SL1008-2022 — Corte Suprema

SL1008-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1161 de 1994Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 100 de 2003Ley 1564 de 2012Ley 1781 de 2016Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. Esta transcripción, revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición Tesis: «Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si la afiliada alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la señora Gómez Aguilera. […] Y es que precisamente, al no invertir la carga de la prueba como correspondía, se desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca […] En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: […] Además, como Porvenir SA no aportó elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo el que la afiliada permaneció durante más de 15 años en el RAIS saneando así la nulidad relativa ni el que, no se demostró vicio de consentimiento o perjuicio alguno, brindando la información que para dicha data le correspondía, se confirmará la declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a Porvenir SA, llevado a cabo el 26 de septiembre del año 2000, como señaló el Juez de primera instancia, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que la demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, como lo invoca la censura, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades Tesis: «En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre y veraz, es pertinente recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos financieros causados. No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, la corporación, precisó: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Gómez Aguilera se trasladó a Porvenir SA sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, sin que sea suficiente para acreditar ello, el que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado con la anotación preimpresa ya mencionada, o el que aquella, hubiera permanecido en el RAIS por más de 15 años sin verificar que los hechos que le afirmaron, cuando podía acceder a la información, o el que tampoco se regresó al RDPM luego de la expedición del Decreto 3800 de 2003. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si la sentencia acusada se funda en criterios jurisprudenciales el ataque debe orientarse por la vía directa a través de la modalidad de interpretación errónea PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Finalmente, frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que el a quo abordó la misma conforme a la situación fáctica y jurídica del litigio, para lo cual memoró el artículo 48 de la CN y la CSJ SL361-2019, lo que, a su vez, la Sala ha reiterado, en el entendido que, la acción de “ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible”. (CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos. Las demás excepciones quedan comprendidas por sustracción de materia, en lo decidido en torno a la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS. Así las cosas, se confirmará la decisión de primer grado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Así, aunque los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica y que la parte opositora efectúa algunos reparos de técnica que corresponden al asunto, por cuanto al plantear el segundo cargo se presenta una mixtura de argumentos para sustentar éste, las equivocaciones formales no tienen la entidad suficiente para desechar el fondo de los planteamientos, toda vez, que la libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio, atendiendo la flexibilización de la técnica de casación, que le da preponderancia a los derechos sustanciales, los que no pueden encontrar barreras infranqueables en requerimientos de forma». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integralidad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación no es posible cuestionar la sentencia de primer grado salvo que se trate de casación per saltum RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación es necesario indicar la modalidad de violación que se invoca

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1008-2022 Radicación n.º 88304 Acta 009 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SORAYA DEL CARMEN GÓMEZ AGUILERA contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ella instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Se reconoce personería para actuar a los abogados Martha Helena Delgado Ramos y Oscar Blanco Rivera, titulares de las cédulas de ciudadanía 53.106.135 y 19.090.427 y de las tarjetas profesionales 162.122 11.289, del Consejo Superior de la Judicatura, en su orden, en los Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 2 términos de los poderes otorgados por Colpensiones1. y por Porvenir SA2 respectivamente.

ANTECEDENTES Soraya del Carmen Gómez Aguilera llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (en adelante, Colpensiones) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en lo sucesivo, Porvenir SA), la «nulidad de la afiliación» al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante, RAIS), efectuada el 26 de septiembre del año 2000 a través de Porvenir SA, de manera que se tenga por válida la vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por Colpensiones.

Enseguida, pidió que se condenara a Porvenir SA a autorizar su traslado con la totalidad del capital de su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos y bonos a que hubiere lugar, para que Colpensiones acepte dicho acto y a su vez, proceda a reactivar su afiliación en pensiones. El fundamento fáctico de tales peticiones consistió en que, nació el 28 de agosto de 1959, que se afilió al Instituto de Seguros Sociales desde 1978 y cotizó en el RDPM hasta noviembre del año 2000; que se trasladó a Porvenir SA, según formulario suscrito «directamente por el asesor de la demandada», el 26 de septiembre de 2000 y que, el consultivo 1 Archivo 3 pdf. 2 Archivo 5 pdf.

Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 3 de la administradora del RAIS «Sr. José Luis Forero, NUNCA explicó a la demandante que la característica de pensionarse en cualquier momento, propio del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (R.A.I.S), dependía del capital aportado y su rentabilidad […]», incumpliendo la carga y deber de información clara para con ella, presionándola para la suscripción de la afiliación «Durante más de 20 días […].

La información realizada por la AFP accionada, momentos previos al traslado fue engañosa y no acorde a la realidad para acceder a pensión de vejez en el RAIS», sin mencionarle el derecho de retracto ni la posibilidad de regresar al RDPM, teniendo inmerso dicho documento una cláusula de voluntad con contenido confuso. Agregó que, Porvenir SA expidió a corte del mes de septiembre del año 2017, certificado con 1687 semanas cotizadas, y en el documento denominado simulación pensional, declaró que recibió aportes desde noviembre del año 2000; que el 20 de julio de 2016 la Gerente Nacional de Servicio al ciudadano de Colpensiones, le informó que el traslado solicitado no fue aceptado por Porvenir SA, bajo el argumento de «no contar con 15 o más años de cotizaciones al sistema pensional colombiano, al momento de entrar en vigencia, el Sistema de Seguridad Social de Pensiones», y ésta última, mediante comunicación del 7 de julio de 2017 «por primera vez», explicó los «pro y contra de estar inscritos al RAIS o al RDPM».

Finalmente, expuso que, para el 20 y 23 de noviembre de 2017, las demandadas negaron nuevamente su solicitud Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 4 de traslado, al faltar menos de 10 años para causar el derecho a la pensión, estableciendo en dicho documento el que el ingreso base de cotización durante el año 2017, equivalía a $864.500 y por el mismo rubro se reconocería su mesada, mientras a los 61 años le sería reconocida la suma de $1.174.300.

Porvenir SA, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la fecha de nacimiento, reporte de semanas cotizadas y la respuesta negativa para regresar al RDPM. Señaló que el traslado efectuado a su AFP, fue por decisión propia de la demandante, y con previa asesoría integral del RAIS, en la que le suministró los datos, funcionamientos, características y modos de pensión para que tomara una decisión informada, sin presentarse vicio de consentimiento o coacción alguna.

En su defensa, planteó las excepciones denominadas, […] PRESCRIPCIÓN, FALTA DE CAUSA PARA PEDIR E INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS, BUENA FE, PRESCRIPCIÓN DE OBLIGACIONES LABORALES DE TRACTO SUCESIVO, ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, INNOMINADA, INEXISTENCIA DE ALGÚN VICIO DEL CONSENTIMIENTO AL HABER TRAMITADO EL DEMANDANTE FORMULARIO DE VINCULACIÓN AL FONDO DE PENSIONES, DEBIDA ASESORÍA DEL FONDO.

A su turno, Colpensiones, aceptó la fecha de nacimiento, y el traslado que realizó al RAIS la recurrente, aseguró que no le constaban los demás hechos y para oponerse a las pretensiones invocadas, argumentó la imposibilidad de aceptar el que ahora pretende, dado el movimiento voluntario inicial que hizo la actora al RAIS y el Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 5 faltar menos de 10 años para causar el derecho a la pensión, incumpliendo los presupuestos de la CC SU-062-2010.

