SL1010-2022 — Corte Suprema

SL1010-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 169 de 1896Ley 1781 de 2016Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS, y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, manifestó lo siguiente: "[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. [...] Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. [...] 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. [...] Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. [...] Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto». Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra el censor, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió—, el sentenciador debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Protección y no del recurrente. A esto se agrega que, en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales. En tal sentido, se ratifica que la información debe ser clara y comprensible. De manera similar lo explicó esta corporación en la sentencia ya citada, donde puntualizó: "Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si el impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas, y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: "Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional del demandante, toda vez que la administradora de pensiones incumplió su deber de información clara, veraz y transparente, sobre las características, ventajas y consecuencias que acarreaba la decisión del actor, además, dicha obligación no podía quedar satisfecha con la sola suscripción del formulario de afiliación o los aportes voluntarios en el RAIS, pues ello no demuestra una decisión libre, autónoma y voluntaria Tesis: «En virtud de estos razonamientos, queda establecido que el actor se trasladó a Protección, sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste aquel hubiera firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado. Ello, porque el interrogatorio rendido por él, lo único que muestra, es que, si bien recibió información por parte de la AFP, en modo alguno se logra extraer que se le dio a conocer al asegurado las implicaciones del acto de traslado de régimen pensional que estaba realizando. De otra parte, respecto del hecho de que el asegurado hubiere realizado aportes voluntarios en el RAIS, se tiene, que la Corte ha ilustrado que dicho suceso no tiene la potencialidad de ratificar que el traslado de régimen se efectuó con los parámetros informativos suficientes y requeridos que debió proporcionar la AFP, así como tampoco subsana que se haya incumplido dicha obligación (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1004-2021)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El formulario de afiliación con su anexo y el formato de reasesoría no acreditan necesariamente que las administradoras de fondos de pensiones hayan cumplido con su obligación de suministrar información necesaria y transparente Tesis: «Asimismo, respecto de las reasesorías realizadas por la AFP al demandante en los años 2007 y 2011 (f.° 143 a 148), se tiene, que no resultan eficientes para remediar la ineficacia derivada de la inobservancia del deber de información, en tanto el cumplimiento de dicha obligación se analiza al momento del acto de traslado, no, con posterioridad, ello, porque el afiliado requiere para tomar decisiones, de la entrega de datos bajo las variables de tiempo, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro; por ende, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. A lo que se suma lo expuesto por la corporación, sobre los efectos de aquellas, en la sentencia CSJ SL5424-2021, en la que se manifestó: "De esta manera, la suscripción de uno o varios formularios de afiliación o reasesoría, son insuficientes para demostrar que la decisión de trasladarse de la demandante estuvo precedida por una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y sus consecuencias". Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional del afiliado, toda vez que la administradora de pensiones incumplió con el deber de información y no lo ilustró en forma clara y precisa, frente a las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver al Colpensiones los aportes por pensión, los rendimientos financieros, primas de seguros, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «Las consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. A ellas se agrega, que el deber de las AFP de brindar información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado, se reguló legalmente desde la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que “propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados”, de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993. En el caso bajo examen, al revisar las pruebas, no se observa que Protección le hubiera brindado al afiliado la ilustración suficiente para migrar al RAIS, con plena conciencia de las implicaciones de su decisión. En ese orden, no existe duda acerca de que el 23 de mayo de 1995 (f.º 126), la AFP no le suministró al afiliado Fragozo Crespo, la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la ineficacia de su afiliación al RAIS, es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, pues el estudio “debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)” (CSJ SL3199-2021). En el sub júdice, el actor reclamó como pretensión principal, la declaratoria de nulidad de su afiliación al RAIS, realizada a través de la AFP Protección; no obstante, como el a quo en el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia, declaró fue, la “nulidad y/o ineficacia de la afiliación o traslado de Régimen pensional de Prima Media con prestación definida al de Ahorro Individual con Solidaridad”, en razón a que las consecuencias que genera la nulidad de la afiliación, de un lado, y la ineficacia de la afiliación, de otro, son diferentes, y que desde el libelo genitor se alega el incumplimiento del deber de información a cargo de la AFP, y su consecuencia es la declaratoria de ineficacia, de conformidad con lo previsto en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, esta es la que resulta procedente, y así habrá de declararse, respecto de la efectuada por aquel al RAIS en el mes de mayo de 1995; en ese aspecto se modificará la decisión de primer grado. Aquello implica privar dicho traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que el demandante nunca se movió al RAIS, o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliado al RPMPD, administrado por Colpensiones. Así las cosas, al considerarse ineficaz la afiliación al RAIS del actor, por intermedio de Protección, realizada en el mes de mayo de 1995, esta AFP deberá devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotizaciones y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar su historia laboral, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada. De igual modo, y en virtud del grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones, en desarrollo del principio de sostenibilidad financiera del RPMPD previsto en el artículo 48 de la CP, la AFP Protección deberá devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al citado régimen (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, SL4062-2021). En esa medida, habrá de adicionarse el fallo de primer grado, concretamente en lo referente al ordinal tercero de la parte resolutiva, en el sentido de condenar a Protección, a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y que el afiliado siempre estuvo vinculado al régimen de prima mediacon prestación definida, administrado por Colpensiones PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Frente a la excepción de prescripción, ha de indicarse que Colpensiones argumenta que esta operó frente a cualquier derecho que eventualmente se hubiese causado a favor del actor, y que, de conformidad con las normas legales y las pruebas aportadas al plenario se reconozca en la sentencia, causados con anterioridad a tres años, contados desde la presentación de la demanda, de conformidad con el arts. 488 del CST en concordancia con el 151 del CPTSS. Sobre el particular debe decirse que dicha excepción no está llamada a prosperar, pues considera la Sala que la acción de “ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible” (CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles; lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1010-2022 Radicación n.º 88762 Acta 009 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por NARCISO JOSÉ FRAGOZO CRESPO contra la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

Se reconoce personería a los abogados Gustavo José Gnecco Mendoza y Jeisson Ariel Sánchez Pava, con tarjetas profesionales 314.167 y 44.192 del Consejo Superior de la Judicatura, en su orden, como apoderados de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 2 Protección S.A. y de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

