Radicación n.° 78135 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1010-2020 Radicación n.° 78135 Acta 4 Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandante I. de J.O.S., en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 17 de noviembre de 2016, en el proceso que adelanta en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado demandante llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 20 de octubre de 2010, fecha en que se estructuró su pérdida de capacidad laboral; mesadas comunes y adicionales debidamente indexadas; intereses moratorios; extra y ultra petita, y costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 1º de marzo de 1954; que ha laborado al sector privado, cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al ISS; que trabajó en el sector público al servicio del Departamento de Antioquia, entre el 9 de diciembre de 1983 y el 19 de febrero de 1997; que cuenta con más de 674 semanas cotizadas; que el 27 de agosto de 2013 fue calificado por la pasiva con una pérdida de capacidad laboral del 70,7%, de origen común y fecha de estructuración el 20 de octubre de 2010, por la patología de VIH SIDA, siendo un padecimiento de carácter progresivo y degenerativo; que el 18 de septiembre de 2013 presentó solicitud de la pensión de invalidez ante la demandada, la cual le fue negada mediante Resolución n.º GNR 327936 del 23 de septiembre de 2014, por no reunir el requisito de las semanas mínimas, y en su lugar, le otorgó la indemnización sustitutiva por $186.000.

Cuenta que mantiene una merma superior al 70% de capacidad laboral, y que reúne los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, por ser la norma aplicable en virtud del principio de la condición más beneficiosa. Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a la totalidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, dijo no constarles. Propuso como excepciones de fondo las de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación de reconocer el retroactivo pensional de la pensión de invalidez, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, improcedencia, en subsidio de la indexación de las condenas, prescripción, compensación, buena fe e imposibilidad de condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 20 de octubre de 2015, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al actor. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del asunto, por apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 17 de noviembre de 2016, confirmó íntegramente la decisión del juzgador de primer grado, y fustigó en costas al accionante.

Luego de definir que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer si le asiste el derecho a la pensión de invalidez al accionante bajo los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación de la condición más beneficiosa, basó su decisión, principalmente, y en lo que interesa al recurso, en que el afiliado no cumplió con los requisitos exigidos por esa normatividad, por cuanto no realizó cotizaciones al sistema general de pensiones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Para arribar a lo anterior, sostuvo que de acuerdo con la sentencia CC SU-442-2016, le es viable en virtud del principio de la condición más beneficiosa, acudir a normas anteriores a la que inmediatamente precede el momento de ocurrida la contingencia, razón por la que estudió la pensión deprecada por el demandante en los términos del Acuerdo 049/90.

No obstante, concluyó que el señor Iván de Jesús Osorio Salazar no cumplió con los requisitos contenidos en dicho precepto legal, puesto que expuso que no era dable aplicar una disposición frente a la cual el actor no tenía una expectativa legítima, ya que fue afiliado al ISS para enero de 1997, y durante el tiempo servido al Departamento de Antioquia, entre el 9 de diciembre de 1983 y 19 de febrero de 1997, no realizó cotizaciones a dicha entidad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, los cuales fueron replicados, y se estudiarán en conjunto, dado que persiguen el mismo fin, invocan similar elenco normativo y coinciden en sus argumentos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 7, 8, 10, 13, 17, 22, 31, 50, 141, 162 y 289 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º del Decreto 1818 de 1995; 1º, 2º, y 3º del Decreto 692 de 1994, y 18 del Decreto 1818 de 1996; aplicación indebida de los cánones 38 y 39 de la Ley 100/93, e infracción directa del 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 y 42, 48 y 53 de la Constitución Política.

En sustento del cargo, afirma que se encuentra de acuerdo con el tribunal en cuanto a que el demandante no cuenta con el mínimo de semanas necesarias requeridas por la Ley 797 de 2003, ni la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pero lo que no acepta es la tesis de que el ad quem no aplique dicho principio, saltando al Decreto 758/90, aprobatorio del Acuerdo 049/90, aceptando la sumatoria de tiempos de servicios públicos con las semanas cotizadas al ISS.

Reproduce apartes de la sentencia de la Corte Constitucional SU-442-2016, en la que asegura se discutió la aplicación de la condición más beneficiosa en una pensión de invalidez, teniendo en cuenta el Acuerdo 049/90. Aduce que la Ley 100/93 permite computar tiempos de servicios públicos con cotizaciones realizadas al ISS, y que la Corte ha aplicado el mentado principio para fulminar condenas en contra de administradoras del régimen de ahorro individual, en los que tiene en cuenta sumar dichos tiempos laborados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tesis que manifiesta mutatis mutandi es aplicable al sub lite, y la que se desarrolla en los fragmentos que copia de las sentencias con radicados n.os 23387, 34883, 36433, 37758 y SL, 5 nov. 2008, rad. 31043.

Transcribe los artículos 7º, 10 y 13 de la Ley 100/93, para expresar que el juzgador de alzada no realizó una interpretación sistemática de las normas que gobiernan la pensión reclamada y que no entendió que los tiempos de servicios públicos son computables para tales efectos pensionales, y para validarlos, puede acudirse a la figura del bono o título pensional.

Asevera que el sentenciador de segundo grado creyó que como no era posible sumar los mencionados tiempos públicos, no era aplicable el principio de la condición más beneficiosa que permite acudir al Acuerdo 049/90, lo que considera contrario a los textos legales copiados, « […] pues si el legislador quiso que los empleados del Estado se vincularan al sistema […[ era porque, por obvia razón, iban a tener derecho a las prestaciones que el sistema le reconoce a los demás afiliados en iguales condiciones y sumando todos los tiempos; entender lo contrario, es desconocer la teleología de las normas atrás transcritas y cortar de un tajo los fines que se trazó el legislador con respecto a la pensión de supervivientes (sic)».

Dice que de aceptar la tesis que en pensiones de invalidez de origen no profesional, no se tenga en cuenta el tiempo de servicios a entidades públicas con antelación a la vigencia del régimen para esa categoría de afiliados, se llegaría al absurdo de que esos periodos serían ineficaces, y todo empleado público iniciaría su vinculación al sistema en ceros a 1º de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, es decir, sin aportes para cubrir las contingencias de invalidez y sobrevivientes.

Arguye que legislador fijó unas condiciones de acceso a las prestaciones del sistema pensional, con la posibilidad de la sumatoria de los tiempos servidos en entidades estatales antes de su vigencia, para quienes iniciaron su vinculación obligatoria el 1º de abril de 1994, o a más tardar el 30 de junio de 1995 (art. 151 L-100/93). VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia gravada de violar por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 27 del Decreto 3135 de 1968; 72 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 20 del Decreto 433 de 1971; 11 de la Ley 71 de 1988; 8 de la Ley 4ª de 1976; 1, 2, 3, 4 y 4 de la Ley 33 de 1973; 1 y 2 de la Ley 12 de 1975, y 42, 48 y 53 de la Constitución Política.

En desarrollo del cargo, explica que a pesar de que los argumentos del juzgador de segundo orden no revelan un desconocimiento de la tesis dominante de que la norma que gobierna las contingencias de invalidez y muerte es la vigente al momento del siniestro, teniendo en cuenta el horizonte trazado por la norma de normas en su preámbulo, que supone un orden justo, resulta legítima la sumatoria de tiempos públicos y privados antes de la vigencia de la Ley 100/93, «tesis impensable hasta hace pocos años, pero que las altas corporaciones, han ido morigerando su refractaria posición de cara a amparar el núcleo esencial de la pensión de sobrevivientes, como es la protección a la familia, el mínimo vital y la dignidad humana».

Es por eso que resulta válido y legítimo el ejercicio hermenéutico del señor Juez de instancia que apoyado específicamente en el art. 53 Superior el cual, si se quiere, positiva el principio ecuménico “prohomine”, y reforzándolo en el art. 21 del C.S.T., cuando arriba a la conclusión de sumar el tiempo público prestado por el de cujus al departamento de Antioquia entre el 19 de octubre de 1972 y el 30 de abril de 1973 con las semanas cotizadas al extinto ISS entre 1967 a 1971, para un total de 304.13 semanas, cumpliendo así lo previsto en el Decreto 3041 de 1966 que a su vez fue modificado por el Decreto 232 de 1984, que armonizado con los artículos 20 y 5 (sic) de la norma en comento, establece los requisitos para la (sic) causar el derecho a la pensión de sobrevivientes, en contexto haber cotizado 300 semanas antes del fallecimiento, densidad que consolidó el fallecido».

De esto se sigue que la crítica a los planteamientos esbozados por el a quo, no son razonables y fundados, pues incluso la cita que hace de la sentencia SU 769/14 donde la Corte Constitucional unificó el criterio de sumatoria de tiempos públicos y privados, antes de enervarlo, por el contrario los afianza, a pesar de que el precedente es respecto a la aplicación del Decreto 758 de 1990, y no a lo atinente a las normas que en principio gobernaban la situación jurídica del causante, como lo es el Decreto 3041 de 1966 […].

Copia apartes de la sentencia T-587 de 2012, para señalar que fija el criterio que para acceder a la pensión de sobrevivientes, no sólo es posible aplicar la Ley 100/93 retrospectivamente, sino la sumatoria de tiempos, que según él, hace referencia dicho fallo al Decreto 3041 de 1966. Expone que el tribunal se equivoca al concluir que el actor no tiene derecho a la pensión de invalidez, porque aduce que resulta razonable y legítima la sumatoria de tiempos a la luz de la Carta Política, desde un análisis armónico de la Ley 100/93, Ley 6ª/68, Decreto 3041/66, Ley 33/85, Decreto 3135/68 y el Decreto 1848/69, como lo sugiere la precitada sentencia del Alto Tribunal Constitucional, sumatoria que afirma que en todo caso no contempla prohibición expresa en la ley.

Insiste en que se arribaría a un absurdo de que el tiempo de servicios a entidades públicas anteriores a la Ley 100/93 serían ineficaces, y los empleados de esa categoría iniciarían en ceros su vinculación al sistema, sin cobertura de las contingencias de invalidez y sobrevivientes. VIII. RÉPLICA La oposición manifiesta que el primer cargo adolece de varios yerros de orden técnico, como por ejemplo, que enuncia preceptos constitucionales que no explica cómo se transgredieron, y que el recurrente acusa la interpretación errónea de una serie de normas, sin precisar cómo el juzgador incurrió en tal dislate interpretativo y cuál era la exégesis correcta que debía emplear.

Manifiesta que aun cuando el tribunal estudió el caso bajo el Acuerdo 049/90, el mismo encontró que no era posible su aplicación por no cumplir el actor con las semanas mínimas exigidas en ese precepto para ser beneficiario de la pensión de invalidez, por lo que no pudo haber infringido directamente esa disposición. Indica que más que un recurso de casación, la demanda se asemeja a un alegato de instancia que impide su prosperidad, pero que de realizar esta Sala un estudio de fondo, tampoco le asiste razón a la censura porque considera que no es válido conceder la prestación reclamada en los términos del mencionado Acuerdo, teniendo en cuenta que la estructuración de la invalidez del demandante fue el 20 de octubre de 2010, en vigencia de la Ley 860 de 2003, siendo posible únicamente aplicar la norma anterior, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, según el criterio sentado por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 25 en. 2017, rad. 45262.

Señala que inclusive, de aceptar el estudio de la prestación de invalidez a la luz del Acuerdo 049/90, como lo hizo el colegiado, el accionante tampoco reunió las semanas mínimas exigidas, ya que su afiliación al ISS se efectuó en 1997. IX. CONSIDERACIONES En atención al sendero de los ataques, esto es, el directo, destaca la Sala que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el tribunal, entre otros, que el afiliado cuenta con una pérdida de capacidad laboral del 70,7% de origen común, con fecha de estructuración 20 de octubre de 2010; que la afiliación del actor al ISS se produjo en enero de 1997, y que no cumple con el mínimo de semanas requeridos en la Ley 860 de 2003, ni en la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de invalidez.

En consecuencia, el problema jurídico a resolver gravita, en estricto rigor, en determinar si es posible que la actora acceda a la pensión de invalidez acudiendo al artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, aun cuando la fecha de estructuración de la invalidez acaeció en el 2010, en vigencia de la Ley 860 de 2003, y además sumando los tiempos públicos laborados no cotizados al ISS.

Es necesario precisar, que el argumento en ambos cargos se funda en que el ad quem no aplicó el referido principio al presente asunto, porque no tuvo en cuenta los tiempos de servicios públicos laborados por el actor al Departamento de Antioquia, anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin embargo, ello resulta una entelequia del recurrente, ya que el tribunal acudió a dicho principio al caso concreto, solo que concluyó que no podía echar mano del Acuerdo 049/90, por no encontrarse afiliado el demandante a ese régimen pensional, puesto que su afiliación al ISS se llevó a cabo en enero de 1997, en vigencia de la L-100/93.

Ahora bien, ha sido criterio ampliamente esbozado por esta Corporación, que la norma que gobierna el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, es por regla general la vigente al momento de la estructuración o fallecimiento según sea el caso, que para este, lo es la Ley 860/2003, respecto de la cual no se acreditó el cumplimiento de los requisitos, como acertadamente lo concluyó el tribunal y no fue objeto de discusión. Ahora bien, si fuere del caso acudir a ese principio, de manera insistente y pacífica, la Sala ha indicado que el juzgador no puede hacer una búsqueda plusultractiva hasta adaptar sus condiciones particulares a cualquier norma anterior que le sea más benéfica, por lo que al aplicarse, tampoco cumpliría el actor con el mínimo de semanas exigido en la Ley 100 de 1993.

De ese modo, debe recordarse lo sentado en la sentencia CSJ SL4987-2019, en la que se memoró lo consignado en la CSJ SL1689-2017, reiterada en sentencia CSJ SL8305-2017, a saber: La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado radica básicamente en que de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa, es viable darle aplicación al artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de tal condición. De ahí que, al haberse estructurado la invalidez el 23 de junio de 2008, la disposición que rige el asunto es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el actor pues no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a dicha fecha.

De otra parte, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del peticionario o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960-2016 y CSJ SL15965-2016. En este orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 de manera plus ultractiva como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Así las cosas, trasladando los argumentos expuestos en las anteriores decisiones al asunto sometido a escrutinio de la Corte, se concluye que el juzgador de alzada se equivocó, en cuanto dio una aplicación plusultractiva de la ley, no obstante, en sede de instancia, se llegaría a la misma conclusión a la que arribó el ad quem, esto es, negar la pensión de invalidez peticionada por el demandante, pero por las razones esgrimidas en sede de casación. De otro lado, no es atendible acudir a la jurisprudencia de la Corte Constitucional (SU-442 de 2016) que recalca el recurrente, ya que esa decisión trató escenarios distintos a los que convocan el presente estudio, lo que conduce a no casar la sentencia impugnada y así se resolverá. Sin costas, en tanto el cargo, aunque fundado, no prosperó. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín - Sala Laboral, dentro del proceso ordinario seguido por I. de J.O.S. contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00