A su vez, excepcionó las que denominó, inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción, caducidad, inexistencia de la causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, no procedencia del pago de costas en instituciones de seguridad social del orden público y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 12 de marzo de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado efectuado el pasado 26 de septiembre del año 2000 por la señora SORAYA DEL CARMEN GÓMEZ AGUILERA identificada con cédula No 41.786.123 de Bogotá, al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR fondo al que se encuentra afiliada actualmente la demandante a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- los valores correspondientes a las cotizaciones, rendimientos financieros pertenecientes a la actora, quien está en la obligación de recibirlos y efectuar los ajustes en la historia pensional de la misma.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADA las excepciones propuestas por las demandadas de conformidad con lo expuesto en la providencia.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada PORVENIR S.A. (sic). Fíjense como agencias en derecho la suma de $800.000.oo III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 6 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación formulado por ambas demandadas y el grado de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 13 de agosto de 2019, revocó la decisión adoptada para en su lugar, absolver de las pretensiones a las dos demandadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que, la demandante nació el 28 de agosto de 1959, que se afilió al Instituto de Seguros Sociales desde 1978 y cotizó en el RDPM hasta 26 de noviembre del año 2000, quien contaba con 34 años de edad para el 1 de abril de 1994 por lo que no era beneficiaria del régimen de transición. Como sustento de su decisión, mencionó las sentencias CSJ SL 19447-2017, CSJ SL17595-2017, CSJ SL413-2018, CSJ SL4964-2018 y CSJ STL1677-2019, las que, al aplicar al caso concreto, le sirvieron para concluir: […] es menester traer a colación que la protección que se ha brindado mediante dichas sentencias, que declaran la invalidez del traslado, se encaminan a evitar que el derecho pensional se vea frustrado en las específicas condiciones establecidas en el RPMPD, situación en la que, como ya se indicó, no se encontraba la demandante al momento que decidió efectuar su cambio de sistema pensional, de manera que, es menester demostrar que, ese traslado de régimen, le generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, situación esta última que no ocurrió en el presente caso, toda vez que, como se observa en los formularios que firmó la aquí demandante, reiteró que aceptaba libre y voluntariamente pertenecer o formar parte del RAIS, situación está que se encuentra plenamente demostrada en el expediente […] IV.

RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 7 Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se oponen Colpensiones y Porvenir SA, los cuales se estudian en conjunto, dado que persiguen un objetivo común y se sirven de argumentaciones complementarias.

VI. CARGO PRIMERO Este embate denuncia a la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes artículos: […] 48 y 53 de la C.N., 1, 2, 3, 11,12, 13, 50, 60, 271 de la Ley 100 de 1993, artículos 165 y 167 de la Ley 1564 de 2012, artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, en relación con los artículos 1502, 1523, 1524, 1571 y 1603 del Código Civil.

Fundamenta la infracción, luego de referirse a cada una de las citadas, en la sentencia CSJ SL1452-2019 y otras, para enrostrar que la decisión del colegiado las soslaya, al concluir que el afiliado al sistema pensional debe concurrir «suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 8 pensional» cuando se ejecuta el traslado a partir de información «[…] incompleta, conveniente y carente de la realidad», transgrediendo el sentido de dicha normatividad y jurisprudencia, al imponer a quien no se encuentra con amplio conocimiento en el régimen pensional, la carga de obtener dicha información. Luego, apunta que no incide en la decisión el que la recurrente fuera beneficiaria o no, del régimen de transición, toda vez que en sentencia CSJ SL1689-2019, se precisó que la falta de éste no exime a la AFP de su obligación, lo cual se deduce de la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL31989-2008, CSJ SL31314-2008, CSJ SL330083-2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL 19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ 4989-2018, por lo que erró al revocar el fallo de primer grado, basándose en la sentencia CSJ SL9447-2017, que al contrario de lo expuesto durante la audiencia, en realidad expresa: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que, i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.”, conclusión que en parte alguna alude a la necesidad de acreditar una expectativa pensional como factor determinante para acceder a la ineficacia del traslado, tal y como lo afirmó la Sala Segunda de Decisión Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 9 VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 90, 91 d), 271 de la Ley 100 de 1993, 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; artículos 1502, 1508, 1603 Y 1604 del CC; artículos 167 del CGP y 60, 61 y 145 del CPTSS; artículos 48 y 53 de la CN.

Estas violaciones las atribuyó a los siguientes errores de hecho: 1. Dar por probado sin estarlo, que el traslado de régimen pensional no le generó a la accionante perjuicio alguno frente a su derecho pensional. 2. Dar por verificado sin estarlo, que la firma del formulario de traslado efectuado reitera la aceptación libre y voluntaria de querer pertenecer al R.A.IS. 3.