ANTECEDENTES Narciso José Fragozo Crespo llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (en adelante, Colpensiones) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA (en lo sucesivo, Protección), con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y que debía estar afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

En consecuencia, pidió que se condenara a Protección al traslado de los aportes cotizados en el RAIS, a Colpensiones, y a esta última entidad, a aceptar dichos aportes, y a registrarlo como su afiliado, sin solución de continuidad, desde el 1.° de febrero de 1982. Sustenta sus pedimentos, en los siguientes supuestos fácticos: que se afilió al ISS el 1.° de febrero de 1982; que aportó al Sistema General de Pensiones, previo traslado al RAIS, un total de 652.57 semanas; que se encontraba afiliado al ISS el 1.° de abril de 1994, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que se afilió a la AFP Protección el 23 de mayo de 1995; que el funcionario que lo asesoró para su vinculación a dicha AFP, no le informó que el valor de su mesada pensional sería inferior a la que recibiría el ISS, hoy Colpensiones, tampoco le elaboró una proyección que le Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 3 permitiera contar con la información completa sobre el valor de su mesada, teniendo en cuenta el valor del bono pensional, además utilizó como argumento «que no se iba a poder pensionar ya que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar»; que aquel tampoco le informó sobre las desventajas de trasladarse al RAIS.

Además, que se le entregó información de su afiliación de forma sesgada y parcializada, con el fin de concretar su traslado, y así recibir la comisión correspondiente, y con base en ello suscribió el formulario de vinculación a la AFP; que el 23 de mayo de 2007, un asesor de Protección efectuó simulación pensional, mediante la cual le comunicó que de continuar afiliado a la administradora en el RAIS, recibiría una mesada pensional de $3.130.192, y en el RPMPD la suma de $3.172.558, la cual fue palpablemente errada, y condujo a continuar con la desinformación de la que fue objeto, además se le comunicó que de seguir vinculado en aquella, obtendría una mesada pensional equivalente al 74.66% de su IBL, porcentaje contrario a la realidad, lo que ratifica el engaño del que fue objeto; que cuenta en la actualidad con más de 1822.86 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones; y que el 20 de junio de 2018 radicó formulario de traslado de régimen ante Colpensiones, y el 6 de julio del mismo año, le envió derecho de petición a Protección, solicitando la invalidación de la afiliación, obteniendo respuesta de la primera en forma negativa, y de la segunda, no recibió ninguna.

Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó las cotizaciones realizadas por el actor antes de su traslado al RAIS, su afiliación al ISS antes del 1.° de abril de 1994, su afiliación a Protección el 23 de mayo de 1995, la radicación del formulario de traslado de régimen el 20 de junio de 2018 y su negativa, así como el derecho de petición elevado por el actor a la citada AFP el 6 de julio de ese mismo año. En lo referente a los demás, indicó que el demandante se afilió al ISS el 30 de abril de 1984; y que los restantes no le constaban.

Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación, el error de hecho no vicia el consentimiento, buena fe y prescripción. Protección al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En lo relativo a los hechos, aceptó los concernientes a su traslado al RAIS el 23 de mayo de 1995; así mismo, que se encuentra activo en esa AFP, pues suscribió de manera libre y voluntaria formulario de vinculación, y realizó su última cotización en el mes de febrero de 1995, a nombre de Carbones del Cerrejón Limited; y, la proyección pensional realizada el 23 de mayo de 2007.

En lo atinente a los demás, señaló que la información suministrada a los clientes o potenciales clientes por parte de la AFP, iba y actualmente está encaminada, en poner de presente las características de cada uno de los regímenes Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 5 (RAIS o RPMPD), y dentro del RAIS, se les indica acerca de la posibilidad de optar por una pensión anticipada, la garantía de pensión mínima de vejez, la posibilidad de obtener unos excedentes de libre disponibilidad, el factor herencia del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual a falta de beneficiarios de ley, entre otras ventajas, así como de las implicaciones que apareja su afiliación a ese régimen, y los aspectos diferenciadores respecto del RPMPD; que en cuanto al valor de su mesada pensional, se tiene que para la época de la afiliación a Protección, es decir, en el año 1995, era imposible prever con exactitud, cuál sería el monto de la pensión, por cuanto en dicho régimen depende de varios factores.

También, que siempre ha cumplido a cabalidad con todas sus obligaciones, más aún en el caso del demandante, ya que actuando de buena fe, de manera diligente y responsable le suministró reasesoría pensional en dos oportunidades, cuando no estaba obligada a hacerlo: en la primera del 23 de mayo de 2007, aquel apenas tenía 47 años de edad, y se le realizaron proyecciones de mesada pensional en ambos regímenes, siendo el resultado del cálculo, que no le convenía económicamente seguir afiliado en dicho fondo, a pesar de ello, aquel decidió dar continuidad a su afiliación; y otra posteriormente en el año 2011, faltándole dos meses para llegar al límite de los 10 años —29 de octubre de 2011—, no obstante, aquel decidió aplazar la decisión, siendo que el resultado nuevamente fue que no le convenía seguir afiliado a Protección, y en forma expresa se indicó, que a aquel le quedó claro que en caso de querer devolverse al ISS, lo debía Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 6 hacer antes de la referida fecha; y que es cierto que el actor cuenta con más de 1822.86 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, sin embargo, una vez actualizada su historia laboral —emitida el 9 de abril de 2019—,se observan 1874 semanas.

Como medios exceptivos propuso los de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, y aprovechamiento indebido de los recursos públicos del Sistema General de Pensiones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 6 de agosto de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad y/o ineficacia de la afiliación o traslado de Régimen pensional de Prima Media con prestación definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuada por el señor NARCISO JOSE (sic) FRAGOZO CRESPO a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., realizada el día 23 de mayo de 1995, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar como asegurado de la demandante (sic) para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a la sociedad PROTECCION (sic) S.A. – FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS, devolver la totalidad de los aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones obligatorias a pensiones del afiliado NARCISO JOSE (sic) FRAGOZO CRESPO, juntos (sic) con los rendimientos financieros causados, con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE.

CUARTO: CONDENAR en costas a las demandadas PROTECCION (sic) S.A. y COLPENSIONES, a favor del señor NARCISO JOSE (sic) FRAGOZO CRESPO, (sic) Tásense por secretaría, incluyendo como agencias en derecho el equivalente a Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 7 dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cuota parte. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Colpensiones y Protección, y del grado jurisdiccional de consulta a favor de la primera entidad, a través de sentencia del 6 de noviembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 6 de agosto de 2019 por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas, para en su lugar ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas por el señor NARCISO JOSÉ FRAGOZO CRESPO, identificado con la C.C. 5.164.144.

SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia, las de primera a cargo de la parte demandante. Estableció que el problema jurídico se orienta a determinar si hay lugar a declarar o no, la ineficacia del traslado de Narciso José Fragozo Crespo al RAIS, o su nulidad; y consecuencialmente, si debe ordenarse el traslado al RPMPD. Como marco normativo relacionó los arts. 13, 61 y 112 de Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del CC; y, 5 y 11 del Decreto 692 de 1994.

Así como las sentencias CSJ SL, rad. 31989, 33083, 47125, 56174, 65791, 68838 y 68852 (sin indicar fechas). Señaló el ad quem, que en el presente evento no se discute que el demandante se trasladó del RPM al RAIS, así se desprende del formulario de afiliación, de la certificación Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 8 emitida por Colpensiones, y lo expuesto en el interrogatorio de parte por el actor; y, que aquel no era beneficiario del régimen de transición, porque al 1.º de abril de 1994 contaba con 34 años de edad (f.° 21), y no tenía 15 años de servicios, conforme a la historia laboral expedida por Colpensiones (f.° 92 a 96), ni estaba incurso en las causales de exclusión señaladas en el art. 61 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia de dicha normativa, no tenía 55 años de edad ni gozaba de una pensión de invalidez.

Afirmó que actor diligenció el formulario de afiliación a Protección de manera voluntaria, tal como se desprende de dicho documento (f.° 126). Dijo que, de todo ello se colige, que su traslado al RAIS cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió, y satisface los presupuestos legales para su validez, como lo señala el art. 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía que el trámite se realizara con documentos preimpresos, aunado a que no existían razones que dieran lugar a que fuera rechazado como afiliado; en consecuencia, los fondos no podían incurrir en las prohibiciones señaladas en los arts. 112 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 692 de 1994.

En relación con la falta de asesoría o su deficiencia, precisó el sentenciador, que el precedente jurisprudencial de la Corte no resulta aplicable en el presente asunto, pues se refiere a unos supuestos fácticos diferentes a los que se estudian en aquel, porque el señor Fragozo Crespo no cumple Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 9 con el supuesto de tener un derecho adquirido o encontrarse cercano a satisfacer los requisitos para pensionarse, ya que para la fecha de traslado le faltaban aproximadamente 25 años, ni tampoco se encontraba incurso en una prohibición legal para optar por el traslado de régimen.

Y, que al aplicarse la inversión de la carga de la prueba, se encuentra que la AFP Protección cumplió con esta, dado que por el principio de comunidad de aquella, se deben considerar todas las aportadas al proceso, y analizarse dentro del marco de la sana crítica; de tal manera que se encuentra, que fue el mismo demandante quien expuso en el interrogatorio de parte, que tuvo una asesoría inicial —lo cual contradice lo expuesto en sus alegaciones—, donde le dijeron que si se trasladaba para el fondo privado tendría grandes ventajas, porque se trataba de una cuenta de ahorro individual, iba a contar con rendimientos, y se podría pensionar en el momento en que quisiera; afirmaciones que confirma el testigo arrimado, pues él también se trasladó debido a los beneficios ofrecidos.

Indicó que, aunado a lo anterior, de la documental de folios 143 a 148, se evidencia que el demandante se presentó en dos ocasiones a Protección para conseguir asesoría de su mesada pensional, siendo reasesorado, se le realizó una proyección pensional en los años 2007 y 2011, donde se puede evidenciar que la mesada era superior en el RPMPD, que, en el RAIS, y a pesar de esa información decidió no trasladarse, tal como lo indica en el interrogatorio.

Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 10 De ello, expresó el fallador, se deduce, que aquel conoció aspectos y características propias del RAIS, antes de su afiliación, y durante su permanencia, al punto que, hasta antes de encontrarse en el período de prohibición legal para el traslado, se le informó que no le convenía ese régimen, y pese a ello decidió quedarse allí. Así las cosas, estimó el ad quem, que la información suministrada al señor Fragozo Crespo no puede catalogarse como errónea, dado que las normas que regulan el RAIS, permiten que las personas afiliadas a ese sistema se puedan pensionar anticipadamente con una mayor mesada pensional; al igual que se trata de una cuenta de ahorro donde en efecto se acumula dinero, aunado a que, a los fondos les está vedado rechazar la afiliación o permanencia de una persona que cumpla con los requisitos.

Agregó que sumado a lo anterior, revisados los hechos de la demanda y el interrogatorio rendido por el demandante, se concluye que su verdadera inconformidad se circunscribe al valor que obtendrá de su primera mesada pensional, situación que no se deriva de una debida asesoría o de un vicio del consentimiento, ya el monto de la pensión se define al momento de su causación, y no, en el de la afiliación, pues depende de varios factores, por lo que cualquier proyección que se realice al momento de la afiliación, puede ser afectada por diferentes variables; dicha afectación del monto de la pensión por circunstancias ajenas al momento de la manifestación de la voluntad del traslado, se hace presente, entre otras razones, por la obligación de permanencia en los Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 11 regímenes en períodos previos a adquirir el derecho a la pensión, obligación que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2004, pero que no tienen incidencia en la validez de la voluntad del traslado del Sistema General de Pensiones, máxime cuando la misma ley les dio un plazo de gracia a los afiliados para modificar el régimen, y este no fue agotado por el actor, dentro del período correspondiente, a pesar de habérsele informado en su reasesoría del 7 de septiembre de 2011.

