Radicación n.° 57255 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1010-2019 Radicación n.° 57255 Acta 04 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ROA DE RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 29 de diciembre de 2011, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – SECRETARÍA DE HACIENDA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES.
AUTO En atención al memorial visible a folios 41 y 42 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (art. 60 CGP).
ANTECEDENTES María Roa de Rodríguez interpuso demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), y el Departamento de Boyacá – Secretaría de Hacienda – Fondo Territorial de Pensiones, con el fin de que se declarara que la pensión de jubilación de origen extralegal otorgada por la Industria Licorera de Boyacá y la de vejez concedida por el ISS, ostentaban la condición de compartibles.
Con lo cual, solicitó que el Departamento de Boyacá asumiera el pago por concepto de la diferencia o mayor valor existente entre ambas prestaciones económicas reconocidas, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, indicó que nació el 25 de abril de 1951, así como que laboró para la Industria Licorera de Boyacá entre el 10 de mayo de 1973 y el 30 de agosto de 1997.
Por lo tanto, adujo que dicha entidad, mediante la Resolución n.° 00441 del 19 de agosto de 1991, le reconoció una pensión de jubilación extralegal a partir del 1° de septiembre de 1997 y en cuantía mensual de $348.508, por haber acreditado los 46 años de edad y 20 años de servicio que consagra la cláusula 34 de la Convención Colectiva de Trabajo 1997; que por medio de la Resolución n.° 0495 del 27 de septiembre de 1999, le fue aumentado el monto de la prestación a $521.951, con ocasión de la inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial para calcular la pensión. Por otra parte, aseveró que estuvo afiliada a la Caja de Previsión Social de Boyacá (hoy liquidada), cuyo pasivo pensional fue asumido por el «Fondo de régimen prestacional en materia de pensiones de los servidores públicos del Departamento de Boyacá», la cual realizó los descuentos sobre la prestación económica concedida y con destino al ISS, con el propósito de que ésta, en su momento, le otorgara la respectiva pensión de vejez.
En consecuencia, señaló que, al momento de contar con 55 años de edad y 1075 semanas que exige el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 para causar el derecho a la pensión de vejez en el 2006, requirió su respectivo reconocimiento, el cual le fue concedido por el ISS a través de la Resolución n.° 00012163 del 11 de marzo de 2008, a partir del 25 de abril de 2006 y en cuantía mensual inicial de $673.603; que la misma fue reajustada a la suma de $678.187 por Resolución n.° 037849 del 20 de agosto de 2009.
No obstante, argumentó que el Departamento de Boyacá – Secretaría de Hacienda – Fondo Territorial de Pensiones, decidió, de forma arbitraria y negligente no asumir la diferencia o mayor valor que tenía a su cargo, teniendo en cuenta el carácter compartible de ambas pensiones. En ese sentido, acusó un agravio «[…]contra su patrimonio y contra quienes dependen económicamente de ella, causándoles graves perjuicios que deben ser resarcidos».
Por último, alegó haber presentado derecho de petición requiriendo el reajuste pensional, el cual fue a su vez desestimado por medio del Oficio n.° FTPB 0986-08 del 15 de julio de 2008, encontrándose así agotada en debida forma la respectiva reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó la edad de la accionante, el reconocimiento de la pensión legal de vejez en la fecha y el monto por ella indicados. Igualmente, admitió la condición de compartible entre dicha prestación y aquella otorgada en su momento por la Industria Licorera de Boyacá. En todo caso, advirtió que, si existiera una diferencia o mayor valor entre las dos pensiones, era obligación del empleador asumirla de conformidad con el Acuerdo 029 de 1985 y el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Aunado a lo anterior, añadió que la pensión legal de vejez a su cargo estuvo concedida conforme a derecho, siguiendo los postulados del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
En su defensa, propuso la excepción de prescripción. El Departamento de Boyacá – Secretaría de Hacienda – Fondo Territorial de Pensiones, se opuso igualmente a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de una relación laboral entre la accionante y la Industria Licorera de Boyacá, así como los extremos temporales en los que la misma discurrió. Por último, admitió el otorgamiento de una pensión de jubilación de origen convencional, al igual que el agotamiento de la respectiva reclamación administrativa.
En todo caso, dijo que no se encontraba a su cargo conceder ningún valor por concepto de pensión, pues al haber continuado realizando aportes al ISS -incluso después de haber concedido la prestación económica de naturaleza extralegal-, tal proceder constituía una subrogación del riesgo que actualmente debía ser únicamente asumido por el ISS.
En su defensa, propuso las excepciones de «indebida acumulación de pretensiones», falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y cobro de lo no debido. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja, mediante sentencia proferida el 4 de febrero de 2011, condenó al Departamento de Boyacá – Secretaría de Hacienda – Fondo Territorial de Pensiones, en los siguientes términos:
PRIMERO: Declarar que MARÍA ROA DE RODRÍGUEZ laboró al servicio de la Industria Licorera de Boyacá desde el 10 de mayo de 1973 y hasta el 30 de agosto de 1997, tiempo durante el cual estuvo afiliado a LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE BOYACÁ, y posteriormente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
SEGUNDO. Declarar que MARÍA ROA DE RODRÍGUEZ tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de la diferencia o mayor valor que resulte de la pensión de vejez reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES mediante Resolución No. 12163 de 2008, respecto de la pensión convencional otorgada por la INDUSTRIA LICORERA DE BOYACÁ en liquidación por medio de Resolución No. 0441 de 1997, hoy a cargo del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – SECRETARÍA DE HACIENDA FONDO PENSIONAL TERRITORIAL DE BOYACÁ, a partir del mes de abril de 2008.
TERCERO. Declarar que MARÍA ROA DE RODRÍGUEZ tiene derecho a que el mayor valor que resulte de la pensión recibida, o diferencia pensional, se liquide incluyendo los intereses moratorios causados, conforme lo establece el artículo 141 de la Ley 100 de 199, y a cargo de la parte demandada.
CUARTO. Condenar al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, SECRETARÍA DE HACIENDA FONDO PENSIONAL TERRITORIAL DE BOYACÁ, a pagar a favor de MARÍA ROA DE RODRÍGUEZ, el mayor valor existente entre la pensión convencional otorgada por la INDUSTRIA LICORERA DE BOYACÁ y la reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES mediante Resolución 12163 del 11 de marzo de 2008, y que corresponde para el año 2008, a partir del mes de abril a CIENTO OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($183.864) mensuales, debiéndose liquidar a partir de entonces y mientras el derecho subsista.
QUINTO. Condénese al Departamento de Boyacá, Secretaría de Hacienda, Fondo Pensional Territorial de Boyacá a pagar a favor de MARÍA ROA DE RODRÍGUEZ los intereses moratorios sobre cada una de las sumas de dinero resultantes del mayor valor causado a partir del mes de abril de 2008. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por ambas partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 29 de diciembre de 2011, revocó en su integridad el fallo proferido por el a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Para llegar a tal determinación, el ad quem propuso como problema jurídico a resolver «[…] si la pensión convencional otorgada por el empleador a su trabajador, su carácter es compatible o por el contrario es compartida y de ser esta última opción, si tiene derecho a las pretensiones incoadas por la actora». Al respecto, partió del análisis del status de pensionada de la accionante, advirtiendo, en primer lugar que, con respecto a la prestación económica otorgada por la Industria Licorera de Boyacá, es claro que la misma es de origen convencional.
Lo anterior, de conformidad con la Resolución n.° 0441 del 19 de agosto de 1997 (folio 14 del cuaderno principal), probanza de la cual destacó, además, que el empleador estaba en la obligación de continuar realizando aportes al ISS hasta el momento en que la señora Roa de Rodríguez cumpliera los requisitos para acceder a la pensión de vejez, momento en el cual se subrogaría de la obligación a su cargo.
En segundo lugar, y en lo que atañe a la prestación pensional posteriormente concedida por el ISS, el Tribunal dijo: Así mismo tenemos la Resolución 00012163 del 11 de marzo de 2008 expedida por el ISS en donde hace lo propio, reconociendo la pensión de vejez a la misma demandante, pero con soporte legal en el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 25 de abril de 2006 y el retroactivo causado se ordenó su giro a la ILB.
Posteriormente, con Resolución 037489 del 20 de agosto de 2009, se modificó la cuantía de la resolución anterior. Habiendo hecho las precisiones suscitadas en precedente, y luego de traer a colación extractos de sentencias proferidas por esta Sala, el juez colegiado concluyó que, en el sub examine, no era posible determinar si las pensiones otorgadas por el ISS y la Industria Licorera de Boyacá ostentaban la condición de compartibles o compatibles.
A su juicio, al no haber sido aportada la Convención Colectiva de Trabajo dentro del expediente, no era posible constatar la voluntad de las partes en lo referente a si habían de concurrir o no las prestaciones económicas que le fueron reconocidas. Concretamente, el juez plural afirmó: La pensión convencional reconocida por la demandada a favor de la demandante, lo fue a partir del 1° de septiembre de 1997, es decir, en plena vigencia del acuerdo 029 de 1985, cuando ya se había instituido la compartibilidad de la pensión reconocida por el patrono con la de vejez concedida por el ISS, cumplidos los requisitos de ley por el trabajador (jubilado) para acceder a la misma.
De igual manera y en virtud del Acuerdo 049 de 1990, artículo 18, que claramente establece en su parágrafo que no se aplicará lo allí estipulado, cuando “expresamente” en las convenciones, laudos, convenciones o contratos, se disponga que las pensiones reconocidas no serán compartidas en el ISS. Siendo evidente que la convención colectiva no se allegó al proceso, y lo que es fatal, ni siquiera fue anexada a la demanda y tampoco solicitada al Ministerio de la Protección Social, su texto con constancia de depósito, surge con claridad la falta de la prueba solemne para demostrar que se trata de una pensión compatible por expreso mandado de la cláusula convencional.
En consecuencia, encuentra esta Sala que la sentencia de instancia objeto de apelación, no se encuentra ajustada a derecho, como tampoco a la doctrina jurisprudencial, aplicables al caso en particular, en consonancia con las pruebas obrantes al plenario, por tal motivo se la revoca la sentencia primitiva. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: […] CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto REVOCÓ en todas sus partes la sentencia proferida por la señora JUEZ CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE TUNJA, que había ACCEDIDO a las pretensiones de la demanda e impuesto costas a la demandada. Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, aspiro a que la sentencia proferida por la señora Juez A Quo, se CONFIRME en las declaraciones y condenas dispuestas, con la MODIFICACIÓN de declarar y condenar a la demandada al pago de las diferencias pensionales pero a partir de abril 25 de 2006, por cuanto el Departamento a esa data pagaba $844.694 y el ISS $673.603, lo que arroja una diferencia a favor de la demandante de $166.507 en cada mesada pensional y mantenga las condenas por intereses moratorios e indexación, al igual que las costas a la parte demandada.
Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados únicamente por el ISS. Para efectos metodológicos, los mismos habrán de resolverse de forma conjunta, pues versan sobre similares disposiciones normativas y se erigen sobre argumentos análogos. PRIMER CARGO Acusó que la sentencia del Tribunal violó: […] en forma directa y en la modalidad de interpretación errónea, del parágrafo de artículo 18, del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de abril 11 de 1990, en relación con acuerdo 029 de 1985 en su artículo 5°, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; el artículo 260 del CST, los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; artículos 10, 11, 141 y 142 de la ley 100 de 1993; 53 de la Carta Política; 1494, 1602, 1618 y 1620 del Código Civil; y artículos 72, 76 de la Ley 90 de 46; lo que condujo a la infracción directa del contenido inicial como regla general del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1190 [sic] del ISS, aprobado por el Decreto 758 del 11 de abril de 1990.
En la demostración el cargo y dada la vía seleccionada, la recurrente dio como ciertos y, por ende, fuera del objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: a. La demandante prestó servicios laborales a la INDUSTRIA LICORERA DE BOYACÁ (En Liquidación), del 10 de mayo de 1973 al 30 de agosto de 1997. b. Durante la vigencia del vínculo laboral la actora estuvo afiliada inicialmente a LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE BOYACÁ (En liquidación); y de enero 1° de 1996 al 24 de abril de 2006 lo fue para el ISS. c. La actora nació el 25 de abril de 1951, razón por la cual cumplió los 50 años de edad, el 25 de abril de 2001. d. A la demandante, se le reconoció por la empleadora pensión convencional sin condicionamientos, mediante Resolución No. 00441 de agosto 19 de 1997 en cuantía de $348.508, luego por Resolución No. 0495 de septiembre 27 de 1999 se le reajustó incluyendo como factor “la prima de antigüedad”, por lo cual la mesada pasó a ser de $521.951. e. El ISS mediante Resolución No. 00012163 de marzo 11 de 2008 le reconoció a la señora ROA DE RODRÍGUEZ pensión de vejez a partir del 25 de abril de 2006 con un monto de $844.694; el mismo mediante Resolución No. 037489 de agosto 20 de 2009, modificó la anterior resolución e incrementó su monto.
Aunado a lo anterior, precisó que el entendimiento que el ad quem le había dado al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 no era correcta, pues no era necesaria una consagración expresa de que la pensión de jubilación convencional reconocida por el empleador sería compartible con la legal de vejez otorgada por el ISS, para que tal escenario se produjera.
Es así, pues argumentó que de conformidad con el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, había de presumirse tal condición siempre y cuando la pensión extralegal fuera concedida con posterior al 17 de octubre de 1985; que así sucedió en el sub lite, por lo que la Industria Licorera de Boyacá estaba obligada a asumir la diferencia o mayor valor existente entre una y otra prestación económica.
En ese orden de ideas, luego de traer a colación diferentes pronunciamientos de esta Corporación, concluyó: Así las cosas, no queda duda sobre el error de interpretación en la sentencia impugnada, porque tanto en el artículo y parágrafo del acuerdo del ISS tantas veces invocado, como en el criterio jurisprudencial traído a colación, se exige para la compartibilidad pensional, que el empleador cumpla sus obligaciones allí establecidas, sobre lo cual no hay duda según los supuestos fácticos dados como sentados; y respecto a la excepción sobre la renuncia a la compartibilidad y seguir bajo la modalidad de compatibilidad o como denomina la jurisprudencia “concurrencia de pensiones”, ha de precisarse que en su consagración se exige acuerdo expreso, el cual el juzgador reemplazó por su simple inferencia, con lo cual desfiguró, mutiló u otorgó un entendimiento equivocado al mencionado precepto, sin reparar que la controversia acá gira entorno a la consecuencias de la compartibilidad y no de la compatibilidad pensional.
Esta equivocación condujo al juzgador a la no aplicación de la regla general de la compartibilidad consagrada en el primer parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, que consagra la regla general de la compartibilidad, en armonía con el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, lo cual ha debido declararse con las consecuentes condenas dados puestos [sic] fácticos establecidos.
SEGUNDO CARGO Indicó que la sentencia recurrida violó: […] en forma indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 18, del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de abril 11 de 1990, en relación con el artículo 260 del CST; acuerdo 029 de 1985 en su artículo 5°, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; artículos 10, 11, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 53 de la Carta Política; 1494, 1502, 1618 y 1620 del Código Civil.
Así mismo, señaló la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y la demandante MARÍA ROA DE RODRÍGUEZ en la etapa probatoria de este proceso aceptaron que la pensión de jubilación reconocida a la demandante fue de origen convencional. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión convencional otorgada a la demandante, lo fue simple y llanamente en los términos de las Resoluciones No. 0441 del 19 de agosto de 1997 y la No. 0441 del 19 de agosto de 1997 y la No. 0495 del 27 de septiembre de 1999. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandada aceptó la compartibilidad pensional. 4. No dar por demostrado que la demandante aceptó la decisión de la entidad pensionante INDUSTRIA LICORERA DE BOYACÁ acerca de la compartibilidad de la pensión de jubilación convencional reconocida a la actora, con la pensión de vejez que reconociera el ISS. 5.
No dar por demostrado que obran elementos de juicio que enseñan el monto de la mesada pensional convencional y el de la de vejez, para establecer el valor diferencial a favor de la demandante y a cargo del Departamento de Boyacá. Lo anterior, producto de la errónea apreciación de las siguientes probanzas: PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS. · Resoluciones No. 0441 del 19 de agosto de 1997 y la N° 0495 del 27 de septiembre de 1999 emitidas por la Industria Licorera de Boyacá reconociendo la pensión convencional (folios 14 a 17, 280, 281, 489, 490) · Resoluciones No. 00012163 del 11 de marzo de 2008 y No. 037489 del 20 de agosto de 2009, emanadas por el ISS, reconociendo PRUEBAS NO APRECIADAS · Certificación de la Gobernación de Boyacá (folio 38). · Certificado Industria Licorera de Boyacá (folio 514). · Documentales de folios 225, 277, 40, 494, 497 y 515. · Listados de cotizaciones hechas al ISS por la empleadora y demandadas (folios 55 a 58, 265 a 274).
En la demostración del cargo, señaló que el Tribunal desconoció las resoluciones proferidas por la Industria Licorera de Boyacá en su calidad de empleadora, de las cuales es posible dilucidar, por una parte, que la pensión de jubilación por ella reconocida era de origen extralegal. Por otra parte, que en la misma se acordó que ésta sería compatible con la de vejez que en su momento le concediera el ISS.
Al respecto, la recurrente adujo: Así las cosas, la Industria Licorera de Boyacá, tomó en cuenta la naturaleza de la pensión de jubilación reclamada como convencional, su soporte igualmente convencional, el cumplimiento de los requisitos allí exigidos y concluyó disponiendo su disfrute hasta que operase “la subrogación con la entidad de seguridad social”, es decir su origen, concepción y naturaleza fue convencional en las exigencias del reconocimiento y así lo solicitó la beneficiaria, razón por cual erró el juez de apelación en su conclusión al finalmente concluir ausencia de elementos probatorios para establecer las condiciones de tal reconocimiento. […] De lo dicho se desprende que, el Tribunal ignoró los referidos actos de reconocimiento, notificados y no impugnados por su destinataria, con plena presunción de legalidad y por lo tanto no pueden ser desestimados en su real contenido y menos sin observar en las resoluciones emitidas por la Industria Licorera de Boyacá su origen y soporte convencional en las proferidas por el ISS, la aceptación de tal hecho y el reconocimiento de la pensión de vejez “compartida”.
Finalmente, advirtió que el juez colegiado vulneró lo establecido en el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, pues dada la fecha en que fue otorgada la pensión de jubilación convencional a la actora, es decir, con posterioridad al 17 de octubre de 1985, era de presumirse que la misma sería compartible con la de vejez de naturaleza legal concedida por el ISS, independientemente de si obraba o no mandato expreso de las partes dentro de la Convención Colectiva de Trabajo.
TERCER CARGO Señaló a la sentencia atacada de haber violado: […] en forma directa y en la modalidad de aplicación indebida, del parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de abril 11 de 1990; lo que condujo a la infracción directa del contenido inicial como regla general del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 del 11 de abril de 1990; en relación con el Acuerdo 029 de 1985 en su artículo 5°, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; el artículo 260 del CST; artículos 10, 11, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 53 de la Carta Política; y artículos 72, 76 de la Ley 90 de 1946.
La demostración versó sobre los mismos argumentos que sirvieron de sustento para el primer y segundo cargo. RÉPLICA El ISS, mediante escrito de oposición presentado, indicó que la suerte del recurso extraordinario de casación le resultaba indiferente, puesto que la casacionista lo que pretende es que, en sede de instancia, se confirme en su integridad el fallo de primera instancia, en el cual absolvió a dicha entidad de todas las pretensiones incoadas.
CONSIDERACIONES A pesar de que los cargos presentados por la recurrente fueron encaminados por vías diferentes, es preciso señalar que los siguientes hechos se encontraron plenamente acreditados durante el proceso y que, a su vez, no fueron controvertidos dentro del presente recurso de alzada: (i) que María Roa de Rodríguez laboró al servicio de la Industria Licorera de Boyacá entre el 10 de mayo de 1973 y el 30 de agosto de 1997;
(ii) que a través de la Resolución n.° 00441 del 19 de agosto de 1991, dicha entidad le concedió pensión de jubilación extralegal a partir del 1° de septiembre de 1997, en cuantía mensual de $348.508, puesto que cumplió con los requisitos que exigía la cláusula 34 de la Convención Colectiva de Trabajo 1997; (iii) que la prestación referida en precedente le fue reajustada -por medio de la Resolución n.° 0495 del 27 de septiembre de 1999-, a $521.951, con ocasión de la inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial para calcular la pensión;
(iv) que el ISS mediante la Resolución n.° 00012163 del 11 de marzo de 2008, le otorgó una pensión legal de vejez a partir del 25 de abril de 2006 y en cuantía mensual inicial de $673.603, toda vez que acreditó las exigencias del artículo 9° de la Ley 797 de 2003; y (v) que esta fue reajustada a $678.187 por medio de la Resolución n.° 037849 del 20 de agosto de 2009.
Conforme a lo anterior, el Tribunal estimó, según los postulados del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, que no era posible determinar si la pensión de jubilación convencional y la de vejez de naturaleza legal reconocidas a la actora tenían la vocación de ser compartibles pues no obraba dentro del expediente la Convención Colectiva de Trabajo en la cual se dispusiera la respectiva voluntad de las partes que así lo estableciera.
No obstante, la casacionista fundamentó su inconformidad, en primer lugar, en el hecho de que, al haber sido la pensión convencional otorgada con posterioridad al 17 de octubre de 1985, la misma habría de reputarse compartible con la de vejez, teniendo en cuenta la presunción que en ese sentido introdujo el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; y, en segundo lugar, que a partir de otros medios de convicción visibles dentro del expediente, era posible constatar que hubo acuerdo entre la actora y la Industria Licorera de Boyacá respecto que habría subrogación del riesgo pensional, una vez se causara el derecho a la pensión de vejez.
En ese orden de ideas, el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si, en efecto, la pensión de jubilación convencional otorgada por la Industria Licorera de Boyacá y la de vejez reconocida por el ISS, tenían el carácter de compartibles. Así las cosas, desde ya se advierte que le asiste razón a la recurrente en cuanto acusa al Tribunal de haber cometido errores protuberantes de interpretación respecto de los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, pues según el reiterado y pacífico precedente que ha acentuado esta Corporación, la compartibilidad entre una pensión de origen extralegal concedida con posterioridad al 17 de octubre de 1985 y una legal de vejez, opera por estricto mandato legal, sin necesidad de que medie cláusula expresa que así lo consagre.
Es así, pues el propósito del legislador fue el de establecer como regla general después del 17 de octubre de 1985, el fenómeno de la subrogación pensional, el cual debía operar siempre y cuando el empleador continuara ejerciendo su obligación de cotizar al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a pesar de tener a su cargo el pago de un derecho pensional.
Lo anterior, de conformidad con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, disposición que, además, es la aplicable al sub lite como quiera que fue en virtud de ésta que le se concedió la pensión legal de vejez a la actora. Por lo tanto, es menester únicamente que exista mención expresa de las partes, tal y como lo exige equivocadamente el ad quem, en los casos en que se quiere acordar la compatibilidad o coexistencia pensional, pues se reitera, de lo contrario siempre se presumirán compartibles.
Dicho análisis se acompasa con lo adoctrinado por esta Sala en providencia CSJ SL684-2017, donde en un caso análogo dijo: Ahora bien, el hecho de que la pensión convencional no hubiera sido sometida a condición o que no hubiera sido prevista su compartibilidad y se le hubiera dado un carácter vitalicio, en nada afecta la anterior conclusión, pues, como ya se explicó, esa medida operaba por mandato legal, a menos que las propias partes la hubieran excluido en el texto que le dio origen a la prestación, lo que ciertamente no ocurrió en este caso. […] En lo que tiene que ver con el escenario fáctico, el Tribunal no desconoció el carácter voluntario de la pensión de jubilación, ni el hecho de que en el acta de conciliación no se hubiera previsto su compartibilidad, pues, como ya se dijo, a pesar de tales premisas, al haberse causado la pensión con posterioridad al 17 de octubre de 1985, la compartibilidad operaba por mandato legal, al estar el trabajador inscrito en el Instituto de Seguros Sociales y no haber previsto las partes la compatibilidad.
En consecuencia, los cargos han de prosperar según los términos en que fueron presentados. Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. No obstante, y con fundamento en el recurso de apelación presentado por la parte demandante, se advierte que habrá de modificarse los numerales cuarto y quinto de la sentencia proferida por el a quo, en el sentido de declarar que la compartibilidad pensional procede desde el 25 de abril de 2006, fecha en la cual el ISS le otorgó a la actora, a través de la Resolución n.° 00012163 del 11 de marzo de 2008, la correspondiente pensión legal de vejez (folios 20 a 23 del cuaderno principal).
Así pues, deberá el Departamento de Boyacá – Secretaría de Hacienda – Fondo Territorial de Pensiones asumir la diferencia o mayor valor existente entre ambas pensiones, así como los intereses moratorios sobre cada una de las sumas adeudadas, a partir del 25 de abril de 2006. Se confirmarán las costas de las instancias a carga de la accionada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de diciembre de dos mil once (2011) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró MARÍA ROA DE RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - hoy COLPENSIONES y el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – SECRETARÍA DE HACIENDA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR los numerales 4° y 5° de la sentencia proferida el 4 de febrero de 2011 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja, en el sentido de condenar al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – SECRETARÍA DE HACIENDA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES al reconocimiento y pago del mayor valor existente entre la pensión convencional otorgada a María Roa de Rodríguez por la Industria Licorera de Boyacá y la de vejez reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, así como los intereses moratorios sobre cada una de las sumas adeudadas, a partir del 25 de abril de 2006.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida el 4 de febrero de 2011 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja.
TERCERO: Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00