No dar por demostrado estándolo, que el consentimiento de la demandante al suscribir la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad que administraba la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., está viciado por inducción al error. 4. No dar por demostrado estándolo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A no informó las ventajas y desventajas de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 5.

No dar por demostrado estándolo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A engañó a la demandante al no indicarle las consecuencias de su traslado al RAIS. Acto seguido, señala como pruebas erróneamente apreciadas el «Documento de solicitud de vinculación o traslado de la A.F.P PORVENIR No 01444341 de fecha 26 de septiembre de 2000 (Folio 21)» y como no apreciadas, «Documento enviado a la Sra. Soraya Gómez el día 7 de julio de 2017 –TN: 8922159 expedido por la A.F.P. PORVENIR.

(Folio 24 del expediente)». Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 10 En la sustentación del cargo, manifiesta que se apreció erróneamente la documental allegada a folio 21, dada la conclusión a la que arribó el colegiado «minuto 10:02:29 del video de audiencia del 13 de agosto de 2019», en clara exclusión de la sentencia CSJ SL1452-2019, donde se afirmó que las anotaciones preimpresas de que, «la afiliación se hace libre y voluntaria, se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información», lo que a su vez, se debatió en proceso similar y del que en sentencia CSJ SL19447-2017 se aclaró el que «las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época», por lo que la información a cargo de la AFP y la prueba de que se presentó de manera clara y completa no se acredita con la firma en el formulario impuesta, sino con la certeza de que la afiliada contó con, [ ] los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario [ ].

Finalmente, en relación con la falta de apreciación del documento allegado a folio 24, que Porvenir SA le remitió en el año 2017 previa solicitud de traslado al RDPM, advierte que, de haber sido valorado, la decisión hubiera cambiado, restando el colegiado el impacto de éste, habida cuenta que del contenido del mismo se extrae el reconocimiento de no Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 11 haber brindado la información al afiliado, por cuanto en aquella, la AFP anotó: Respecto al documento de los pro y los contra de su afiliación le indicamos que no existe un documento físico que soporte dicha explicación, dado que la asesoría se brinda de manera verbal en el momento de la vinculación; le remitimos cuadro comparativo RAIS y RPM. [ ] Respecto al documento de la explicación de la conveniencia de su afiliación a esta Administradora le aclaramos que no existe un documento físico que soporte dicha explicación dado que la asesoría se brinda de manera verbal en el momento de la vinculación[ ] VIII.

RÉPLICA Colpensiones, aduce que, el análisis del Tribunal fue correcto, en razón a que para la data del traslado la obligación de información era mínima, surgiendo la ampliación de aquella y la presentación de proyección pensional al afiliado a partir del año 2009, sin acreditar un perjuicio evidente por cuanto no era beneficiaria del régimen de transición y pretender regresar al RDPM tras 16 años de no haber contribuido al mismo, cuando además ya superó la temporalidad que para dicho acto prevé la Ley 797 de 2003.

Afirma ser improcedente acceder a casar la decisión, por cuanto dicha decisión vulnera el principio de sostenibilidad financiera, al desconocer además del límite de edad que para regresar al sistema prevé la evocada ley, la voluntad que tuvo la recurrente en permanecer dentro del RAIS por más de 20 años y lo expuesto en sentencia CC C- 086-2016.

Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 12 Frente al segundo cargo, menciona que, al plantearlo por la vía indirecta y sustentar éste con prueba no calificada, debe despacharse desfavorablemente el mismo, habida cuenta de que el único documento a tener en cuenta, es el formulario de afiliación, más no la comunicación del año 2017, por cuanto la misma se produjo en fecha posterior al traslado.

Finalmente, invoca la imposibilidad de calcular «i) la estabilidad laboral de los afiliados, ii) el nivel de capacitación o estudio para mejorar su condición laboral, iii) el ingreso base de cotización, iv) la cotización o no de aportes voluntarios, v) los rendimientos financieros de la cuenta individual durante 15 años», en el momento de la afiliación, por lo que mal se haría en imponerle esa carga al fondo privado; más aún cuando dicha obligación no existía para año 2000, invirtiendo la carga probatoria ante la simple afirmación de falta de información que hace el afiliado, no siendo tampoco ésta una razón, para declarar la ineficacia del traslado.

Porvenir SA, previo a referirse en conjunto contra los embates propuestos, menciona que el segundo de ellos, adolece de deficiencias técnicas al incorporar en su demostración, apartes jurisprudenciales impropios de la vía indirecta, invocando ello como razón suficiente para despacharlo desfavorablemente. Como réplica para ambos cargos, memora las conclusiones a las que arribó el Tribunal y la jurisprudencia que soportó dicho pronunciamiento, la comprobación de que Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 13 la recurrente no se benefició del régimen de transición y su inactividad en regresar al RDPM antes de los 10 años que prevé la Ley 797 de 2003, puntos que sirvieron para a partir de la aplicación de ésta, de los artículos 1502, 1509 y 1741 del Código Civil y de las sentencias « 31989 de 2008, así como las sentencias 31314 de 2008, y otras más recientes como las SL19447 de 2017, SL17595 de 2017, STL 1677 de 2019», determinar que, al firmar el formulario de afiliación, sí ratificó «[…] haber recibido la información suficiente, comprensible y clara del traslado» lo cual no puede anularse con la simple afirmación que aquella realizó, sino con la demostración del perjuicio y del error de derecho que a la postre no vicia el consentimiento y que tampoco se demostró en el asunto, manteniendo la sentencia acusada «las presunciones de legalidad y de acierto con las que llegó acompañada a la sede de casación».

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 14 que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal.

Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Así, aunque los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica y que la parte opositora efectúa algunos reparos de técnica que corresponden al asunto, por cuanto al plantear el segundo cargo se presenta una mixtura de argumentos para sustentar éste, las equivocaciones formales no tienen la entidad suficiente para desechar el fondo de los planteamientos, toda vez, que la libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio, atendiendo la flexibilización de la técnica de casación, que le da Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 15 preponderancia a los derechos sustanciales, los que no pueden encontrar barreras infranqueables en requerimientos de forma.

El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al revocar la decisión con la cual se invalidó el traslado al RAIS de la accionante, ante la falta de información brindada por parte de Porvenir SA, sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, engaño que le inculpó el extremo actor, siendo este aspecto suficiente para declarar la ineficacia de la afiliación. Aunado a ello, se determina que los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que Soraya del Carmen Gómez Aguilera nació el 28 de agosto de 1959;

(ii) que se afilió al ISS el 1 de julio de 19783, (iii) que al 1 de enero de 1994 contaba con 34 años de edad y, (iv) que se trasladó al RAIS desde el 26 de septiembre del año 2000, a través de la administradora Pensiones y cesantías Horizonte SA hoy Porvenir SA., sin ser beneficiaria del régimen de transición. Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin 3 F°.19.

Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 16 de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 17 permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 18 En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 19 Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción, revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 20 desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si la afiliada alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la señora Gómez Aguilera. Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, como lo invoca la censura, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho.

En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre y veraz, es pertinente recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos financieros causados.

No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 21 todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, la corporación, precisó: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 22 asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

Y es que precisamente, al no invertir la carga de la prueba como correspondía, se desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Gómez Aguilera se trasladó a Porvenir SA sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, sin que sea suficiente para acreditar ello, el que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado con la anotación preimpresa ya mencionada, o el que aquella, hubiera permanecido en el RAIS por más de 15 años sin verificar que los hechos que le afirmaron, cuando podía acceder a la información, o el que tampoco se regresó al RDPM luego de la expedición del Decreto 3800 de 2003.

Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 23 Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como primera pretensión, declarar «la nulidad […]» de su traslado al RAIS y el juzgado, en el numeral primero de la decisión, luego de hacer énfasis en el artículo 271 de la Constitución Nacional como de la Ley 100 de 2003 y el Decreto 656 de 1994, declaró la ineficacia el mismo, en razón a que, las consecuencias que genera cada una de estas, son diferentes y el sustento en que se soportó dicha pretensión. Además, como Porvenir SA no aportó elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo el que la afiliada permaneció durante más de 15 años en el RAIS saneando así la nulidad relativa ni el que, no se demostró vicio de consentimiento o perjuicio alguno, brindando la información que para dicha data le correspondía, se confirmará la Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 24 declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a Porvenir SA, llevado a cabo el 26 de septiembre del año 2000, como señaló el Juez de primera instancia, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que la demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

Finalmente, frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que el a quo abordó la misma conforme a la situación fáctica y jurídica del litigio, para lo cual memoró el artículo 48 de la CN y la CSJ SL361-2019, lo que, a su vez, la Sala ha reiterado, en el entendido que, la acción de «ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible».

(CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos.

Las demás excepciones quedan comprendidas por sustracción de materia, en lo decidido en torno a la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS. Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 25 Así las cosas, se confirmará la decisión de primer grado. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada.

Las costas impuestas en primera instancia también se confirman. En cuanto al trámite de la apelación, por haber resultado frustrado el recurso, las costas estarán a cargo de ambas demandadas y a favor de la demandante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SORAYA DEL CARMEN GÓMEZ AGUILERA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, se imponen costas a cargo de la parte demandada y a favor de la demandante. Radicación n.° 88304 SCLAJPT-10 V.00 26 RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá el 12 de marzo de 2019.

SEGUNDO: Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL1008-2022 Radicación n.º 88304 Acta 009 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, como ponente de la decisión que se tomó, considero pertinente emitir una aclaración en cuanto al sentido de la providencia aprobada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por SORAYA DEL CARMEN GÓMEZ AGUILERA contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ella instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos en que se discute la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se Radicación n.° 88304 SCLAJPT-04 V.00 2 limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se limita a aplicar una postura, de manera indiscriminada y automática a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, he manifestado en salvamentos y aclaraciones previas sobre el mismo asunto que, en todos los casos se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, con los requisitos que para su admisión y estudio contiene el CPT y de la SS. En primer lugar, desde el punto de vista del cumplimiento de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, en segundo lugar, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a verdaderos motivos que den lugar al quebrantamiento de las sentencias controvertidas.

A glosa de ejemplo de lo anterior y sin el ánimo de ser irrespetuoso o excesivo en el discurso, quiero plantear como en veces, como en este caso, se solicita desde la demanda inicial, la declaratoria de la nulidad del traslado y, sin que se hubiera estudiado en la fijación del litigio la corrección, los jueces de instancia y, más grave aún, la corte, oficiosamente, declaran la ineficacia del mismo sin parar mientes en que sus requisitos y consecuencias son diferentes.

También sucede que, planteados los cargos por una vía y argumentados por ella, o sin que se mencione, como violada por el tribunal en cualquiera de las modalidades, norma Radicación n.° 88304 SCLAJPT-04 V.00 3 sustancial del orden nacional que contenga el derecho pretendido, se termina salvando lo insalvable para proceder a conceder las pretensiones haciendo uso de la mala llamada flexibilización. No obstante, ahora encuentro necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional, que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

En ese sentido, la sentencia que se aclara se funda, no solo en argumentaciones técnicas, sino también en el principio de confianza legítima, que implica que las personas que acuden a la justicia encuentren la mayor seguridad posible en cuanto a cuál será el destino de sus planteamientos. Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Por lo expuesto, en lo sucesivo se seguirá aplicando el precedente, aún en los procesos en los que los afiliados que piden la invalidez de su afiliación al RAIS no Radicación n.° 88304 SCLAJPT-04 V.00 4 tengan derecho a beneficiarse del Régimen de Transición contemplado en la Ley 100 de 1993, en el entendido de que ellos también tienen derecho a que se les respete su voluntad de permanecer en uno u otro régimen, por supuesto, dentro de los límites que permitan las normas sustantivas que regulan ese derecho.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA