CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1009-2022 Radicación n.º 88492 Acta 009 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA CONSUELO GUTIÉRREZ RAAD, contra la sentencia proferida el 1.º de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ella instauró contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Consuelo Gutiérrez Raad llamó a juicio a Colfondos SA Pensiones y Cesantías (en adelante, Colfondos), a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 2 Protección SA (en adelante, Protección) y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (en adelante, Colpensiones), con el fin de que se declarara «la nulidad del traslado» efectuado por la actora el 1.º de marzo de 1995, del Instituto de Seguros Sociales (en lo sucesivo, ISS) a Colfondos y, en consecuencia, que se tuviera por «nula» la transferencia celebrada el 28 de febrero de 2009 de esa AFP con destino a ING, hoy Protección. Como efecto de ello, que se ordenara a Colpensiones el registro de la actora como afiliada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), como si nunca se hubiera trasladado.

A partir de esas declaraciones, pidió el pago de «los intereses generados por la demora injustificada en la no autorización del traslado» del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) al que administra Colpensiones, calculados sobre la base de «la no devolución de los aportes a pensión efectuados al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. a partir del 01 de marzo de 1995 hasta la fecha en que se verifique dicha devolución».

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se trasladó a Colfondos el 1.º de marzo de 1995, sin que el asesor comercial le brindara información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que tenía cada uno de los dos regímenes pensionales existentes ni le hiciera un estudio de su situación particular, sino que le ilustró únicamente sobre las ventajas de cambiarse al RAIS; que los asesores de esa administradora le prometieron condiciones y Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 3 beneficios superiores en su régimen pensional, en comparación con el de prima media.

Luego, narró que el 28 de febrero de 2009 se trasladó de Colfondos a la AFP ING, luego absorbida por Protección; que nació el 6 de junio de 1962; que la última administradora mencionada le hizo una simulación pensional, proyectada para 2019, con el 100 % del tiempo cotizado, de la que surgió que las eventuales mesadas en el RAIS serían inferiores a las que obtendría si hubiera permanecido afiliada a Colpensiones; que las cotizaciones acumuladas durante toda su vida alcanzaron las 1578 semanas; finalmente, que agotó la reclamación administrativa sin obtener respuesta favorable.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban o que no eran ciertos, salvo la fecha de nacimiento de la actora. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: «imposibilidad de declaratoria de nulidad del traslado y ausencia de vicios del consentimiento en la suscripción del contrato de afiliación», «imposibilidad jurídica de efectuar la activación de la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida», buena fe, prescripción y compensación. Colfondos ofreció respuesta a la demanda inicial en la que manifestó oposición a las pretensiones y, en cuanto al relato fáctico, aceptó el traslado inicial al RAIS y el posterior cambio de administradora dentro de ese mismo esquema Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 4 pensional, pero negó o dijo que no le constaban los demás hechos planteados.

Como excepciones de fondo formuló las que llamó: «validez de la afiliación al RAIS con Colfondos», buena fe, prescripción e inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos. A su vez, Protección repudió las pretensiones formuladas en su contra. Sobre los hechos, dijo que era cierto lo relativo al traslado inicial a Colfondos, la fecha de nacimiento de la afiliada, la posterior vinculación a ING, el número total de semanas cotizadas en ambos regímenes y las proyecciones pensionales que le realizó a la actora.

En relación con los otros aspectos fácticos, dijo que no le constaban. Para oponerse a los pedimentos, planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, «declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a ING hoy AFP Protección», «buena fe por parte de ING hoy AFP Protección» y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 8 de agosto de 2019, resolvió:

PRIMERO. DECLARAR la ineficacia del traslado que realizó la demandante, señora MARÍA CONSUELO GUTIÉRREZ RAAD, entre el RPM representado por el entonces ISS, hoy Colpensiones; al RAIS representado por COLFONDOS, el 01 de marzo de 1995.

SEGUNDO. ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la totalidad de los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante, junto con los Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 5 intereses y rendimientos que se hubieren causado, así como las demás sumas que se encuentren depositadas en su Cuenta de Ahorro Individual, y se ordenará a Colpensiones reactivar su afiliación y recibir los conceptos que le fueren trasladados.

TERCERO. DECLARAR no probadas las excepciones de imposibilidad de declaratoria de nulidad, imposibilidad jurídica de efectuar la activación, validez de la afiliación, inexistencia de vicios del consentimiento, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, prescripción y compensación; propuestas por las demandadas en sus contestaciones.

CUARTO. COSTAS. Lo serán a cargo de las demandadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS; y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN. Tásense conforme al Acuerdo PSAA16-10554 de la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura en la suma de un (01) SMLMV para cada una de ellas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante la sentencia del 1.º de octubre de 2019, revocó la proferida por la a quo y, en su lugar, absolvió a las accionadas de todas las pretensiones y le impuso las costas de primer grado a la demandante.

El Tribunal consideró que le correspondía determinar si procedía declarar la nulidad o ineficacia de la afiliación de la aquí demandante al RAIS y, en caso de ser positiva dicha pretensión, determinaría si era procedente asignarle los efectos jurídicos pertinentes. En lo que interesa al recurso extraordinario, y para resolver ese problema jurídico dijo la sala de instancia que Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 6 debía estudiar la forma en que se ha desarrollado la posibilidad de solicitar la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en la jurisprudencia nacional, pues esta Sala de la Corte, «solo en casos especialísimos, ha ordenado disponiendo el retorno del afiliado del RAIS al Régimen de Prima Media, haciendo valer la inversión de la carga de la prueba», al considerar que le correspondía a las AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado, al momento de la afiliación, invirtiendo la carga probatoria.

Sin embargo, aclaró que ello solo ocurría por el hecho de que los demandantes, en los procesos resueltos por esta Corte, habían cumplido los requisitos para adquirir una pensión por régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar su derecho pensional. Además, agregó que así se ha procedido cuando la decisión del traslado coartó, limitó y restringió la posibilidad de acceder al régimen de transición contemplado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Advirtió que esos patrones fácticos generan la fuerza gravitacional del precedente jurisprudencial con base en el cual se ha autorizado el retorno al RPMPD y, por lo tanto, la demostración de la similitud fáctica es la que activa la inversión de la carga de la prueba. Recalcó que esa línea jurisprudencial solo beneficia a los titulares de la transición, y que apareció con la sentencia CSJ SL31989 de 2008, reiterada en CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL037-2019, e incluso en decisiones Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 7 más recientes, como CSJ SL1688-2019, CSJ SL1897-2019 y CSJ SL1452-2019, que estimó de importancia para la resolución del presente asunto, en tanto el supuesto fáctico de esas decisiones siempre ha correspondido a afiliados que, con el traslado, perdieron los beneficios propios del régimen de transición, que no es el caso de la aquí demandante.

Ante esa circunstancia, desarrolló las reflexiones que ahora se transcriben: En ese orden de ideas, la identidad de patrones fácticos que debe existir entre la decisión que constituye un precedente jurisprudencial y aquella a la cual el mismo puede llegar a ser aplicado, es lo que determina que, en principio, el juez debe aplicar la misma subregla jurisprudencial para resolver el nuevo litigio, principio elemental del stare decisis, por lo que resulta claro, entonces, que la inversión de la carga de la prueba desarrollada en la jurisprudencia, hasta hoy, no es una regla probatoria de carácter general que, per se, obligue a aplicarla en todos los asuntos que tengan la misma pretensión, sino que, en cada caso en particular debe advertirse su eventual procedencia, pues si el patrón fáctico no es coincidente, es decir, si el interesado no es beneficiario de la transición normativa y pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, debe probar que se incurrió en un vicio del consentimiento, advirtiendo que los hechos enrostrados, en tanto y en cuanto el asesor comercial no le brindó información clara, completa y oportuna, acerca de las ventajas y desventajas de cada régimen pensional, en especial no se le hizo un estudio de su situación particular, sino que se ilustró únicamente sobre las ventajas que podría llegar a obtenerse al cambiarse el régimen pensional, prometiendo condiciones y beneficios superiores en el RAIS, que los ofrecidos por el Régimen de Prima Media y que las AFP demandadas tienen la carga de la prueba de demostrar que cumplieron con el deber de brindar información pertinente, veraz y oportuna y suficiente, respecto al cambio de régimen, tal como aparece en los folios 56 a 64 del texto de su demanda, entre otros aspectos, no son ni pueden ser argumentos suficientes para invalidar la afiliación al RAIS como un acto jurídico bilateral, consensual y conmutativo, al no constituir ninguno de esos supuestos fácticos un vicio del consentimiento, pues este no procede por un eventual error de derecho, en los términos del artículo 1510 del Código Civil.

Y, en ese orden de ideas, y en ese contexto fáctico y jurídico, ninguna de las particulares características que puedan llegar a Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 8 diferenciar, desde el punto de vista legal, uno y otro régimen, hacen que deje de ser el RAIS una opción pensional válida y lícita, o que el Régimen de Prima Media, per se, resulte ser mejor para todos los afiliados, como ocurre, por ejemplo, con la garantía de pensión mínima, que es un beneficio exclusivo y excluyente en el RAIS, que se obtiene, incluso, con menos semanas de cotización que en el régimen ordinario, porque, de una parte, el sistema jurídico posibilita que […] un afiliado se pueda pensionar en una o en otra circunstancia, sin que por ello se configure un vicio en el consentimiento que dé lugar a la nulidad o ineficacia pretendida, aunado al hecho innegable que cuando la actora decide trasladarse de uno a otro régimen pensional, no tenía expectativa pensional siquiera cercana en el Régimen de Prima Media, que abandonaba por su propia voluntad.

Lo anterior se corrobora, en particular, con la sentencia SL19447-2017, en la que también, en un especialísimo caso, donde la demandante, al momento de la afiliación al RAIS, tenía cumplidos los requisitos de pensión, se decreta la ineficacia de su traslado resaltándose, en cuanto a la insuficiencia de información, que la Corte la supedita a que genere elecciones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, lo cual resaltó en ese proceso, porque el allí demandante, para el momento de su traslado al RAIS, ya tenía reunidos los requisitos para pensionarse con base en el Régimen de Prima Media, y no demostró la AFP privada que le hubiera advertido de las consecuencias que, en ese contexto fáctico y jurídico, les representaba en su perjuicio el trasladarse del régimen de prima media al RAIS.

En el caso en concreto, la demandante nació el 6 de junio de 1962 (folio 2) lo que quiere decir que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía escasos 32 años de edad, y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues solo tenía 418,72 semanas cotizadas al ISS (folio 15), hechos que no la hacen beneficiaria del régimen de transición, por lo que se colige que, al momento del traslado al RAIS, en la AFP Colfondos SA, esto es, el 1 de marzo 1995 (folios 3 y 134) la demandante no tenía ni podía llegar a tener, por no acreditar la edad ni el tiempo de servicio cotizado al 1 abril de 1994, una expectativa pensional para acceder a la prestación bajo las normas del régimen de transición, que en los términos de la Ley 100 de 1993 pudiera resultarle más beneficiosa, pues para esa fecha le faltarían 22 años de edad, teniendo en cuenta que en el Régimen de Prima Media es necesario cumplir con los requisitos mínimos de edad y semanas cotizadas.

Adicionalmente, hay que señalar que, para la fecha del traslado no existía en cabeza de la demandante un riesgo objetivo consolidado y cuantificable, que tuviera que ponérsele de presente y, como consecuencia, la información suministrada a la promotora de la litis no podía ser distinta a la consagrada en los Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 9 artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, norma que para la época del traslado ya había sido promulgada.

Y, en ese orden de ideas, al igual que la demandante pudo satisfacer el término mínimo legal de permanencia en un régimen pensional para poder pasarse a otro, en su inicial traslado al RAIS también tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente, en los términos dispuestos en la ley, con la limitante establecida para todos los afiliados, pasados tres años de su primer traslado, y luego de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, dentro del primer año de su vigencia, y hasta antes de que le faltaren menos de diez años para arribar a la edad mínima pensional.

En tal sentido, puede considerarse que, en ese contexto fáctico, no se activa la inversión de la carga de la prueba, en los términos indicados por nuestra máxima corporación judicial, por cuanto la demandante no es ni ha sido beneficiaria de la transición, motivo este que no permite concluir que deba realizarse en su caso una misma interpretación respecto al deber de información al que hace alusión la citada línea jurisprudencial, que hoy es doctrina probable, en cuanto y en tanto, solo a quienes acrediten ser titulares de la transición es que se puede aplicar el criterio de la sentencia C345-2017 de la Corte Constitucional, en cuanto a que la decisión de traslado al RAIS, vertida al suscribir el formato preimpreso de afiliación, pudo darse por una información obstaculizada, dada la información incompleta o sesgada, dado que, respecto de los […] beneficiarios de la transición, sí se podría llegar a presentar una eventual lesión injustificada de acceso al derecho pensional en unas mejores condiciones que en el régimen al que había optado y sin contar con la advertencia que sobre el particular estaba obligada, por expresas disposiciones legales la AFP privada, ya que, al no tener la aquí demandante una expectativa cierta, para ese momento, de conservar un régimen pensional previo, que podría llegar a beneficiarla, no se logra invertir la carga de la prueba en ese particular contexto.

En este orden de ideas, corría a cargo de la parte actora la obligación de probar los hechos afirmados en la demanda, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso, y sin que tal finalidad la pueda suplir con las afirmaciones genéricas realizadas en su demanda y en los interrogatorios de parte absueltos, pues con esto pretende trasladar la carga probatoria a la entidad accionada, cuando era su deber legal y procesal demostrar que la AFP la hizo incurrir en un error y que este error le generó una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional, aunado a que de las documentales que obran en el proceso no se evidencia ninguna clase de presión y/o (sic) constreñimiento que refleje que ella fue inducida a firmar el formulario de afiliación, sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado.

Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 10 En efecto, en este proceso, la AFP demanda demostró que, con el formulario de afiliación se dejó constancia que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria y sin presión alguna, documento que no fue desconocido ni tachado, lo que evidencia, entonces, que dio su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo y debidamente informado al régimen pensional que escogió, lo cual permite inferir a esta colegiatura, como conclusión, que, en su momento, la AFP Colfondos cumplió con el deber de información, en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994, hecho que se ratificó con el posterior traslado de la demandante al RAIS, a la AFP ING, hoy Protección, el 28 de febrero de 2009, como obra a folio 135, advirtiendo la Sala que tales aspectos no fueron desvirtuados por la aquí demandante, máxime cuando en su interrogatorio de parte confiesa y acepta que sí recibió asesoría grupal por parte de la AFP privada y, además, se le explicó allí, previo a la suscripción del formulario, entre otros aspectos, que podría pensionarse más joven, es decir, que podría pensionarse anticipadamente, que le quedó claro lo explicado.

Además, señaló que se enteró por los medios de comunicación sobre los regímenes pensionales y los cambios que podía hacer en él; admitió que, de manera voluntaria, suscribió el formulario de afiliación; que recibió extractos de Colfondos y, de igual modo, la testigo recaudada en el proceso manifestó que habían realizado la asesoría en forma grupal, pero, en todo caso, los aspectos directos respecto a las circunstancias en que la actora suscribió el formulario, no pudo dar cuenta de ello la testigo, pues habló de su propia experiencia, haciendo conjeturas […] entorno o respecto a la demandante.

Por lo que, en ese contexto fáctico y probatorio, en este proceso no hay lugar a nulitar (sic) o declarar ineficaz la afiliación al RAIS, pues, como ya se dijo: primera conclusión, está claro y probado por la misma confesión de la demandante que la AFP le brindó la debida y oportuna información, dada la circunstancia personal y laboral del aquí demandante; dos, que no hay prueba de un vicio del consentimiento que induzca avalar el cambio de régimen y, como se expuso en precedencia, la actora no contaba ni con la edad ni con las semanas necesarias para determinar que, con dicha actuación, se está vulnerando su derecho a la seguridad social en un régimen que voluntariamente abandonaba.

Más aún cuando no tenía ni siquiera una expectativa cercana a pensionarse con requisitos consagrados en normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Esta posición doctrinal se adopta también, […] en lo que corresponde, a lo decidido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que en sentencia de tutela identificada como STP4431-2019, radicación 103906 del 2 de abril de 2019, señaló que, en lo tocante a la presunta inducción en error atribuido al asesor del fondo privado, aclara que la Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 11 jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral tiene establecido que la falta de información clara y precisa, respecto a las implicaciones del cambio de régimen, envuelve la nulidad de traslado, siempre que exista una expectativa legítima de acceder al derecho pensional [ ], posición doctrinal que aparece reiterada recientemente en la sentencia, también de tutela, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, identificada como STP11358-2019 radicación 106193 de agosto 20 de 2019.

Por lo expuesto, no queda otro camino a esta Sala que revocar la sentencia proferida en primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Consuelo Gutiérrez Raad, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la de la a quo.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, a los que se oponen las integrantes de la parte pasiva de la litis y que se estudian en conjunto, pues a pesar de que se dirigieron por vías diferentes, se orientan a un objetivo común y sus argumentaciones son complementarias. VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 12 La sentencia es acusada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1509 y 1510 del Código Civil en relación con los artículos 11, 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y en concordancia con el artículo 1604 del Código Civil.

En la sustentación del cargo expone que el Tribunal incurre en la aplicación indebida del artículo 1509 del CC, toda vez que, para definir la ineficacia del traslado existe norma especial que regula la materia, en este caso, los artículos 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 que establecen que la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que demuestra que la información brindada debe ser exacta, precisa, suficiente y, en caso de no cumplir con estos requisitos, la consecuencia es la ineficacia de la afiliación efectuada bajo premisas inexactas y la imposición de sanciones a cargo de la entidad.

Como base jurisprudencial de esa posición, cita la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. En ese orden, encuentra desacertado argüir, como lo señaló el Tribunal, que las condiciones en que se causa la pensión se encuentran reguladas en la ley y que la ignorancia de tales normas o su equivocada interpretación, respecto de los beneficios de cada régimen o de sus condiciones de acceso o traslado, son errores de derecho que no vician el consentimiento.

Con ello recalca que el juzgador se equivoca Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 13 al invocar el artículo 1509 del CC, a través del 1510 ibidem para solucionar el litigio. A continuación, explica que la Ley 100 de 1993 establece las directrices que orientan el RAIS, de modo que, la lectura desprevenida de tales disposiciones resulta insuficiente para entender el complejo funcionamiento de ese régimen.

Así, arguye que la fijación del monto de una pensión de vejez requiere del apoyo de expertos actuarios que evalúen las circunstancias particulares de cada afiliado, por lo que, así el asegurado sea profesional, no contará con los conocimientos especializados para considerarlo experto en la materia. Alega que la sentencia del Tribunal pretende justificar la conducta omisiva de los fondos privados ante las solicitudes de traslado, cuando tienen el deber de informar a sus afiliados.

Por el contrario, según el ad quem, estos últimos, «de manera autodidacta tendrían que dedicarse a estudiar las condiciones particulares que los rodean para determinar si el Régimen de Ahorro Individual realmente podría serles más beneficioso en determinado caso». Ese conocimiento, indica, no puede darse por satisfecho con manifestaciones genéricas y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendría que realizar el cotizante para materializar dicha expectativa o, siquiera, para equiparar su mesada pensional con la que podría recibir en el RPMPD.

Sobre este punto, aduce la providencia CSJ SL1452-2019. Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 14 Respecto del aserto del Tribunal, según el cual, el desconocimiento de los regímenes pensionales acarrea un error de derecho, que no vicia el consentimiento, considera que resulta totalmente impertinente, porque esta Sala ha sentado su posición acerca de la configuración de errores motivados en la deficiente información al momento de surtir el traslado de régimen de pensiones.

Como ejemplo de ello, acude a la sentencia CSJ SL1421-2019. De ese modo, concluye el cargo con estas razones: Por lo expuesto, el operador judicial está en la obligación de examinar con minucia el cumplimiento serio y real de la diligencia de los fondos privados del deber de informar a sus afiliados antes de disponer su traslado, pues de no estar acreditado en debida forma este presupuesto, vale decir, el conocimiento informado que se requiere para su validez del traslado, es menester aplicar la consecuencia de la ineficacia del mismo, que se encuentra contenida en el artículo 271 de la Ley 100 […].

Jurisprudencias que dejan por sentado que es el fondo privado quien debe demostrar que brindó al afiliado la información necesaria para que tomara una acertada decisión respecto de su traslado, y no solucionar el conflicto como lo hizo el Tribunal con la simplista afirmación de que el error de derecho no vicia el consentimiento. VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia de violar la ley sustancial, en estas condiciones: […] por vía directa, en la modalidad de violación de medio del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la seguridad social y articulo 167 del Código General del Proceso, que infirió en la violación de la norma sustancial consagrada en los artículos 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la ley 100 de 1993, en relación el artículo 1604 del Código Civil y en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 15 Este ataque presenta como fundamento que el Tribunal incurrió en el error de indicar que no operaba la inversión de la carga de la prueba, porque la demandante no cumplió con la obligación procesal que le correspondía, relativa a demostrar que Colfondos y Protección faltaron al deber de información respecto de la afiliación efectuada en 1995 y, posteriormente, en el 2009.

Con ello, da por cierto que la sentencia censurada incurrió en la violación directa del artículo 167 del CGP, que consagra el principio de la carga de la prueba, al declarar que en el traslado de la actora no hubo engaño, por cuanto ella no lo probó. De esa forma, desconoció que, según criterio jurisprudencial, la diligencia debida de los fondos de pensiones, así como el cumplimiento de sus deberes de información y buen consejo, se traduce en un traslado de la carga de la prueba de la accionante al fondo de pensiones demandado.

Acerca de esa imposición, destaca que desde la demanda inicial afirmó que «no fue ilustrada e informada sobre los efectos del traslado», luego, Colfondos e ING, hoy Protección, debían acreditar lo contrario, toda vez que se propuso una negación indefinida. De esa manera, era la AFP quien debía demostrar que sí procedió en el sentido indicado por el precepto legal, como lo ha explicado la línea jurisprudencial de esta Corte, pues, además, estaba en mejor posición para hacerlo, en razón de que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido aplicarla, en este caso, a las administradoras del RAIS.

Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 16 En línea con lo dicho, asegura que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, y que es la demandada la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Para establecer un precedente, acude a la jurisprudencia de esta corporación, según la cual: […] el deber de suministrar información clara y suficiente a los potenciales afiliados sobre los efectos que su decisión de traslado de régimen de pensiones puede tener frente a su expectativa pensional, encuentra su consagración en nuestra legislación laboral, específicamente en el artículo 97, numeral 1º del Decreto 663 de 1993, en armonía con los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y ha sido reiterada por esa alta Corporación como una obligación a cargo de los fondos privados de pensiones desde el momento mismo de su creación, acarreando su omisión la ineficacia de dicho acto jurídico de traslado, que requiere para su validez un “consentimiento informado”.

También tiene establecido nuestro máximo tribunal ordinario que […] la prueba de la diligencia frente al cumplimiento del deber de información le compete a quien está en posición de acreditar el hecho contrario, es decir, en este caso[,] es el fondo privado quien debe demostrar que si informó de manera clara, completa y oportuna al afiliado sobre las características de los regímenes pensionales, sus ventajas y desventajas, así como las consecuencias que podría acarrear dicho traslado [sentencia SL1452-2019]. […] De lo anterior se puede concluir que desde el literal b) del artículo 13, 113, 114 y el 271 de la Ley 100 de 1993, ha existido la obligación de suministrar al afiliado toda la información necesaria para que el ejercicio del derecho a seleccionar uno u otro régimen de pensiones, sea libre y voluntario; no es suficiente con la firma del formulario de afiliación, dado que ese instrumento, no satisface el cumplimiento de las obligaciones de la demandada de ilustrar, informar y documentar al afiliado, y que de manera más rigurosa fue estatuido por el artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, demostración que como se Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 17 dijo está a cargo del fondo y no del afiliado como lo consideró en este caso el Tribunal.

Desde luego, para efectos de declarar nulo o ineficaz el traslado, no constituye requisito acreditar el perjuicio irrogado al afiliado, sino que basta que no se cumpla con entregar información completa y clara, antes de que se produzca la migración de un régimen a otro, carga con la que no cumplieron los fondos demandados y que es la prueba del cargo propuesto.

VIII. CARGO TERCERO Denuncia la violación, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; Código Procesal del Trabajo y Artículo 10 del Decreto 720 de 1994 y en concordancia con el artículo 1604 del Código Civil». Dicha vulneración de la ley la atribuye a los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que las AFP Colfondos S.A. e ING hoy Protección S.A. faltaron al deber de información a la señora María Consuelo Gutiérrez Raad sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece (sic) dichas administradoras. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que las AFP Colfondos S.A. e ING hoy Protección incurrieron en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado. 4. Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 18 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que la demandante sea beneficiaria del régimen de transición. Las pruebas y piezas del expediente que identifica como no apreciadas son las siguientes: 1. Las contestaciones de la demanda, donde se declaraban ciertos y no ciertos como lo que le constaba y no le constaba en referencia a los hechos de la demanda.

(Folios 129 a 133 y 144 a 148 del expediente digital). 2. Interrogatorio de parte de la representante legal de Colfondos S.A. rendido el día 06 de agosto de 2019 y consta en medio magnético digital quienes, entre otras cosas, manifestaron que efectivamente no se le brindó una información clara y concisa a los afiliados de las diferencias que existía entre el Régimen de Prima Media y el Régimen de Ahorro Individual aduciendo que (CD Folio 172 minuto 17:20 del CD digital). 3.

El estudio pensional efectuado por actuario especializado donde se establece que la mesada pensional que le correspondía al demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida versus Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, (Fl 43 a 45 y 47 a 50 del expediente digital) 4. Testimonios: El rendido por la señora Claudia Helena Becerra Cardozo (CD del 06 de agosto de 2019 del expediente digital).

Incurre el Tribunal en la falta de estimación de este medio de convicción evacuado en el expediente, el que sin ser prueba calificada es denunciable en este caso como no analizado al lado de las demás pruebas denunciadas, puesto que el Ad quem no apreció el testimonio […]. Como piezas procesales y pruebas erróneamente apreciadas, señaló estas: 1.

La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo, y donde se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducido la demandante. (Folio 56 a 64 del expediente digital). 2. Interrogatorio de parte de la señora María Consuelo Gutiérrez Raad como demandante en el proceso laboral.

(Fl. 172 en el expediente digital audiencia celebrada el 06 agosto de 2019 minuto 24:09) Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 19 3. Formulario de afiliación firmado por la demandante. (Ver folios 3 y 4 del expediente digital). Junto con esa enunciación, hace consideraciones y descripciones de su contenido y alcance, que se refieren, en su orden, a que el interrogatorio de la representante legal de Colfondos expresa que no se realizó ninguna proyección y de la cual se debió haber brindado la asesoría pertinente, sin que, dentro de los expedientes administrativos se encontrara soporte de la debida información. Advierte que el Tribunal ignoró y no hizo mención de «algunos de los interrogatorios de parte» (sic) absuelto por la representante legal del fondo Colfondos, de donde emergen manifestaciones como una evidente confesión de la parte demandada en torno a que, a más del formulario de afiliación, se le debía, brindar por parte de los asesores la debida información, clara y pertinente, acerca de las ventajas y desventajas que implicaba el cambio de régimen, prueba suficiente para dar por probada la confesión en cuanto a la omisión del fondo de entregar la información calificada al afiliado.

Según lo dicho, encuentra que se configura un yerro fáctico por falta de apreciación de la prueba analizada. Sobre el estudio pensional de folios 43 a 45, aduce que Protección le realizó una simulación, bajo la opción de que no volviera a cotizar, en la cual se calculó el valor de la mesada pensional a los 57 años de edad, es decir, para el año 2019, cuyo valor sería de $1.106.801.

Por otra parte, la simulación pensional en el RPMPD, conforme a lo contemplado en la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta los Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 20 aportes efectuados durante los últimos 10 años, aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 72.95 %, para la misma edad, daría lugar a una mesada pensional que equivaldría a $3.286.153.

En cuanto a los testimonios, señaló que el ad quem no tuvo en cuenta dichas pruebas, que dieron cuenta «de la mala administración por parte de AFP Colfondos», al no brindar la información clara, veraz y oportuna, lo que produjo en la demandante «una lesión grave a su vida pensional». De esas pruebas afirma que son relevantes y que, de haberle apreciado, otra hubiera sido la decisión final.

Insiste en que el Tribunal omitió siquiera citarlos, para efectos de su decisión, «y consecuencialmente se incurrió por parte del Tribunal en el yerro fáctico denunciado». Acerca de su interrogatorio de parte, puntualiza que en él ratificó que los asesores de Colfondos le manifestaron que podría pensionarse antes de lo previsto en el RPMPD, «sin interferir ninguna mesada pensional», y que uno de los beneficios de trasladarse al RAIS era la devolución del dinero, si se quería pensionar antes de la edad exigida, fuera de que el ISS iba en declive y, además, que existía incertidumbre y temor al respecto del capital que ya había ahorrado.

Por otro lado, los asesores del fondo privado la engañaron, ya que le ocultaron información sobre las implicaciones y consecuencias negativas que tendría el traslado y que, hábilmente, la convencieron de los supuestos beneficios que traía el RAIS. Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 21 Explica que su declaración resalta el perjuicio irremediable que se le había ocasionado con el traslado de régimen, aduciendo que se iba a pensionar con menos del mínimo; sin que las entidades le hubiesen brindado ningún cálculo actuarial que le permitiera inferir su pensión futura, lo que significó que la obligaron a trasladarse de fondo, toda vez que le insistían sobre la desaparición del ISS.

Desde esa perspectiva, observa que el Tribunal interpretó erradamente que hubo confesión acerca de haber recibido información sobre el cambio de régimen, sin tener en cuenta que a ella solo se le indicó lo positivo del RAIS, sin tener en cuenta las consecuencias negativas del traslado, es decir, se le presentó una sola cara de la moneda, pero en ningún momento se le ilustró sobre las desventajas que le acarrearía dejar el RPMPD.

Por el contrario, estima que lo dicho en esa diligencia no puede estructurar ninguna confesión que opere en su contra. En lo relativo al formulario de afiliación a Colfondos, denota que el contenido de ese documento no puede dar lugar a acreditar, como lo hizo el Tribunal, que la demandada hubiese cumplido con el deber de información que tenía al momento de su traslado de régimen.

En ese sentido, asegura que dicho instrumento se limita a presentar una leyenda preimpresa de afiliación libre y voluntaria, manifestación genérica que resulta insuficiente para tales efectos, pues nada expresa acerca de haberla instruido, de forma suficiente, clara y precisa, sobre los efectos de su decisión de traslado. Apoya esa conclusión en la providencia de esta Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 22 Corte que identifica como «Radicación 68838 del 08 de mayo de 2019».

Tras este relato, en el acápite que destina a sustentar el cargo, despliega estos análisis: Conforme se indicó anteriormente, el Tribunal sostiene la tesis de que [con] las pruebas aportadas al proceso no se demuestran (sic) el vicio de consentimiento, sin embargo, dicha afirmación por parte del Juzgador resulta contraevidente a la realidad procesal y probatoria.

Lo cierto es que de manera totalmente contradictoria el Ad quem termina negando la ineficacia del traslado solicitada fundamentado en la errónea apreciación de las pruebas aportadas al proceso laboral sin estudiarlas de manera exhaustiva y olvidando el análisis de las pruebas obrantes. El Tribunal incurrió en los yerros fácticos enunciados en este cargo al analizar los instrumentos probatorios generándose así el error de apreciación de las pruebas y la falta de estimación de otros medios de convicción arrimados al proceso laboral, tal y como ya se explicó precedentemente.

En el trámite del recaudo probatorio se encontraron sendas probanzas que dan cuenta que la demandante no fue informada debidamente al momento de trasladarse del Régimen de Prima Media administrado por el ISS en el que venía, al RAIS administrado por los Fondos privados Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. e ING hoy Protección S.A. sobre las ventajas y desventajas que dicho cambio implicaba; todo el conocimiento errado y parcial que recibió la demandante de parte de los asesores comerciales y con el que se le generaron expectativas con el novedoso modelo pensional del RAIS, le forjó una ilusión que la llevó a tomar la decisión de cambiarse de régimen pensional bajo un criterio errado.

Dicho criterio ha sido el fundamento para resaltar que la nulidad o en su caso la ineficacia del traslado del régimen motivado en el incumplimiento del deber de información que compete a los fondos de pensiones, no está supeditada a condiciones como las que ha fijado sin justificación alguna el Tribunal en su decisión, esto es, al no encontrarse la demandante en régimen de transición para acceder a la pensión en el régimen de prima media, pues en estos eventos lo que se castiga es simple y llanamente la omisión de suministrar al afiliado la información completa, veraz y suficiente para que éste adopte una decisión de traslado consciente e informada.

Esto dijo ese cuerpo colegiado, al respecto en sentencia SL1452- 2019, Radicado No. 68852 del 03 de abril de 2019: Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 23 […] Finalmente, hay que reafirmar que en el fallo que se ataca con este recurso de casación, el Tribunal no tuvo en cuenta y desconoció el precedente sentando por la propia Corte Suprema de Justicia que no solo por vía de tutela (para el efecto igualmente rememoro la Sentencia STL 6990 del 31 de agosto de 2020 que dejó sin efectos una sentencia del Tribunal de Bogotá en el mismo sentido), sino que también, por vía ordinaria la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema se ha pronunciado frente al contenido de los formularios de afiliación y ha determinado que tales documentales no acreditan el cumplimiento del deber de información que se exige de los fondos privados para con sus futuros afiliados […].

IX. RÉPLICAS Colpensiones expresa que los cargos dirigidos contra la sentencia controvertida no están llamados a prosperar, toda vez que dicha decisión se ajusta a las normas aplicables al caso y se encuentra fundamentada en las pruebas debidamente allegadas al libelo. En el memorial de oposición no se proponen críticas respecto de la técnica del recurso, sino que se formula un extenso alegato que reitera las argumentaciones expuestas por el juzgador de segundo grado.

La oposición de Colfondos aduce que el cargo primero plantea consideraciones acerca de una aplicación indebida de las normas del Código Civil, las que resultan infundadas, puesto que dicha demanda «persigue que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, bajo la fundamentación de haberse viciado el consentimiento del afiliado y no ser libre y voluntario el mismo», por no haber recibido suficiente ilustración sobre las condiciones propias de cada régimen.

Sin embargo, advierte que no erró el ad quem al sustentar su Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 24 decisión orientada a la improcedencia de la anulación de la afiliación, puesto que en el proceso no existe prueba del vicio del consentimiento que se le imputa a Colfondos, en la medida en que el formulario de afiliación de la demandante atestigua su elección de régimen pensional de manera libre, espontánea y sin presiones.

Agrega que esa decisión se ratificó cuando la actora se trasladó de Colfondos a ING, hoy Protección, pues en esa ocasión manifestó su selección de administradora, sin que mediara vicio del consentimiento, dado que recibió la misma información sobre el Sistema General de Pensiones. En cuanto al segundo cargo, lo encuentra superfluo, en la medida en que no demuestra la existencia de la violación de normas procesales sobre la carga de la prueba.

En ese sentido, estima que el fallo asignó ese deber de manera adecuada y que, si se separó de la jurisprudencia de esta Corte, lo hizo dentro de los parámetros que admite el derecho vigente, pues la tesis de esta corporación no es obligatoria. De cara al cargo tercero, apunta que el testimonio de la señora Claudia Helena Becerra Cardozo no constituye prueba calificada, apreciable en casación, de modo que su inclusión constituye error de técnica.

Por otra parte, dice que ni las contestaciones de demandas, ni el interrogatorio de parte del representante legal permiten sostener la existencia de confesión alguna en contra de Colfondos. En lo demás, se dedica a presentar su posición frente al análisis de las demás Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 25 pruebas, en sintonía con el criterio que ha defendido desde las instancias.

Por su parte, Protección indica, en oposición al cargo inicial, que el argumento del juzgador sobre la existencia de un error de derecho, que no genera vicio del consentimiento, fue marginal y no determinante en la decisión impugnada, luego su ataque no resulta eficiente para la casación propuesta. Suma a ello que el fallador no desconoció la obligación de las entidades administradoras de dar información suficiente al momento del traslado de régimen pensional, ni puso en duda la obligación de esas entidades de dar información a los afiliados, pues hizo expresa referencia a esa obligación y a la jurisprudencia expedida en torno a ella.

Por esa razón, analizó si en el proceso se había acreditado esa obligación respecto de la demandante, encontrando que sí se dio la información requerida. En consecuencia, destaca que el consentimiento sí fue informado. La réplica al segundo ataque advierte que este no precisa la modalidad de violación de la ley que le imputa al Tribunal, pues el ataque no dice cuál es la modalidad de violación de los artículos procesales que anuncia, ya que el impugnante se limita a señalar la violación medio, sin identificarla, lo que no es suficiente para que el cargo se entienda correctamente formulado.

Adiciona que el sentenciador se refirió a la jurisprudencia de esta Sala sobre la carga de la prueba en procesos de nulidad e ineficacia de la afiliación, «pero, en estricto sentido, no la ignoró ni se apartó Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 26 deliberadamente de ella, solo que entendió que, para poder aplicarla en este proceso, se requería que existiera identidad en los supuestos fácticos, lo cual no encontró acreditado».

Por lo dicho, el fallo se basó en un ejercicio interpretativo que no fue cuestionado por la modalidad adecuada para ello. También señala que el Tribunal no desconoció las reglas ni la jurisprudencia sobre inversión de la carga de la prueba en procesos de ineficacia de traslados de régimen pensional, pues sí las aplicó, pero en un evento en el que encontró demostrado que la AFP suministró datos suficientes para dar lugar al consentimiento informado de la impugnante.

En relación con la tercera arremetida, encuentra que está llamada al fracaso, dado que la censura no se refirió a todas las pruebas en que se basó el Tribunal y no criticó todos sus argumentos de orden fáctico. En particular, afirma que se quedó sin crítica lo relativo a la conclusión según la cual la actora «sí emitió un consentimiento informado en su acto de traslado de régimen pensional: el formulario de afiliación a ING hoy Protección, del cual concluyó que ratificaba la información dada a la actora».

Por último, plantea refutaciones puntuales sobre los elementos probatorios acusados en el cargo, conforme a las cuales, la sentencia no incurrió en los errores fácticos enrostrados. X. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias.

Esta se basa en la Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 27 necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades.

A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5.º del artículo 90 del CPTSS. Al hilo de lo expuesto, en el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes.

Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Con el fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 28 no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia. Así, quien la formula debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que debe desplegar un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito.

En ese orden, por la seriedad de los fines que persigue el recurso, el impugnante ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. Asimismo, los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que el numeral 1.º del artículo 235 de la CP, le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia, la función de actuar como «tribunal de casación».

A tal efecto, la demanda de casación debe cumplir con las siguientes formalidades mínimas: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación; y (v) la expresión de los motivos de casación. Ahora bien, revisada la demanda extraordinaria, se evidencia que el primer cargo, que anunció su tránsito por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de normas sustantivas, se apoya en la jurisprudencia de esta Corte, casi de manera exclusiva.

Ello implica que el debate versa sobre la intelección que el fallador de segundo grado habría utilizado para revocar la sentencia de primera instancia. Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 29 En lo que toca al cargo segundo, que anuncia la senda del puro derecho, pero refiere una violación de medio, sin especificar su modalidad, en su contenido exhibe similar confección a la del anterior, pues sus críticas se dirigen al entendimiento de las normas acusada, en particular, acerca de cómo debió aplicarse la asignación de la carga de la prueba.

Para ello, también acudió a los planteamientos doctrinarios que han venido imperando en esta corporación, circunstancia que apuntó la tercera opositora, y en ello le asiste razón, aunque se trata de una falencia superable, pues las diferencias entre las modalidades planteadas y su verdadero desarrollo se pueden franquear mediante el estudio conjunto de los ataques propuestos, en el entendido de que la mayor parte de sus argumentos buscan derribar la intelección normativa a partir de la cual se pronunció el juez de apelaciones.

La decisión así adoptada es producto de un ejercicio de ponderación, con el que se busca determinar la vigencia equilibrada de los derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social (en particular, los que atañen a la libre elección de un régimen pensional), al compararlos con las reglas procesales que rigen el recurso de casación laboral —diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso—.

A partir de ese análisis, en este caso, se encuentra que estos preceptos deben ceder ante los derechos antes mencionados. Conforme a lo expuesto, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal se Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 30 equivocó al interpretar que las normas aplicables no permitían invalidar el traslado al RAIS efectuado por la demandante en el año 1995, sin considerar la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Colfondos sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen.

Dicho lo anterior, a pesar de que los cargos fueron dirigidos por vías disímiles, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que María Consuelo Gutiérrez Raad nació el 6 de junio de 1962, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, contaba con 31 años de edad; (ii) que se afilió al ISS el 20 de junio de 1986; y (iii) que se trasladó al RAIS el 1.º de marzo de 1995, a través de la AFP Colfondos.

Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de la AFP de proveer información suficiente y pertinente al momento de la afiliación al RAIS. En particular, deben considerarse los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 31 momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 32 puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 33 corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 34 La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el compromiso que le correspondía asumir a la AFP accionada pues, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si quien se afilia alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 35 Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente.

Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Protección SA y no de la recurrente. En tal sentido, ratifica la Sala que esa información debe ser clara y comprensible, como explicó esta corporación en la sentencia ya citada, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 36 como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho. En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 37 Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Gutiérrez Raad se trasladó del ISS a Colfondos sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 38 momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado.

Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada, en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, pues devienen suficientes al efecto de desatar el grado jurisdiccional de consulta.

Además, Colfondos no trajo elementos de convicción que convenzan a la Corte de que le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen. Por consiguiente, se confirmará la declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a la AFP, llevado a cabo el 1.º Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 39 de marzo de 1995, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se movió al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones.

En todo caso es pertinente señalar que la posterior vinculación, que operó de Colfondos a la AFP ING, hoy Protección, según lo anunciado, siempre estuvo rodeada del mismo efecto de invalidez, generado a partir del acto inicial de traslado, que es el que debe tenerse en cuenta para los efectos pretendidos por la actora. Por otro lado, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia del traslado, esta corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede declarar esa excepción, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las pretensiones de carácter declarativo no son objeto de dicha figura jurídica.

Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019 dispuso: De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 40 susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. En vista de esas razones, se confirmará lo decidido por la juez de primer grado, dado que está ajustado a las normas de derecho vigentes y a la jurisprudencia de esta Corte. Las costas de ambas instancias estarán a cargo de las demandadas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el primero (1.º) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CONSUELO GUTIÉRREZ RAAD contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia consultada. Radicación n.° 88492 SCLAJPT-10 V.00 41 SEGUNDO. Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL1009-2022 Radicación n.º 88492 Acta 009 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente emitir una aclaración en cuanto al sentido de la providencia aprobada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARÍA CONSUELO GUTIÉRREZ RAAD contra la sentencia proferida el 1.º de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos que discuten la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se Radicación n.° 88492 SCLAJPT-04 V.00 2 restrinjan a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se limita a aplicar una postura, de manera indiscriminada, a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, he manifestado en salvamentos y aclaraciones previas que, en todos los casos se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, en primer lugar, desde el punto de vista del cumplimiento de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, en segundo lugar, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a verdaderos motivos que den lugar al quebrantamiento de las sentencias controvertidas.

No obstante, ahora encuentro necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional, que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

En ese sentido, la sentencia en comento se funda, no solo en argumentaciones técnicas, sino también en el principio de confianza legítima, que implica que las personas que acuden a la justicia encuentren la mayor seguridad posible en cuanto a cuál será el destino de sus planteamientos. Radicación n.° 88492 SCLAJPT-04 V.00 3 Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren conveniente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Por lo expuesto, en lo sucesivo se seguirá aplicando el precedente, aún en los procesos en los que los afiliados que piden la invalidez de su afiliación al RAIS no tengan derecho a beneficiarse del Régimen de Transición contemplado en la Ley 100 de 1993, en el entendido de que ellos también tienen derecho a que se les respete su voluntad de permanecer en uno u otro régimen, por supuesto, dentro de los límites que permitan las normas sustantivas que regulan ese derecho.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL1009-2022 Radicación n.º 88492 ACTA n.º 9 Demandante: María Consuelo Gutiérrez Raad. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa.

Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones. En primer lugar, la Sala hace un ejercicio de ponderación entre las deficiencias técnicas señaladas y los derechos constitucionales, sin embargo no se desarrolla este argumento, ni los derechos que se están haciendo prevalecer; máxime cuando se menciona el acceso a la seguridad social, que se logra en cualquiera de los dos regímenes pensionales.

En este sentido, bastaría con flexibilizar el recurso, como lo ha aplicado la Sala en otras ocasiones o justificar por qué los 2 errores técnicos no tienen la envergadura para dar al traste con el recurso extraordinario. Sobre la ineficacia del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia respecto de la que aclaro el voto.

Sin embargo, he insistido en que, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de declaratorias deben ser analizadas en el caso en concreto, pues, a mi juicio, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimientos de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.

Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable. 3 Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez.

Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez. No obstante, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la 4 seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron 5 suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.

Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que 6 incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido que se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, sin embargo a mi juicio, creo que este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las ineficacias de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA