Radicación n.° 62764 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1009-2019 Radicación n.° 62764 Acta 07 Bogotá, D. C., cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARÍA TRUJILLO TRUJILLO contra la sentencia proferida por la Sala Tercera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de enero de 2013, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Luz María Trujillo Trujillo instauró demanda contra el Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, con el fin de que se declarara que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 o el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, según le fuera más favorable, y, en consecuencia, se reliquidara dicha prestación económica «[…] en un porcentaje equivalente al noventa por ciento (90%) del Ingreso Base de Liquidación que se logre probar en el proceso».

Así mismo, solicitó ser incluida en la nómina de pensionados y a recibir «[…] los conceptos pensionales adeudados desde el día 24 de mayo de 2008», fecha en la que adujo haber cumplido los requisitos mínimos para acceder a la pensión deprecada. Por último, requirió la indemnización moratoria de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las respectivas sumas adeudadas.

Como fundamento de sus pretensiones, adujo que la entidad accionada le concedió una pensión de vejez a través de la Resolución n.° 036298 del 12 de diciembre de 2008, momento en el que cumplió 55 años y acreditó 1330,29 semanas laboradas. A su vez informó que, de este tiempo, se había establecido que contaba con 648,86 semanas sin cotizar al ISS y 681,42 efectivamente aportadas «[…] a través de entidades públicas».

Adicionalmente, aseveró que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al haber nacido el 24 de mayo de 1953, contaba con más de 35 años al 1º de abril de 1994. Con lo cual, dijo que le eran aplicables tanto el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, como el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, debiéndose escoger aquel que le fuera más favorable.

No obstante, alegó que el ISS no se percató de que la mesada pensional hubiera sido superior, en caso de que la prestación se hubiera otorgado con base en el Acuerdo 049 de 1990 y no con la Ley 33 de 1985, tal y como en efecto sucedió. Lo anterior, puesto que el monto o tasa de reemplazo aplicado al IBL no hubiera sido del 75% sino del 90%, lo cual hubiera repercutido indiscutiblemente en un mayor valor de la pensión. De igual forma, manifestó que el disfrute de la prestación económica no pudo haber sido dejado en suspenso hasta que se produjera el retiro definitivo de la ESE Metrosalud, entidad en donde prestaba sus servicios desde 1990.

En ese orden de ideas, sustentó que debió pagarse la pensión desde la fecha en que cumplió los requisitos para su causación (24 de mayo de 2008), ya que ésta y el salario que venía percibiendo eran perfectamente compatibles. Finalmente, dijo que interpuso los respectivos recursos sobre la resolución que concedió la pensión, buscando así su reliquidación; sin que hubiera recibido respuesta, entendiéndose agotada en debida forma la correspondiente reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió que a la actora le fue reconocida la pensión de vejez mediante la Resolución n.° 036298 del 12 de diciembre de 2008, a partir de la fecha y por el monto acusado. Además, aceptó que el disfrute de la pensión se condicionó al retiro definitivo de la entidad pública.

Sin embargo, argumentó que la demandante pudo haber pedido la reliquidación de la pensión con un trámite administrativo, donde se evidenciara que le resultaba más favorable el cálculo del IBL sobre el promedio de toda la vida laboral. Por último, concluyó que al haber cotizado solamente tiempos públicos, no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó «ausencia de causa para pedir o petición en abstracto», prescripción, imposibilidad de condenar en costas y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 29 de octubre de 2010, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la accionante, la Sala Tercera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 30 de enero de 2013, confirmó en su integridad la decisión proferida por el a quo. Para arribar a esa decisión, precisó que los problemas jurídicos a dilucidar se circunscribían a establecer: (i) si en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 o por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, era posible sumar los tiempos públicos laborados al servicio de entidades públicas, con las semanas efectivamente cotizadas al ISS, para determinar el monto de la prestación económica; y (ii) si, de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en el caso de los servidores públicos, el derecho al disfrute de la pensión procede con la mera desafiliación del Sistema General de Pensiones o si es necesario el retiro del servicio.

Frente al primer problema jurídico, indicó que, en la Resolución n.° 036298 del 12 de diciembre de 2008, era posible observar que el ISS determinó que la demandante, al ser servidora pública, era beneficiaria de la pensión de vejez consagrada en la Ley 33 de 1985, «[…] la cual exige 20 años de servicio al Estado, 55 años de edad y otorga un 75% como monto de la pensión».

En tal sentido, señaló que no era conducente hablar de sumatoria de tiempos públicos y privados, comoquiera que la actora nunca cotizó al ISS a través de entidades del sector privado, razón por la cual, tampoco era viable dar aplicación al régimen del Acuerdo 049 de 1990, puesto que dicha disposición «[…] no consagra la posibilidad de pensionarse bajo este régimen a aquellas personas que hayan cotizado a través de entidades del sector público».

Ahora bien, con respecto al segundo problema jurídico, el juez plural refirió que, a la luz del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable al caso en virtud del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, «[…] la pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.

Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizadas, por este riesgo». De esta manera, afirmó que, en principio, bastaba con que la demandante acreditara el retiro para acceder a la pensión que, en este caso, sería a partir del 30 de septiembre de 2008, fecha en que la ESE Metrosalud excluyó del Sistema de Pensiones a la trabajadora.

En todo caso, adujo que ello no resultaba del todo cierto, comoquiera que la actora era una servidora pública «[…] que antes de entrar a regir el sistema dicha prestación no se encontraba afiliada al ISS», por lo que, el disfrute debía someterse a los postulados del artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990, así como del artículo 74 del Decreto 1848 de 1969.

Teniendo en cuenta lo anterior, el ad quem dijo puntualmente lo siguiente: […] el artículo 35 del Decreto 758 de 1990, atendible al amparo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, dispuso para el régimen de prima media con prestación definida de quienes se encontraban afiliados a la seguridad social a través del ISS, la necesidad de su retiro del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es decir, en el primer evento cuando quiera que se trata de servidor público y en el segundo como trabajador del sector privado.

De estas normas se deduce entonces, que deben distinguirse dos momentos, el de la causación del derecho, esto es, cuando confluyen los requisitos de edad y tiempo laborado o semanas cotizadas, mínimos que exige la ley para adquirir el beneficio de la prestación económica, y un segundo momento, el del disfrute, cuando le es exigible a la entidad administradora de la pensión, el pago.

Esta desafiliación o retiro del servicio, debe entonces determinarse claramente, a efectos de descartar que el trabajador que cumple con los requisitos para pensionarse, continúe realizando cotizaciones o a efectos de aumentar el monto de la pensión. […] Así mismo, el artículo 9º del Decreto 1160 de 1989 y 2º del Decreto 2709 de 1994, reglamentarios de la Ley 71 de 1988, condicionó el disfrute de las pensiones al retiro definitivo del trabajador, quienes venían vinculados a las entidades públicas o la desafiliación de los seguros por invalidez, vejez, muerte y riesgos profesionales, para quienes se encuentran afiliados al Seguro Social, exigiendo además por parte de la administradora informar al empleador la fecha del ingreso a nómina de la prestación económica, con el fin de que se realice los actos de retiro del servicio.

En ese orden de ideas, el juez plural concluyó que, en el caso de los servidores públicos, no surge el derecho a disfrutar la pensión sino hasta cuando se ha establecido la terminación del vínculo laboral y con ello el retiro del Sistema General de Pensiones. Por lo tanto, afirmó que la decisión del ISS de reconocer la prestación económica a partir del retiro del servicio de la demandante, estaba plenamente ajustada a los principios del Sistema.

Así las cosas, el Tribunal estimó que: […] no le asiste razón al recurrente, y por ello no hay lugar a reconocer mesadas retroactivas, pues no obstante encontrarse retirado (sic) de Sistema de Seguridad Social en Pensiones el 30 de septiembre de 2008, la demandante continuó percibiendo salario a cargo de la ESE Metrosalud hasta el 31 de marzo de 2009, de acuerdo con la información contenida en el Auto 12219 del 24 de marzo de 2009 (fl. 83), siendo la desvinculación de ese servicio público el último hecho relevante a partir del cual se manifiesta la opción de optar por el disfrute de la pensión de jubilación a la que tenía derecho.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretendió lo siguiente: De manera respetuosa se solicita a la Honorable Corporación, que CASE LA SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO No. 006-2013 proferida por el Honorable Tribunal Superior de Medellín - Sala Tercera Dual de Descongestión Laboral el día treinta (30) de enero de 2013, Magistrado Ponente Doctor CARLOS MARIO GIRALDO BOTERO, y proceda la Sala, como tribunal de instancia, a decidir sobre lo principal del presente pleito, sobre los capítulos comprendidos en la presente DEMANDA DE CASACIÓN, que tienen como objetivo declarar la ilegalidad del fallo recurrido; que proceda a revocar la SENTENCIA No. 219 DE PRIMERA INSTANCIA proferida el día 29 de octubre de 2010 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín Itinerante en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito, y, en consecuencia, desestime las absoluciones de que fue objeto la Demandada.

En su lugar, respetuosamente se solicitará a la Honorable Corte Suprema que proceda a hacer las declaraciones y condenas que claramente se especifican en el petitum de la demanda original y que se reiteran en la presente DEMANDA DE CASACIÓN, pues se aprecia en el presente caso que se ha propiciado una INFRACCIÓN DIRECTA DE PRECISAS NORMAS SUSTANCIALES DEL ORDEN NACIONAL, consistente en su desconocimiento, lo que condujo al ad-quem al fallo equivocado que por este acto se impugna.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal por haber incurrido: […] en una INFRACCIÓN DIRECTA DE LA LEY por la falta de aplicación de normas sustantivas, del orden nacional, toda vez que esta violación implicó un desconocimiento, por parte del fallador, de los preceptos que regulan la materia que se debate en el caso sub judice, normas que NO debieron ser desconocidas en el fallo de fondo proferido.

En tal sentido, señaló la falta de aplicación de los siguientes preceptos legales: […]

PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993, que trajo el Régimen de Transición. LOS ORDINALES: f) y g) DEL ARTÍCULO 13 DE LA LEY 100 DE 1993, referido a las Características del Sistema General de Pensiones. EL PARÁGRAFO 1º DEL ARTÍCULO 33 DE LA LEY 100 DE 1993, Modificado por el Artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que señala los Requisitos para obtener la pensión de vejez.

El ARTÍCULO 21 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO (DECRETOS 2663 y 3743, adoptados por la LEY 141 DE 1961 como legislación permanente), que se refiere a las "Normas más favorables", El ARTÍCULO 18 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO (DECRETOS 2663 y 3743, adoptados por la LEY 141 DE 1961 como legislación permanente), que señala la "Norma general de interpretación" y el “Objeto”.

El ARTÍCULO 288 DE LA LEY 100 DE 1993, referido a la "Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores". El ARTÍCULO 7° DE LA LEY 71 DE 1988, (Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994). EL ORDINAL M) DEL ARTÍCULO 13 DE LA LEY 100 DE 1993, Adicionado con el Artículo 2° de la Ley 797 de 2003, sobre las Características del Sistema General de Pensiones- EL ARTÍCULO 13 DEL ACUERDO 049 DE 1998, APROBADO POR EL DECRETO 758 DEL MISMO AÑO, referido a la "CAUSACION Y DISFRUTE DE LA PENSION POR VEJEZ y el ARTÍCULO 35 DEL ACUERDO 049 DE 1998, APROBADO POR EL DECRETO 758 DEL MISMO AÑO, que señaló la "FORMA DE PAGO DE LAS PENSIONES POR INVALIDEZ Y VEJEZ.

En la demostración del cargo manifestó que, si el juez colegiado hubiese aplicado dicha normatividad, habría inferido que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, cumplía con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990. De esta manera, teniendo en cuenta que la actora superó el tope máximo de semanas de cotización y de servicios señalados por el parágrafo 2º, aparte II, del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, debió serle reconocida la pensión «[…] en porcentaje máximo o tasa de reemplazo del NOVENTA POR CIENTO (90%) sobre el I.B.L. mas favorable».

Al respecto, precisó que de conformidad con los artículos 21 y 288 de la Ley 100 de 1993, y el parágrafo 1º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, es posible «[…] sumar indistintamente el tiempo laborado como servidor público sin cotizaciones al I.S.S., hoy COLPENSIONES, con el tiempo efectivamente cotizado a la hoy Administradora de Pensiones».

En el caso de la actora, dicha sumatoria correspondía a un total de 1330,29 semanas. Agregó que, al hacer un análisis integral del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era dable concluir que la misma normatividad de transición contiene la posibilidad de sumatoria de tiempos laborados y semanas cotizadas. Así las cosas, refirió lo siguiente: Con lo señalado por el Honorable Tribunal Superior de Medellín, surge un ingrediente adicional que desvirtúa por completo la posición asumida por el I.S.S. hoy COLPENSIONES, en la resolución dictada, y enfatizan de manera vehemente la violación de las normas por parte de los Jueces de Instancia, pues con los argumentos señalados por ellos, es evidente que al darse un pago de la entidad de servicio público a favor del I.S.S., hoy COLPENSIONES, por concepto de Bono Pensional o traslado de aportes, como efectivamente se señala en la Resolución con que se concede la pensión, es lógico inferir que la pretensión con dicho pago no es otra que la de cubrir los aportes equivalentes al tiempo de servicio a la entidad pública, de lo que es dable concluir que el Instituto de Seguros Sociales termina recibiendo la totalidad de aportes por toda la vida laboral de quienes encuentran afiliados a dicho Instituto para pensiones, tal como sucede en el presente caso a la Demandante.

Con la directriz trazada por el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y concretamente por el Acuerdo 049 de 1990, debe incluirse la sumatoria de tiempos servidos en el sector público con las semanas cotizadas en el sector público o privado, situación que se subsana aplicando en debida forma las normas que hacen referencia a este ítem especial.

Será entonces la Honorable Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia la que con su disertación y análisis frente al presente caso, concluya que efectivamente mi prohijada es beneficiaria del régimen para pensionarse por vejez que trae el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y se aplique a favor de mi Mandante una tasa de reemplazo del máximo permitido equivalente al 90% sobre el I.B.L, mas (sic) favorable.

De otro lado, argumentó que, si bien había cumplido con los requisitos para acceder a la prestación económica de vejez, podía seguir cotizando al Sistema General de Pensiones, comoquiera que la causación de dicha prestación es diferente a su disfrute. En tal sentido, cuestionó el requisito impuesto por el ISS, en el que condicionó el otorgamiento de su pensión al retiro definitivo de la ESE Metrosalud, puesto que, a la luz del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ello no afecta «[…] el derecho simultáneo a percibir su salario por estar prestando sus servicios personales a la entidad, y su mesada pensional de parte de COLPENSIONES, antes I.S.S., por haber cumplido con los requisitos exigidos para obtener su derecho a pensión de vejez».

De esta manera, manifestó que no era dable concluir que el salario recibido por ella, desde la fecha en que cumplió la edad para pensionarse hasta su retiro definitivo de dicha entidad, contraría el artículo 128 de la Constitución Política, donde se prevé la prohibición de recibir doble asignación proveniente del tesoro público. Lo anterior, bajo el entendido de que «[…] los recursos del sistema general de pensiones además de estar destinados exclusivamente a dicho sistema, ni pertenecen a la Nación, ni a las entidades que las administran ».

En ese orden de ideas, concluyó: Con lo anotado frente a esta pretensión, será también la Honorable Sala la que aplicando las normas a que se ha hecho referencia, con la disertación y análisis de oportunidades anteriores como se señaló, la simple aplicación de la Ley darán lugar a que a mi prohijada le sea reconocido y pagado el retroactivo por concepto de mesadas pensionales por vejez que debió pagar el ISS, hoy COLPENSIONES, desde el día en que mi Mandante cumplió con los requisitos para pensionarse, ya que en modo alguno implican la violación de la referida prohibición constitucional de recibir doble asignación proveniente del erario público o del Tesoro Nacional, objetivo implícito de la normatividad que se señala es objeto de violación. RÉPLICA Se fundamentó en mostrar que el recurso de alzada no atacó y, por ende, dejó incólumes los fundamentos que sustentaron la sentencia se segundo grado.

Así pues, con respecto a la petición de tener en cuenta los tiempos laborados al servicio público con las semanas cotizadas al ISS para el establecimiento del monto de la pensión, aclaró que ésta es beneficiaria del régimen de transición previsto por la Ley 33 de 1985, la cual exige 20 años se servicios al estado y 55 años, y con lo cual se otorga la prestación con un 75% del monto de la pensión. Empero, manifestó que la señora Trujillo Trujillo nunca cotizó a través de entidades del sector privado, por lo que «[…] no es posible que pretenda le sean tenidos en cuenta tiempos públicos con tiempos privados», y se le aplique lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990.

Por otra parte, en lo que atañe al disfrute de la pensión, dijo que era imperante para su procedencia, que se produzca la desvinculación en los términos del Acuerdo 049 de 1990. Igualmente, aseveró que, de acuerdo con los artículos 76 del Decreto 1848 de 1969, 9 del Decreto 1160 de 1989 y 2 del Decreto 2709 de 1994, para el caso de los servidores públicos, era necesario el retiro del servicio oficial para poder acceder a la pensión, en los siguientes términos: […] es sencillo concluir que para los servidores públicos, mientras se encuentre vigente un vínculo laboral no surge el derecho al disfrute y goce de la pensión de jubilación, pues esta se comienza a percibir cuando se establece la terminación de la actividad laboral del trabajador.

Así pues, que la señora LUZ MARÍA TRUJILLO TRUJILLO pese (sic) ha estar desvinculada del Sistema de Seguridad Social desde el 30 de septiembre de 2008, continuó percibiendo salario de la ESE Metrosalud hasta el 31 de marzo de 2009, siendo este último suceso a partir del cual se puede conceder a la accionante el disfrute de su pensión de jubilación. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el cargo fue presentado por la vía directa, entiende la Sala que la recurrente no discrepa de ninguno de los supuestos fácticos que se encontraron plenamente acreditados dentro del proceso, los cuales son, a saber, los siguientes: (i) que mediante la Resolución n.º 036298 del 12 de diciembre de 2008, el ISS le concedió a la actora una pensión de vejez según los postulados del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuantía mensual inicial de $1.329.162, y en efecto suspensivo hasta que dejara de laborar para la entidad en la cual se encontraba vinculada;

(ii) que, al 30 de junio de 1995, contaba con 648,86 semanas laboradas ante entidades del sector público sin cotización al ISS; y (iii) que realizó 681,42 semanas de aportes al ISS, a través de las entidades del sector público en las que laboró; y (iv) que tiene un total de tiempo de servicios equivalente a 1330,29 semanas. Así las cosas, encuentra la Corte que los problemas jurídicos a resolver consisten en determinar: (i) si, de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es posible computar los tiempos públicos y privados, para efectos de reliquidar el monto de la pensión vejez reconocida; y (ii) si, en el caso de los servidores públicos, es necesario dejar de laborar al servicio de la entidad empleadora para efectos del disfrute de la prestación pensional. 1) Acumulación de tiempos al sector público y privado a efectos de reconocer la pensión legal de vejez Con respecto al primer problema jurídico, desde ya se advierte que no es dable endilgar yerro alguno al Tribunal, pues tal y como acertadamente razonó en el fallo recurrido, no es procedente la suma de tiempos públicos con los debidamente cotizados al ISS para efectos de reliquidar la mesada pensional reconocida con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Es así, pues según lo exige la normatividad referida en precedente, solamente es posible acreditar la densidad de semanas necesarias para causar el derecho, bajo la inclusión de los aportes que únicamente fueron hechos ante el ISS. En ese sentido, la providencia CSJ SL032-2018 y reiterado en sentencia CSJ SL1652-2018, dispuso: No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral.

En todo caso, y a pesar de que no es posible endilgar error al juez colegiado en lo que atañe a la interpretación y alcance que hizo del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, lo cierto es que sus consideraciones sí fueron restringidas, pues a pesar de haber aceptado que la señora Trujillo Trujillo era beneficiaria del régimen de transición, no extendió el análisis respecto de la procedencia de la reliquidación pensional con base en los artículos 7º de la Ley 71 de 1988 y 33 de la Ley 100 de 1993, siendo estas disposiciones las únicas que permiten computar tiempos públicos y privados, según los términos en que fue pretendido por la actora durante las instancias.

Tal potestad del juez se encuentra legitimada debido a la necesidad de proteger un derecho constitucional como lo es la pensión de vejez. Indudablemente, los operadores judiciales están en la obligación de efectuar un desarrollo extensivo y evaluar si el afiliado cumple con los requisitos consagrados en cada uno de los regímenes que le fueren aplicables, independientemente de que hayan sido o no acusados dentro de las pretensiones de la demanda inicial (sentencia CSJ SL4457-2014).

Así fue, además, señalado en la sentencia CSJ SL571-2018, en la cual se dijo: En concordancia con lo anterior, el sentenciador de segunda instancia ninguna equivocación jurídica pudo cometer con la negativa de incluir los tiempos públicos laborados por la demandante sin cotizar, para efectos de la pensión del Acuerdo 049 de 1990, ya que ello corresponde plenamente con el criterio jurisprudencial emanado de esta Sala, el cual se mantiene, al no encontrar en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificarlo.

De otro lado, es importante recordar que la Sala ha dicho de manera reiterada (Sentencias CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 42818 y del CSJ SL, 17 abril 2013, rad. 44821) que es función del juzgador definir la norma o normas legales que son aplicables al caso concreto, acorde con lo debatido y demostrado durante el proceso. En el sub examine, se tiene que la reliquidación de la mesada pensional según la Ley 71 de 1988 no representaría diferencia alguna, comoquiera que la tasa de reemplazo que gobierna dicha normatividad es la del 75%, es decir, la misma con la que le fue liquidada la pensión a la señora Trujillo Trujillo en virtud de la Ley 33 de 1985.

Por último, en lo que tiene que ver con la obtención de la tasa de reemplazo conforme al artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, dicha norma establece lo siguiente para efectos de su cálculo:

ARTÍCULO

34. MONTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.

A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.

Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima. De su lectura, se infiere que para el 2008, fecha de causación del derecho, requería un mínimo de 1125 semanas. Así las cosas, y al no haber sido objeto de discusión que la señora Trujillo Trujillo reportaba un total de 1330.29 semanas de aportes, el porcentaje del ingreso de liquidacón corresponde a 63,58; que sumado al 6% -equivalente a incremento del 1.5% por cada 50 semanas adicionales a las mínimas requeridas, previsto en el último inciso de la Ley 797 de 2003 en su artículo 10-, arroja una tasa de reemplazo del 69,58%.

No cabe duda que el monto resulta considerablemente inferior al que fuere calculado en su momento por el ISS, no siendo favorable para la actora modificar la respectiva tasa de reemplazo. 2) Necesidad de dejar de laborar al servicio de una entidad pública para efectos del disfrute de la prestación pensional En lo que tiene que ver con la segunda discusión propuesta, se recuerda, la recurrente alega la viabilidad de que confluyan las asignaciones mensuales por concepto de pensión de vejez y aquellas correspondientes al salario.

Lo anterior, pues en su sentir, dicha compatibilidad es lo que genera el pago del retroactivo solicitado, en tanto que no era necesario que la demandante dejara de trabajar para que pudiera acceder simultáneamente a la prestación pensional. En tal sentido, se advierte que a través de providencia SL10138-2015, se resolvió un caso de similares contornos, derivando como conclusión que el afiliado, al estar ejerciendo el carácter de servidor público, demostrar el retiro del servicio, en aras de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de vejez que le fue reconocida por el ISS: […] conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público. […] Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.

Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.

Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. […] Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral»”.

Así las cosas, encuentra esta Sala que el hecho de supeditar el pago de la pensión al retiro del servicio activo, constituye un instrumento de protección económica, en el cual se garantice, por una parte, que no se vieran afectadas las funciones solidarias ejercidas por el fondo de pensiones al momento de pagar las mesadas pensionales y, por otro lado, lo relativo al acceso al empleo público de otras personas que puedan ingresar al cargo que venía desempeñado quien pudiere constituirse como pensionado.

Por lo cual, dicha discusión es dirimida por argumentos independientes a considerar que la asignación salarial y la mesada pensional correspondan a pagos provenientes del tesoro público. En consecuencia, no se encontraron demostrados los errores ostensibles que le fueron endilgados al ad quem, por lo que el cargo no habrá de prosperar en los términos en que fueron presentados.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de enero de dos mil trece (2013) por la Sala Tercera Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral adelantando por LUZ MARINA TRUJILLO TRUJILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00