prestación de los servicios del actor, mal puede atribuírsele al Instituto de Seguros Sociales una mala fe por no haber pagado salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a la terminación del contrato de trabajo, cuando ha quedado visto que eso jamás ocurrió, por lo que la consecuencia inexorable es la improcedencia de la condena a la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949”.

Por lo anterior no podía el Juzgado imponer tal sanción y por ello se procederá a su revocatoria; en cambio, resulta viable la indexación reclamada en la demanda inicial y por ello las condenas se actualizarán. Sin costas en el recurso, en las instancias a cargo de la parte demandada en un 50%. No se acepta la sustitución procesal obrante de folios 46 a 47, dado que el Instituto de Seguros Sociales fue demandado como empleador y no como administrador del régimen de prima media.

XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 24 de julio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DEL CARMEN CAICEDO CÁRDENAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la condena por indemnización moratoria impuesta en primera instancia. En sede de instancia, revoca parcialmente la decisión dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, el 5 de diciembre de 2008, en cuanto dispuso la indemnización moratoria y, en su lugar, se absuelve de esta pretensión; además, se infirmará el fallo absolutorio del a quo en punto a la indexación de las condenas, la cual se impone en los términos reseñados en la parte motiva de esta sentencia. Costas como se anunciaron.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 19