También advirtió el Tribunal que, si bien no se desconoce la obligación legal de las entidades que administran los recursos pensionales, de asesorar a los afiliados desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, tampoco se puede desconocer que todos los aspectos que regulan el tema pensional, se encuentran regulados en la ley, y que es norma que la ignorancia de la ley no sirve de excusa; en el presente asunto, se encuentra acreditado que el señor Fragozo Crespo recibió información, por lo que no se está ante un acto inexistente; tampoco se probó un vicio del consentimiento que dé paso a una nulidad, en la medida en que no se está en presencia de un objeto o causa ilícita, error de hecho, fuerza o dolo.

Añadió que, si en gracia de discusión se aceptara que el demandante incurrió en un vicio consentimiento para la toma de su decisión, dicho error es de derecho, y por expreso mandato del art. 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 12 Concluyó que Narciso José Fragozo Crespo no se encontraba incurso dentro de algún tipo de prohibición legal para trasladarse del RPM al RAIS; situación que según la prueba obrante en el proceso, se hizo de manera libre, voluntaria e informada, cumpliendo el traslado con los lineamientos legales vigentes para esa fecha, contando el afiliado con información durante el período de vinculación al fondo de pensiones, por lo que no se dan los supuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la ineficacia y/o nulidad del acto de traslado al RAIS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se oponen las demandadas, y que se estudian en conjunto, dado que persiguen un objetivo común y se sirven de argumentaciones complementarias.

VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 13 Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, las siguientes normas: […] los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 33 y 287 de la ley 100 de 1993; con el artículo 4º de la Ley 169 de 1896; con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; con los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; con los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y; con los artículos 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

En su desarrollo expresa que el Tribunal ignoró lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, norma de la cual se desprende, que cuando se atenta contra la libertad de una persona de afiliarse a un régimen pensional, además de las sanciones de multa dispuestas para quienes ejerzan tales conductas, se establece como efecto jurídico la ineficacia de la afiliación, siendo libertad del afiliado escoger el régimen en el cual permanece; y que por su parte, la misma Ley 100, en el literal b) del art. 13, exige que los traslados de régimen pensional se efectúen de manera libre y voluntaria por el afiliado, deben estar precedidos de un consentimiento informado, que sin lugar a dudas, requiere para su existencia, de la participación activa de las administradoras del sistema pensional, en cumplimiento de las obligaciones establecidas en diversos preceptos reglamentarios, tales como el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), los artículos 4 y 15 del Decreto 656 de 1994, y los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 14 Afirma que un entendimiento contrario atentaría contra los derechos del afiliado o trabajador, haciendo inaplicable el Sistema General de Seguridad, en los términos del artículo 272 de la Ley 100 de 1993; en ese sentido la sentencia impugnada es además violatoria del principio de igualdad consagrado en el art. 13 de la Constitución Política, puesto que no brinda el mismo trato a todos los afiliados.

Refiere que los errores en que incurrió el ad quem, son los siguientes: afirmó que no resulta aplicable el antecedente jurisprudencial al caso, porque no tenía un derecho consolidado, ni una expectativa legítima al momento del traslado, y no era beneficiario del régimen de transición; consideró que para acreditar la eficacia del acto jurídico de traslado, era suficiente con la firma del formulario de afiliación, en cumplimiento de los requisitos de que trata el Decreto 692 de 1994; y, exigió para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, que pruebe la ocurrencia de un vicio del consentimiento al momento del traslado.

Indica que para el sentenciador de segundo grado, para que el traslado de régimen sea eficaz, resulta suficiente con el lleno de los requisitos formales en la suscripción del formulario de afiliación; además supedita la declaratoria de la ineficacia del traslado de régimen pensional, al cumplimiento de unas condiciones por parte del afiliado, tales como, ser beneficiario del régimen de transición, o tener un derecho consolidado o una expectativa legítima al momento del traslado de régimen pensional; sobre el particular, la línea jurisprudencial de la Corte ha sido Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 15 reiterada en señalar, que cuando se analiza la eficacia o validez del acto de suscripción del formulario de vinculación o traslado a una administradora de cualquiera de los regímenes del Sistema General de Pensiones, no es suficiente con mirar de manera general los requisitos de validez que envuelven todos los actos jurídicos, ni con la simple firma del formulario de afiliación. Aduce que, respecto del alcance en la firma del formulario de afiliación, ha establecido la Corte desde septiembre de 2008 en sus sentencias, que comportan sus fallos sobre nulidad o ineficacia del traslado pensional, que la firma de estos formatos de vinculación, incluidas las leyendas preimpresas que contienen, no demuestran por sí solas la entrega de información al afiliado; postura reiterada en varias ocasiones (sentencias CSJ, SL, rad. 33083 —sin indicar fecha—, y CSJ SL1452-2019).

Igualmente agrega el censor, que la Corte establece que, al tratarse de un asunto de alta complejidad técnica y de relevancia social, le corresponde a las AFP solventar la asimetría entre el afiliado lego y aquella entidad de seguridad social experta en su propio ámbito comercial, brindar la información y asesoría suficientes. En cuanto al argumento referido por el ad quem, concerniente a que el antecedente jurisprudencial no resulta aplicable al caso, en razón a que el afiliado no contaba con un derecho pensional o una expectativa legítima al momento Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 16 del traslado, dijo que resulta pertinente relacionar la sentencia CSJ SL1688-2019.

Precisa que en casos recientes la Corte ha fallado a favor de los demandantes, casando sentencias del tribunal, y declarando la ineficacia del traslado de régimen pensional de afiliados que, al momento de vincularse al RAIS, no contaban con una expectativa legítima ni con derechos pensionales consolidados, en donde se encontró que, la AFP no brindó una información clara, suficiente y oportuna; al respecto referencia la sentencia CSJ SL4336-2020.

Y que la corporación también ha sido clara en señalar, que cuando no se obtiene prueba de la información integral en el proceso, hay lugar a la declaratoria de ineficacia, conforme lo indica el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, estableciendo así una línea jurisprudencial, en la que ha sostenido de manera contundente, que, frente a la ausencia de consentimiento informado en las afiliaciones, los jueces y tribunales deben declarar aquella.

Manifiesta además, que, si conforme lo ha señalado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019, la constatación del deber de información es ineludible, y la consecuencia de la inexistencia de consentimiento informado es la ineficacia del traslado, es evidente que la sentencia impugnada infringe de forma directa el contenido de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene que, según el sentenciador de segundo grado, si en el presente asunto se configuró un error de derecho, Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 17 este no tiene la potencialidad de viciar el consentimiento; intelección según la cual, las administradoras de pensiones estarían exentas de brindar una asesoría suficiente a sus afiliados, porque simplemente las características de los regímenes pensionales se encuentra en la ley, constituyéndose de esta manera cualquier perjuicio derivado de tal vinculación, en un error de derecho, o en el mismo sentido, que en estos casos simplemente no hay lugar a reclamos, porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa.

Si existe un yerro de los denominados por el Código Civil, derivado de la omisión en la información por parte de la administradora opositora, de cualquier manera, asegura el recurrente, no podría calificarse como un error de derecho, sino que resultaría aplicable lo dispuesto en art. 1511, esto es, que en el caso se evidencia la existencia de uno de hecho, sobre la sustancia o calidad esencial del objeto contratado.

Sin embargo, aduce que se equivocó el juez colegiado, porque lo que resultaba realmente relevante, consistía en establecer a ciencia cierta, si existió o no información, y una asesoría suficiente de parte de la AFP al momento de vincularse como su afiliado, si le puso en conocimiento o no acerca de las condiciones, características y riesgos de ambos regímenes del Sistema General de Pensiones, y las correspondientes ventajas o desventajas de efectuar el traslado de régimen.

Concluye que resulta claro que la sentencia impugnada incurrió en los errores señalados, y, por tanto, se acredita la Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 18 infracción directa de los preceptos legales, en los términos expuestos, en el entendido de que una manera de atentar contra la libertad de afiliación, es omitir brindar información de vital importancia para que el afiliado tome su decisión de manera informada, conociendo las condiciones y diferencias, los riesgos, ventajas y desventajas de su traslado pensional.

VII. CARGO SEGUNDO Este embate denuncia a la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de las siguientes normas: […] el artículo 287 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y el artículo 4º y 12 del Decreto 720 de 1994 en relación con los artículos: 1º, 10 12, 13, 15, 31, 32, 36 y 114 de la Ley 100 de 1993;;

(sic) los artículos 2º, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del Código General del Proceso como medio. Indica que ello tuvo lugar por haber incurrido el Tribunal, en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación de NARCISO JOSÉ FRAGOZO CRESPO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la administradora PROTECCIÓN S.A. constituyó un acto libre y voluntario. 2.

No dar por probado, estándolo, que la afiliación de NARCISO JOSÉ FRAGOZO CRESPO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PROTECCIÓN S.A. no constituyó un acto informado. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la hoy administradora PROTECCIÓN S.A. brindó a NARCISO JOSÉ FRAGOZO CRESPO una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 19 Sostiene que aquellos se configuraron por la indebida apreciación, de las siguientes pruebas: 1. La prueba documental correspondiente al formulario de vinculación a PROTECCIÓN S.A. suscrito por NARCISO JOSÉ FRAGOZO CRESPO el 23 de mayo de 1995 mediante el cual se trasladó al RAIS. (Folio 126). 2. El interrogatorio de parte que absolvió NARCISO JOSÉ FRAGOZO CRESPO.

(Prueba de Confesión) (Audio Primera Instancia). 3. Documento de Reasesoría pensional junto con cálculo pensional de fecha 23 de mayo de 2007(Folios143 y 144). 4. Documento de Reasesoría pensional junto a cálculos pensionales de fecha 2 de septiembre de 2011 (Folios 145, 146, 147 y 148). En su demostración sostiene, que al efectuar una lectura del formulario de afiliación al que alude el Tribunal para dar por probada la información que presuntamente se le brindó al demandante, se encuentra que ninguna contiene ese formulario, excepto sus datos básicos, y una leyenda preimpresa que dice: «Hago constar que la selección del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones».

Afirma que, como se expuso en el embate anterior, la Corte ha establecido que la firma de estos formatos de vinculación, incluidas las leyendas preimpresas que contienen, no demuestran por sí solas la entrega de información al afiliado; postura reiterada en varias ocasiones, tanto en sentencias de casación como en sede de tutela. Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 20 Respecto de la presunta confesión que encuentra soportada el ad quem en las respuestas del actor, en cuanto a haber recibido una información por parte de los asesores de Protección, indica que aquella no tiene tal condición, al escuchar con detenimiento las respuestas, solo se desprende lo contrario, no se encuentra en ninguna de ellas confesión en lo concerniente a que se le brindó una en torno a las condiciones, riesgos, ventajas y desventajas respecto de su traslado, o que se le haya entregado en algún momento un plan pensional o el reglamento de la administradora, o se le hayan indicado las condiciones propias de ambos regímenes y sus requisitos.

Señala que la afirmación del asesor en cuanto a que el ISS no iba a poder responder por su pensión en el futuro, no solo no era cierta, sino que deja entrever que la AFP se aprovechó de un momento de coyuntura del sistema para infundir miedo en sus potenciales afiliados, con el fin de captarlos como tal. Además, tampoco es cierto que la AFP pudiera asegurarle una pensión más alta si se trasladaba al régimen pensional privado, puesto que, las condiciones pensionales dependen de diversos factores en ambos regímenes, las cuales nunca le fueron explicadas.

Manifiesta que no es suficiente con informar sobre la posibilidad de una pensión anticipada, si no se le muestra al potencial afiliado, cuáles son los requisitos que debe cumplir para ello, esto es, qué capital es necesario, cuánto debía Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 21 aportar, así fuere aproximadamente, para poder pensionarse con anterioridad en el fondo de pensiones, qué incidencia podría tener alcanzar una pensión en tales condiciones sobre su mesada pensional, o de su bono pensional, teniendo en cuenta la fecha de redención de este, entre otros.

Tratándose del conocimiento que pudiera tener el afiliado sobre la existencia de rentabilidad en el RAIS, expresó que ello no implica una comprensión clara sobre la forma de liquidar pensiones en ese régimen pensional, mucho menos en comparación del sistema público de pensiones. Deduce el censor, que del interrogatorio de parte no puede predicarse ninguna confesión, de la que pueda establecerse que existió consentimiento informado al momento de su traslado de régimen pensional desde el ISS, con destino a RAIS; referencia la sentencia de la Corte CSJ SL19447-2017.

En relación con los cálculos efectuados más de 12 y 15 años después del traslado de régimen pensional, aduce que estos documentos lo que permiten inferir, es que la información entregada en su momento por Protección, fue errada y deficiente. Al revisar el contenido del documento de reasesoría entregado, junto a una proyección pensional en el año 2007, se puede hallar que fue él, quien acudió a solicitar información sobre su situación pensional; que el promotor de Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 22 la AFP le dijo que le era favorable económicamente continuar vinculado en aquella, a pesar de que el cálculo dice lo contrario; que tampoco se le informó en esa ocasión sobre una fecha límite de traslado, a pesar de estar en vigencia ya la Ley 797 de 2003; y finalmente, que en el mencionado cálculo se le informó que podría acceder a una mesada pensional equivalente al 74.86% de su IBL en el RAIS, cifra claramente elevada para los estándares de dicho régimen.

Agrega que, por su parte, en documento de reasesoría entregado junto a las proyecciones pensionales en septiembre del año 2011, esto es, algo más de un mes antes del cumplimiento de los 52 años por parte del afiliado, puede sustraerse, que si bien en el cálculo proyectivo a folio 146 se le informa que su pensión sería mayor en el ISS, debe tenerse en cuenta, que en ese mismo cálculo, sin embargo, se le informó que su pensión sería equivalente al 58.95 % del IBL en el RAIS, de nuevo un porcentaje muy elevado en aquel; y adicionalmente se puede hallar otro cálculo de la misma fecha, en el que se le expresó que su pensión en el ISS podría ser del salario mínimo de la época, equivalente a $535.600, contra una pensión de $2.744.731 en el RAIS (f.° 147 y 148).

Arguye que la jurisprudencia de la Corte ha establecido que no hay lugar a saneamiento de la omisión en la información que las administradoras deben entregar a sus afiliados al momento del traslado, puesto que el consentimiento informado es requisito para que este acto jurídico resulte eficaz, por lo que tampoco podría predicarse Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 23 un saneamiento de aquella; para el efecto relaciona la sentencia CSJ SL1688-2019.

En esos términos, asevera, no existió transparencia ni buena fe durante toda la relación jurídica por parte de Protección; la debida transparencia de que trata el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, exige de los promotores de las administradoras pensionales, explicar en términos precisos y comprensibles diversas situaciones a los potenciales afiliados, para que estos tengan los elementos de juicio necesarios a la hora de tomar una decisión de tal trascendencia. Estas entre algunas otras situaciones, nunca le fueron informadas, ni mucho menos explicadas al momento del traslado, y, por tanto, de aquellas no existe prueba en el expediente, ni tampoco pueden dar cuenta las practicadas en audiencia, a diferencia de lo señalado por el sentenciador de segundo grado.

Concluye que lo anterior evidencia el manifiesto error de hecho en que incurrió el ad quem, al omitir verificar la existencia de información en los términos de las normas reseñadas; ninguno de los supuestos hechos que el juez colegiado manifestó, confesó en el interrogatorio absuelto, podrían lógicamente demostrar que la AFP le brindó aquella necesaria para que tomara una decisión libre y voluntaria, bajo los parámetros del consentimiento informado, y previo conocimiento de las condiciones, riesgos, ventajas y desventajas del traslado pensional.

Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 24 VIII. RÉPLICA Protección afirma respecto del primer cargo, que deja sin cuestionamiento algunos argumentos del Tribunal, tales como que, respecto de los vicios del consentimiento, al revisar las pruebas documentales, se verifica que el demandante no fue presionado o engañado; que si en gracia de discusión se admitiera que aquel incurrió en error en la toma de su decisión, aquel es de derecho, relacionado con la naturaleza del RAIS, y de acuerdo al art. 1509 del CC, el error de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta; y, que aquel no hizo uso de la opción de traslado en el período de gracia correspondiente.

Además, le atribuye a la decisión recurrida, razonamientos que aquella no expuso, partiendo así de supuestos equivocados, como, por ejemplo, que, para acreditar la eficacia del acto jurídico de traslado, es suficiente con la firma del formulario de afiliación; y, que exigió para declarar la ineficacia del traslado de régimen, que el actor probara la ocurrencia de un vicio del consentimiento.

Agrega que el juez plural no desconoció la obligación de las administradoras de pensión de dar información a los afiliados; y que el argumento sobre la existencia de un error de derecho fue marginal, y no determinante en la decisión impugnada. En lo concerniente al segundo cargo, plantea que debe desestimarse, debido a que no logra acreditar los yerros Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 25 fácticos enrostrados a la decisión del ad quem, por lo siguiente: en lo relativo al formulario de afiliación, porque el sentenciador se atuvo a lo que consta en el documento respecto de la manifestación de voluntad allí efectuada por el señor Fragozo Crespo, pero no extrajo de dicha prueba, el suministro de información; lo que concluyó corresponde con lo que acredita ese documento: que su traslado de régimen pensional se hizo en forma voluntaria y libre de presiones.

Tratándose del interrogatorio del actor, porque el recurrente explica qué fue lo que no confesó, lo cual resulta insuficiente para demostrar un yerro en la valoración de esa prueba, en cuanto no cuestiona el único hecho que encontró probado: que aquel tuvo una asesoría inicial; y, por otra parte, establecer si la AFP podía o no garantizarle los ofrecimientos realizados, como una pensión más alta, implica un análisis que no guarda relación con lo dicho por aquel, lo que igualmente acontece con la posibilidad de una pensión anticipada.

Por último, en cuanto a los documentos de reasesoría, dijo que el hecho de que haya sido el demandante quien acudió a solicitar información en el año 2007, no implica que aquella no haya sido clara, puesto que se le indicó que la pensión que tendría en el RPM, sería superior a la del RAIS, lo que por sí solo es suficiente para que comprendiera, que, si su interés era obtener una mesada pensional mayor, no le convenía seguir en ese régimen, y que debía permanecer en él, no es constitutivo de engaño, por cuanto aun le faltaba mucho tiempo para adquirir el derecho, todavía contaba con Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 26 varios años para regresar al RPM, y además, la pertenencia al RAIS tiene aspectos favorables, no necesariamente relacionados con el monto de la mesada, como la devolución de saldos y la posibilidad de que si no hay beneficiarios, el monto de la cuenta individual forme parte de la sucesión, entre otros; y que el documento de folio 145, es contundente en cuanto a lo que acredita respecto de la decisión del actor de permanecer en el RAIS, pues se le informó con total precisión y claridad, que después de realizar el cálculo, económicamente no le convenía quedarse en Protección, por lo que, si quería una pensión más alta, debería trasladarse de régimen.

Colpensiones alega que la demanda de casación enfoca tres situaciones jurídicas particulares, a saber: la forma en que debe analizarse y aplicarse el deber de información en estos temas pensionales; la inversión de la carga de la prueba en este tipo de procesos; y los medios probatorios que pueden ser estudiados en el recurso extraordinario.

En cuanto a la forma en que debe analizarse y aplicarse el deber de información, dijo que acorde con la sentencia CSJ SL1452-2019, el supuesto engaño debe ser analizado en conjunto con otros factores externos, de conformidad con el señalamiento en la sentencia CSJ SL413-2018, tales como la solicitud de información genérica, la actualización de datos electrónicos, asignación y cambio de claves en las plataformas del fondo privado, siendo indispensable tener la noción genérica de que el afiliado en el sector financiero, no es un sujeto pasivo, en tanto se le asignan una serie de Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 27 obligaciones, compromisos y derechos que deben conocer y satisfacer de manera personal, desde que se genera la afiliación, y posterior a ella.

Afirma que el análisis de la información suministrada por la AFP y el alcance de la asesoría que debió brindar al momento de la afiliación, deben ser valoradas bajo la normatividad vigente para la fecha de la suscripción del formulario o de la materialización del traslado. Respecto de lo relacionado con la inversión de la carga de la prueba, sostiene que la regla general, de conformidad con el art. 167 del CGP, es que corresponde a cada parte acreditar el supuesto de hecho que exhibe, y atendiendo a las situaciones particulares del caso, el juez puede invertir la carga de la prueba, exigiendo demostrar determinado hecho a quien se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias, estableciéndose en la sentencia CC C086-2016 que examinó su constitucionalidad, algunas hipótesis, tales como la posesión de la prueba en una de las partes; la existencia de circunstancias técnicas especiales; la previa y directa intervención en los hechos; y, el estado de indefensión o de incapacidad de unas de las partes, «entre otras circunstancias similares», por lo que la citada carga probatoria no puede invertirse de forma arbitraria, y sin considerar los aspectos de cada caso debidamente individualizado.

Por último, en cuanto a los medios probatorios que pueden ser estudiados en el recurso extraordinario, explicó Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 28 que lo alegado por la vía indirecta «no suma procedencia para generar por casada una sentencia, en virtud que esta honorable corte ha especificado desde vieja data que la prueba documental no es una prueba ad sustantiam actus».

IX. CONSIDERACIONES Acusa el recurrente la sentencia impugnada de violar la ley sustancial, en el primer cargo, por la vía directa en la modalidad de infracción directa el art. 13 de la Ley 100 de 1993, entre otras normas, y en el segundo, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, de esa misma norma. Así las cosas, el problema jurídico que abordará la Sala, consiste en determinar si se equivocó el juez plural al no declarar ineficaz el traslado al RAIS efectuado por el censor el 23 de mayo de 1995, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Protección sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen; aspecto que sería suficiente para declarar aquella, respecto del acto de vinculación en comento.

A pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica, debe decirse que los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que Narciso José Fragozo Crespo nació el 29 de octubre de 1959, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones — 1.° de abril de 1994—, contaba con 34 años de edad;

(ii) que Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 29 ingresó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida antes del 1.° de abril de 1994, realizando cotizaciones al ISS; y, (iii) que se trasladó al RAIS, a través de la suscripción del formulario el 23 de mayo de 1995, por medio de Protección. Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS, y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, manifestó lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 30 como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 31 riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 32 desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 33 régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra el censor, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió—, el sentenciador debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Protección y no del recurrente. A esto se agrega que, en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales. En tal sentido, se ratifica que la información debe ser clara y comprensible.

De manera Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 34 similar lo explicó esta corporación en la sentencia ya citada, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si el impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho. Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 35 En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas, y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 36 La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que el actor se trasladó a Protección, sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste aquel hubiera firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado. Ello, porque el interrogatorio rendido por él, lo único que muestra, es que, si bien recibió información por parte de la AFP, en modo alguno se logra extraer que se le dio a conocer al asegurado las implicaciones del acto de traslado de régimen pensional que estaba realizando.

Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 37 De otra parte, respecto del hecho de que el asegurado hubiere realizado aportes voluntarios en el RAIS, se tiene, que la Corte ha ilustrado que dicho suceso no tiene la potencialidad de ratificar que el traslado de régimen se efectuó con los parámetros informativos suficientes y requeridos que debió proporcionar la AFP, así como tampoco subsana que se haya incumplido dicha obligación (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1004-2021).

Asimismo, respecto de las reasesorías realizadas por la AFP al demandante en los años 2007 y 2011 (f.° 143 a 148), se tiene, que no resultan eficientes para remediar la ineficacia derivada de la inobservancia del deber de información, en tanto el cumplimiento de dicha obligación se analiza al momento del acto de traslado, no, con posterioridad, ello, porque el afiliado requiere para tomar decisiones, de la entrega de datos bajo las variables de tiempo, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro; por ende, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. A lo que se suma lo expuesto por la corporación, sobre los efectos de aquellas, en la sentencia CSJ SL5424-2021, en la que se manifestó: De esta manera, la suscripción de uno o varios formularios de afiliación o reasesoría, son insuficientes para demostrar que la decisión de trasladarse de la demandante estuvo precedida por una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y sus consecuencias.

Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 38 Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. A ellas se agrega, que el deber de las AFP de brindar información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado, se reguló legalmente desde la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados», de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993.

En el caso bajo examen, al revisar las pruebas, no se observa que Protección le hubiera brindado al afiliado la ilustración suficiente para migrar al RAIS, con plena conciencia de las implicaciones de su decisión. En ese orden, Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 39 no existe duda acerca de que el 23 de mayo de 1995 (f.º 126), la AFP no le suministró al afiliado Fragozo Crespo, la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la ineficacia de su afiliación al RAIS, es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, pues el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

En el sub júdice, el actor reclamó como pretensión principal, la declaratoria de nulidad de su afiliación al RAIS, realizada a través de la AFP Protección; no obstante, como el a quo en el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia, declaró fue, la «nulidad y/o ineficacia de la afiliación o traslado de Régimen pensional de Prima Media con prestación definida al de Ahorro Individual con Solidaridad», en razón a que las consecuencias que genera la nulidad de la afiliación, de un lado, y la ineficacia de la afiliación, de otro, son diferentes, y que desde el libelo genitor se alega el incumplimiento del deber de información a cargo de la AFP, y su consecuencia es la declaratoria de ineficacia, de conformidad con lo previsto en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, esta es la que resulta procedente, y así habrá de declararse, respecto de la efectuada por aquel al RAIS en el mes de mayo de 1995; en ese aspecto se modificará la decisión de primer grado.

Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 40 Aquello implica privar dicho traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que el demandante nunca se movió al RAIS, o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliado al RPMPD, administrado por Colpensiones. Así las cosas, al considerarse ineficaz la afiliación al RAIS del actor, por intermedio de Protección, realizada en el mes de mayo de 1995, esta AFP deberá devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotizaciones y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros.

En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar su historia laboral, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada. De igual modo, y en virtud del grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones, en desarrollo del principio de sostenibilidad financiera del RPMPD previsto en el artículo 48 de la CP, la AFP Protección deberá devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al citado régimen (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, SL4062-2021).

Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 41 En esa medida, habrá de adicionarse el fallo de primer grado, concretamente en lo referente al ordinal tercero de la parte resolutiva, en el sentido de condenar a Protección, a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Frente a la excepción de prescripción, ha de indicarse que Colpensiones argumenta que esta operó frente a cualquier derecho que eventualmente se hubiese causado a favor del actor, y que, de conformidad con las normas legales y las pruebas aportadas al plenario se reconozca en la sentencia, causados con anterioridad a tres años, contados desde la presentación de la demanda, de conformidad con el arts. 488 del CST en concordancia con el 151 del CPTSS.

Sobre el particular debe decirse que dicha excepción no está llamada a prosperar, pues considera la Sala que la acción de «ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible» (CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles; lo anterior, bajo la premisa de Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 42 que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos.

Las costas de primera y segunda instancia a cargo de las demandadas; las que se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NARCISO JOSÉ FRAGOZO CRESPO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Se MODIFICA el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá el 6 de agosto de 2019, en el sentido de Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 43 declarar la ineficacia de la afiliación de Narciso José Fragozo Crespo, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de Protección, realizada el 23 de mayo de 1995.

SEGUNDO: Se CONFIRMA en lo demás.

TERCERO: Se ADICIONA al ordinal tercero de la decisión, el siguiente inciso: CONDENAR a Protección a devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto Radicación n.° 88762 SCLAJPT-10 V.00 44 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL1010-2022 Radicación n.º 88762 Acta 009 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, como ponente de la decisión que se tomó, considero pertinente emitir una aclaración en cuanto al sentido de la providencia aprobada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por NARCISO JOSÉ FRAGOZO CRESPO contra la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos en que se discute la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, Radicación n.° 88762 SCLAJPT-04 V.00 2 así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se limita a aplicar una postura, de manera indiscriminada y automática a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, he manifestado en salvamentos y aclaraciones previas sobre el mismo asunto que, en todos los casos se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, con los requisitos que para su admisión y estudio contiene el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. En primer lugar, desde el punto de vista del cumplimiento de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, en segundo lugar, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a verdaderos motivos que den lugar al quebrantamiento de las sentencias controvertidas.

A glosa de ejemplo de lo anterior y sin el ánimo de ser irrespetuoso o excesivo en el discurso, quiero plantear como en veces, se solicita desde la demanda inicial, la declaratoria de la nulidad del traslado y, sin que se hubiera estudiado en la fijación del litigio la corrección, los jueces de instancia y, más grave aún, la Corte, oficiosamente, declaran la ineficacia del mismo, sin parar mientes en que sus requisitos y consecuencias son diferentes.

También sucede que, planteados los cargos por una vía y argumentados por ella, o sin que se mencione, como violada por el tribunal en cualquiera de las modalidades, norma Radicación n.° 88762 SCLAJPT-04 V.00 3 sustancial del orden nacional que contenga el derecho pretendido, se termina salvando lo insalvable para proceder a conceder las pretensiones haciendo uso de la mala llamada flexibilización. No obstante, ahora encuentro necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional, que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

En ese sentido, la sentencia que se aclara se funda, no solo en argumentaciones técnicas, sino también en el principio de confianza legítima, que implica que las personas que acuden a la justicia encuentren la mayor seguridad posible en cuanto a cuál será el destino de sus planteamientos. Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Por lo expuesto, en lo sucesivo se seguirá aplicando el precedente, aún en los procesos en los que los afiliados que piden la invalidez de su afiliación al RAIS, no Radicación n.° 88762 SCLAJPT-04 V.00 4 tengan derecho a beneficiarse del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, en el entendido de que ellos también tienen derecho a que se les respete su voluntad de permanecer en uno u otro régimen, por supuesto, dentro de los límites que permitan las normas sustantivas que regulan ese derecho.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA