CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL1008-2021 Radicación n.º 81652 Acta 007 Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por FABIÁN BUSTOS HERNÁNDEZ frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 6 de febrero de 2018, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES Fabián Bustos Hernández demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en adelante Porvenir Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 2 S.A., con el fin de que se declarara la nulidad del traslado que se produjo entre una y otra entidad el 12 de agosto de 1995.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que Porvenir S.A. trasladara a Colpensiones la totalidad del dinero que se encuentra depositado en su cuenta de ahorro individual, al igual que definiera su vinculación al Régimen de Prima Media sin solución de continuidad. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 12 de septiembre de 1958 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) el 19 de enero de 1981, registrando un total de 641 semanas cotizadas al servicio de distintos empleadores.
Así mismo, relató que el 12 de agosto de 1995 decidió trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S.A. Informó que, entre el 12 de agosto de 1995 y el 31 de enero de 2017 acreditó 1080 semanas de aportes y, en toda su vida laboral, un equivalente a 1721. Aseguró que, mediante una comunicación recibida el 28 de abril de 2010, Porvenir S.A. le entregó una simulación de lo que sería el monto de su pensión de vejez, precisando que correspondería a la suma de $2.742.039 mientras que en Colpensiones sería de $1.016.606, que, por tal motivo, no se trasladó al Régimen de Prima Media antes del 12 de septiembre de 2010.
Adicionalmente, expuso que el 13 de mayo de 2015 recibió un nuevo informe de Porvenir S.A., en el que se Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 3 liquidó la prestación de vejez en cuantía mensual inicial de $2.327.200, tomando como IBL el valor $3.790.939. Alegó que, al momento de trasladarse desde Colpensiones a Porvenir S.A. no recibió toda la información necesaria y suficiente para efectos de decidir el régimen que más le favoreciera según su situación pensional concreta.
Incluso, manifestó que fue inducido a engaño ya que no se tuvieron en cuenta los ingresos percibidos y que fueron superiores a 10 salarios mínimos, los que sin duda hubieran representado un valor de la mesada prestacional superior al que le fue calculado. Adujo que el 5 de octubre de 2016 requirió ante Porvenir S.A. el traslado hacia Colpensiones, con fundamento en el precedente jurisprudencial que sobre el tema de nulidad ha desarrollado esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083 y CSJ SL, 3 septiembre 2014, radicación 46292, sin mencionar si la solicitud fue o no resuelta.
Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento del actor, su afiliación a Colpensiones y posterior traslado a Porvenir S.A. Frente a los demás, dijo que no le constaban. Argumentó que no era posible declarar la nulidad del traslado, comoquiera que había pruebas dentro del expediente que acreditaban que el actor no fue inducido a Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 4 engaño para tomar la decisión, sino que, lo hizo de manera libre y voluntaria, así como sabiendo las ventajas y desventajas que ello representaba.
Al respecto, planteó lo siguiente: […] no es procedente declarar que el contrato de afiliación suscrito entre el señor FABIÁN BUSTOS HERNÁNDEZ y la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías -PORVENIR S.A.- con fecha de efectividad 12 de agosto de 1995, es nulo, toda vez que obran dentro del presente proceso medios de prueba documentales suficientes, los cuales conllevan a determinar que el traslado efectuado por la (sic) accionante al Régimen de Ahorro Individual, se llevó a cabo de manera libre y voluntaria, así como que el respectivo asesor del fondo privado, suministró la totalidad de la información clara y precisa, respecto de los efectos jurídicos que le acarrearía el trasladarse del Régimen de Prima Media administrado por el Instituto de los Seguros Sociales, con destino al régimen de Ahorro Individual.
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación y buena fe. Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió aquellos referentes a la fecha de nacimiento del accionante, su traslado desde Colpensiones en la fecha indicada, las proyecciones hechas sobre lo que sería el monto de su pensión y la presentación del derecho de petición. Advirtió que el traslado entre regímenes pensionales debía presumirse válido, comoquiera que el señor Bustos Hernández suscribió, bajo la gravedad del juramento, el formulario de afiliación a Porvenir S.A. Lo anterior, a su juicio, permitía suponer que la decisión tomada por el Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 5 accionante fue de manera libre, voluntaria y contando con la información suficiente para tales fines.
Por otra parte, sostuvo que la asesoría que prestó al momento del traslado fue ajustada a la normatividad que sobre este aspecto se encontraba vigente, aunado a que los funcionarios estaban debidamente capacitados para brindar la información que cada afiliado requería para tomar la mejor decisión. Además, se refirió a la solicitud de nulidad y aclaró que, conforme a los artículos 1516, 1741 y 1750 del Código Civil, era obligación de quien lo alega acreditar los vicios del consentimiento, es decir, error fuerza o dolo.
De los documentos del expediente, estableció que tal situación no se demostró y que, por el contrario, había certeza de que el demandante se vinculó a Porvenir S.A. con plena convicción de lo que hacía. Por último, se refirió a que no era aplicable al presente caso el desarrollo jurisprudencial elaborado por la Corte, ya que en dichas sentencias se discutían supuestos de hecho completamente diferentes a los que aquí se tratan.
En todo caso, con base en la inversión de la carga de la prueba argumentó que ésta no era absoluta y, por lo menos, él debía acreditar la mala fe que le atribuye. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, enriquecimiento sin causa y prescripción. Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 6 II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 2 de junio de 2017, resolvió:
PRIMERO: Declárese la nulidad del traslado de régimen pensional que hizo el demandante señor FABIÁN BUSTOS HERNÁNDEZ del entonces Instituto de Seguros Sociales a la AFP HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., conforme a lo expuesto.
SEGUNDO: Declárese válidamente vinculado el demandante señor FABIÁN BUSTOS HERNÁNDEZ al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.
TERCERO: Condénese a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual del señor FABIÁN BUSTOS HERNÁNDEZ, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo expuesto.
CUARTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual del demandante señor FABIÁN BUSTOS HERNÁNDEZ, actualice la información en su historia laboral.
QUINTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por las demandadas, conforme a lo expuesto. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por Porvenir S.A. y resolviendo el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 7 Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 6 de febrero de 2018, revocó la decisión proferida por el Juzgado y, en su lugar, absolvió a las entidades.
Para fundamentar su decisión, se refirió al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2º de la Ley 797 de 2003, con el fin de establecer que dicha normatividad ofreció la posibilidad a los afiliados del Sistema General de Pensiones para que escogieran libremente el régimen que más se ajustara a sus necesidades, así como trasladarse una vez cada 5 años contados a partir de la selección inicial.
Sin embargo, indicó que por razones financieras y de estabilidad del sistema pensional, el artículo 1º del Decreto 3800 de 2003 limitó el derecho de traslado cuando al afiliado le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad mínima para causar la prestación de vejez; que, la única excepción a esa regla, era para quienes acreditaran 15 años de servicio al 1º de abril de 1994, escenario que les permitía retornar al Régimen de Prima Media en cualquier tiempo y conservar el beneficio de la transición que los cobijaba.
Así las cosas, luego de citar apartes de las sentencias de la Corte Constitucional CC C-1024 de 2004 y CC C-062 de 2010, manifestó que no era dable permitir que una persona próxima a pensionarse en el Régimen de Ahorro Individual retornara al de Prima Media, pues ello iría en contra de los principios de equidad y eficiencia, los cuales propenden por garantizar los recursos administrativos y Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 8 financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago de las pensiones de los demás afiliados.
En ese orden de ideas, precisó que, para el caso concreto, el señor Bustos Hernández tenía menos de 15 años cotizados al 1º de abril de 1994 (10 años y 27 días), por lo que no resultaba conducente su retorno a Colpensiones en cualquier tiempo, tal y como fue pretendido. Por otro lado, advirtió que, de las pruebas allegadas al proceso, no se evidencia que se hubiera producido un vicio en el consentimiento para efectos de producirse el traslado al Régimen de Ahorro Individual el 12 de agosto de 1995.
Lo anterior, aunado a que, a su juicio, el accionante no aportó los medios de convicción suficientes y pertinentes para acreditar el error o dolo sufrido, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso. Ahora bien, señaló que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 reguló lo concerniente a los efectos del traslado de régimen pensional, por lo que cualquier duda en la interpretación de dicha normatividad no tiene la vocación de producir un vicio del consentimiento según los postulados del artículo 1509 del Código Civil.
Incluso, argumentó que no era posible endilgar un engaño a las administradoras de pensiones demandadas, ya que el señor Bustos Hernández realizó traslados horizontales en el Régimen de Ahorro Individual, tal y como lo constatan Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 9 las pruebas obrantes en los folios 111 a 115 del cuaderno principal. Frente a la información que se debe brindar para el momento en que se produjeron los traslados entre administradoras, manifestó que en el expediente se podía constatar que ésta sí fue suministrada y que, por el contrario, no se allegó alguna otra que demostrara lo contrario o que se brindara con datos equivocados que generaran error o dolo.
Relató que, para la fecha en que se produjo el traslado entre regímenes, era imposible establecer cuál le resultaba más favorable para sus intereses pensionales de acuerdo con la documental incorporada al proceso. En esa medida, no era factible aplicar el precedente desarrollado por la Corte, toda vez que versaba sobre supuestos fácticos de diferentes contornos, entre ellos, que los afiliados en esos procesos eran beneficiarios de la transición y que, indiscutiblemente, les era más conveniente continuar en Colpensiones.
Expuso que cada uno de los regímenes cuenta con aspectos favorables y desfavorables, por ejemplo, la devolución de saldos en contraposición a la indemnización sustitutiva o la posibilidad de usar excedentes de capital según el artículo 99 de la Ley 100 de 1993 para quienes están en Ahorro Individual y no en Colpensiones. Con lo cual, no era conducente afirmar de modo abstracto que el Régimen de Prima Media era el que más le convenía, más cuando el ordenamiento jurídico ofrece la Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 10 posibilidad de escoger indistintamente entre ambas opciones.
En ese sentido, no podía declararse la nulidad del traslado, sobre todo exigiéndole cargas excesivas a las administradoras de brindar una información que, para la fecha en que se produjo el acto jurídico, no tenían de conformidad con la normativa vigente. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, «CONFIRME» la decisión proferida por el juez de primera instancia. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, que es replicado y resuelto a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 11 […] por infracción directa, y aplicación indebida de los artículos 12, 13, 69, 114, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el (sic) artículos 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, los artículos 3, 2, 10, y 12 del Decreto 720 del 6 de abril de 1994, los artículos 1502, 1508, 1604 del Código Civil, los artículos 13, 29, 48, y 53 de la Constitución Política.
Además, desconoció de manera directa el precedente pacífico, unificado y reiterado con los radicados Nº (s) 31989 del 9 de septiembre de 2008, 33083 del 22 de noviembre de 2011, 46292 del 3 de septiembre de 2014, 47125 de 2017, SL17595 del 18 de octubre de 2017, y SL 782 del 14 de marzo de 2018. En la demostración del cargo, sostiene que debió declararse la nulidad de traslado ya que Porvenir S.A. no logró acreditar dentro del expediente que, al momento de producirse el acto jurídico de afiliación a dicha administradora, hubiera suministrado toda la información clara, completa, suficiente y necesaria para tomar la decisión que más le beneficiara de cara a su situación pensional.
Concretamente, afirma que no le comunicaron cuáles eran en su caso concreto las ventajas, diferencias y consecuencias entre el Régimen de Prima Media y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Lo anterior, de conformidad con la inversión de la carga de la prueba fijada por esta Corporación para estos casos y en la que se obliga a las administradoras de aportar al expediente la información que en su momento brindaron, so pena de declarar la nulidad por vicios en el consentimiento.
Así pues, luego de traer a colación y citar diferentes extractos de pronunciamientos de esta Sala frente al tema de la nulidad de traslado, argumenta lo siguiente: Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 12 Ahora bien, no es menos importante recordar que el día 28 de abril de 2010, la demandada PORVENIR S.A., entregó a mi poderdante FABIÁN BUSTOS HERNÁNDEZ, una simulación de su pensión de vejez, la cual arrojó un valor de la mesada pensional de mi poderdante para el año 2020 fecha en la que cumplirá los 62 años en PORVENIR de $2.742.039 y en el ISS – hoy COLPENSIONES $1.016.606, razón por la cual mi poderdante no se trasladó de régimen antes del 12 de septiembre de 2010, información amañada y que falta a la verdad pues el día 13 de mayo de 2015, nuevamente la encartada PORVENIR S.A., entregó a mi poderdante FABIÁN BUSTOS HERNÁNDEZ, otra simulación de su pensión de vejez en el RAIS, la cual arrojó un valor de la mesada pensional de mi poderdante para el año 2020 fecha en la que cumplirá los 62 años de $2.327.200, inferior a la entregada en 2010, donde se estableció que mi poderdante tiene un Ingreso Base de Liquidación – IBL de $3.790.939, suma que aplicándole una tasa de reemplazo del 74,93%, nos arroja en Colpensiones una mesada pensional para el año 2017 de $2.820.079, y que es bastante superior a la que le indicaron en la simulación de abril de 2010 $1.016.606, lo cual demuestra de manera clara y precisa el engaño al que fue sometido mi mandante por parte de la demandada porvenir. […] Además, revisado el formulario de vinculación Nº 505437 emanado de horizonte – hoy Porvenir, por medio del cual se realizó el traslado de régimen del demandante, es fácil concluir que el mismo no cumple con el mínimo de los requisitos aforados en el Artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues se evidencia que espacios cuyo diligenciamiento era necesario se encuentran en blanco, y que de conformidad con el precitado artículo de no haberse efectuado conllevaría a su invalides (sic).
Lo anterior, aunado a que no se evidencia pues porvenir no arrimó al plenario prueba alguna al respecto, que se hubiere realizado la manifestación al empleador de la voluntad de cambio de régimen, como lo exige el Artículo 114 de la Ley 100 de 1993 y el mencionado Artículo 11 del Decreto 692 de 1994. […] Por lo que era un deber de PORVENIR S.A. verificar que sus promotores o asesores, brindaran a los afiliados una información clara y precisa, bajo los parámetros de la idoneidad, la honestidad, la especialización y el profesionalismo, que requiere tomar una decisión tan importante como lo es trasladarse de régimen de pensiones, por lo que se debió suministrar suficiente, amplia y oportuna información a mi poderdante para que tomará (sic) la decisión que más le conviniera, lo cual, en el caso que nos ocupa no ocurrió. Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 13 […] Igualmente, es importante tener en cuenta sobre este particular la Sentencia STL11385 del 18 de julio de 2017 proferida por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral reconocida con el radicado 47646, con ponencia del Honorable Magistrado FERNANDO CASTILLO CADENA, oportunidad en la cual el órgano de cierre en materia laboral dejó sin efectos una sentencia emitida por la sala laboral del tribunal superior del distrito judicial de Bogotá que revocó el fallo de primera instancia que accedió a declarar la nulidad de la afiliación al RAIS y, en consecuencia, dispuso el traslado de los recursos de dicho régimen al RPM, por considerar que no resultaba ortodoxo sostener que siempre que se solicitaba la nulidad del traslado de régimen pensional el mismo tenga como finalidad única recuperar o mantener el régimen de transición. VII.
RÉPLICAS Porvenir S.A. fundamenta, que el recurso presentado no logra desvirtuar las conclusiones a las que arribó el Tribunal y, a partir de las cuales declaró que no existió nulidad en el traslado. Insiste en que para el juez de segunda instancia fue claro que no existieron vicios en el consentimiento que afectaran la decisión libre y voluntaria de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual.
Sin embargo, aclara que dicha postura no pudo ser debatida por la censura a través de las alegaciones presentadas en sede extraordinaria. Adicionalmente, advierte que es inconcebible que después de tantos años el señor Bustos Hernández indicara que no recibió toda la información necesaria al momento de cambiarse a Porvenir S.A., siendo que, lo que se evidencia, es únicamente su inconformidad respecto de lo que será el monto de su pensión, lo cual tiene que ver con circunstancias Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 14 diferentes a las que él alega, a saber, los aportes que realizó y la variación de los indicadores económicos nacionales e internacionales.
Sobre este punto, afirma lo siguiente: Por añadidura, es importante destacar que es cuando menos sorprendente que sólo tantísimos años después del cambio de sistema pensional sea que el señor Bustos arguya que no fue informado satisfactoriamente sobre las consecuencias de sus actos, y peor todavía cuando refulge que el objetivo real del juicio que nos ocupa es el querer obtener un mayor beneficio económico, resultando a todas luces repudiable el que haya esperado tanto tiempo para tratar de anular su decisión sólo después de ver que la pensión que obtendría en el régimen de ahorro individual sería distinta a la que le pudiera ofrecer el régimen de prima media, sin que sobre anotar que esa diferencia no es atribuible a la actuación de la Administradora o a la carencia de una instrucción suficiente para tomar su determinación con un consentimiento informado, pues la verdadera causa se halla en otras fuentes como, por ejemplo, las variaciones que sufrieron diversos indicadores económico nacionales e internacionales en el curso del tiempo y que pudieron diferir de los prospectados, por supuesto no garantizados, al momento del traslado, hechos de público y notorio conocimiento, o el cambio en las tablas de mortalidad que al extender la vida probable de las personas obviamente impactó el valor de las mesadas pues es irrefragable que un mismo capital hubo de distribuirse en más partes, hecho que obviamente también es ajeno a Porvenir S.A. Y si a eso se añade que, tal y como acertadamente lo expuso el Tribunal, el señor Bustos a la fecha de su traslado al RAIS no contaba con ningún tipo de derecho consolidado, ni siquiera con alguna expectativa de pensionarse en el RPM pues en ese momento no tenía 15 años cotizados y si le faltaban casi veintiséis para alcanzar la edad exigida por la ley para poder reclamar una pensión de vejez en ese régimen, es ostensible que la decisión del juez colegiado fue justa y ponderada.
Por otro lado, indica que el argumento relacionado con la falta de información no puede convertirse en un absoluto y que, con base en este, los jueces condenen siempre a la nulidad del traslado sin exigir por parte de quien lo pretende Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 15 «[…] el más mínimo esfuerzo para demostrar la existencia del soporte de sus pretensiones, es decir, que la instrucción proporcionada por el fondo de pensiones fue deficiente, supliéndose ese ineludible deber del actor con la credibilidad que pueda darse a una supuesta afirmación indefinida».
Aunado a ello, dispone que cumplió con el deber de información a su cargo, sin que para la fecha del traslado hubiera sido obligatorio brindar un buen consejo, pues ello surgió a partir de la expedición del artículo 47 de la Ley 1328 de 2009, así como el sistema de doble asesoría con la Ley 1748 de 2014. Finalmente, luego de hacer referencia a varios pronunciamientos de esta Corporación, acusa al cargo presentado de haber incurrido en deficiencias técnicas que imposibilitan su estudio.
Por ejemplo, se señaló la violación de normas sustanciales por aplicación indebida e infracción directa de forma simultánea, al igual que se dirigió el ataque por la vía directa y se discutieron elementos de tipo fáctico. Colpensiones se opone al cargo presentado. En primer lugar, porque incurre en desatinos de orden técnico que impiden su estudio, tales como la combinación de modalidades de vulneración de la ley sustancial, al igual que la inapropiada mixtura de vías.
Afirma que, en caso de que la Corte decida estudiar de fondo el recurso formulado, lo cierto es que el mismo tampoco tendría vocación de prosperar, pues desconoce el Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 16 desarrollo jurisprudencial que se ha hecho en materia de carga dinámica de la prueba, así como de las etapas que ha tenido el deber de información de las administradoras de pensiones a lo largo del tiempo y bajo la vigencia de distintos preceptos normativos.
VIII. CONSIDERACIONES Tal y como lo advirtieron los opositores, son varios los errores que contiene el recurso extraordinario. 1. La Sala advierte que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, toda vez que una demanda de esta categoría está sometida en su formulación a una pericia especial, consagrada en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
De otro lado, el artículo 91 de la misma codificación ordena que su formulación cumpla con la técnica que lo caracteriza, de manera que «[…] el recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia», porque como lo señala la legislación y tantas veces lo ha dicho la Corte, en esta sede se confrontan la sentencia de segunda instancia y la ley, no las partes en litigio y sus argumentos (CSJ SL2517- 2017 y CSJ AL1292-2017).
Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 17 Así, recuerda la Sala que el recurso extraordinario no es una tercera instancia ni admite argumentos formulados como alegatos dentro de ésta, todo lo cual ha sostenido de forma reiterada esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL13856-2017, en cita de la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
El recurrente tradujo su acusación en una justificación de los motivos por los cuales sus pretensiones deberían haber prosperado olvidando, que la sede casacional no es un nuevo escenario de discusión probatoria y fáctica, y que los argumentos que se plantean en el escenario extraordinario están conducidos a confrontar la sentencia definitiva de segunda instancia, de modo que las alegaciones de parte son ajenas al trámite del recurso que se decide, como ya ha tenido oportunidad la Corte de mencionarlo con antelación en diversas oportunidades, entre otras, en las providencias CSJ SL, 28 agosto 2012, radicado 43009 y CSJ AL1932- 2017.
Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 18 2. Adicionalmente, se tiene que la Sala ha desarrollado diferentes pronunciamientos acerca de los submotivos de violación de la ley sustancial por la vía directa, los cuales son: (i) infracción directa, cuando una norma que gobierna el caso en concreto deliberadamente no se aplica por rebeldía o ignorancia;
(ii) interpretación errónea, cuando el sentenciador le adjudica un espíritu o significado a la norma que ésta no ostenta; o (iii) aplicación indebida, cuando se activa la norma a un caso que no regula, o le da un alcance que no tiene (CSJ SL, 28 agosto 2012, radicado 43009). En el mismo sentido, la Corte en providencia CSJ SL609-2019 sentó, De las normas transcritas se colige sin dificultad que son tres las modalidades en que puede infringirse directamente la ley sustancial, cada una de las cuales presenta sus propias características y peculiaridades.
Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama. Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. La interpretación errónea, en cambio, significa que el juez aplica la norma que reclama el caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias.
Este último dislate es conocido doctrinariamente como error por comisión en tanto el yerro se comete no por omitir la norma, sino por aplicar la que corresponde, pero dándolo un alcance diferente. Los tres motivos son autónomos y excluyentes, lo que quiere decir que no es posible que un cargo acuse la misma norma legal por modalidades diferentes de violación porque obviamente no resulta lógico suponer que el juez infrinja directamente, aplique indebidamente e interprete erróneamente de manera simultánea un texto legal concreto y específico.
De suerte que el censor incurre en el dislate que le enrostra la réplica y ese solo error es Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 19 suficiente para desestimarlo pues no le es permitido a la Corte elegir por cuál de las dos modalidades señaladas emprende su estudio. Conforme a lo anterior, ciertamente es impropio de la técnica casacional que se acuse simultáneamente una sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por «infracción directa» y por «aplicación indebida» ya que, se insiste, dichas modalidades son excluyentes entre sí y se presentan en condiciones diferentes. 3.
Aunque el cargo se orientó por la vía directa, en su desarrollo se incluyó la enunciación de errores de hecho y la equivocada valoración de algunos medios de convicción que, naturalmente, son aspectos fácticos ajenos a la vía escogida, y que conforman una mixtura inapropiada de vías en un solo cargo. Sobre este asunto, en la sentencia CSJ SL 854-2013, la Corte explicó lo siguiente: b) Este cargo que, como se dijo, se encuentra encauzado por la vía directa, supone un contraste inmediato entre la sentencia y la ley, que se configura al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, involucra inapropiadamente aspectos de índole fáctico que debieron plantearse por separado y por la senda indirecta. […] Tal mixtura indebida de los géneros de violación de la ley, que son excluyentes, por razón de que la vía directa lleva a un error jurídico, mientras que la indirecta a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser tanto su formulación como sus análisis diferentes, conduce a que el cargo sea inestimable (negrilla fuera de texto).
Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 20 Estos errores dejan incólumes los pilares en los que el Tribunal fundó su decisión, especialmente porque mezclan de forma inapropiada las vías a través de las cuales se puede rebatir la sentencia. Ahora bien, si fuera del caso superar las irregularidades previamente expuestas, habría de decirse de todas maneras que tampoco resulta suficiente el planteamiento del ataque para que el cargo prospere, tal y como pasa a explicarse: Se tiene que fueron varios los argumentos utilizados por el Tribunal para revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, no acceder a ninguna de las súplicas presentadas por el señor Bustos Hernández.
Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Porvenir S.A. pues no demostró que hubiera existido un error o vicio del consentimiento alguno. Así mismo, sugirió que el acto jurídico del traslado se perfeccionó una vez el afiliado realizó traslados horizontales en el Régimen de Ahorro Individual, tal y como lo constatan las pruebas de los folios 111 a 115 del cuaderno principal.
El recurrente se opone a tales manifestaciones y aduce que las entidades accionadas no lograron demostrar durante el proceso que se le hubiera brindado toda la información necesaria para que tomara la decisión de trasladarse entre los regímenes pensionales. Además, esgrime que el Tribunal no tuvo en cuenta los diversos pronunciamientos que ha hecho esta Corporación acerca de la inversión en la carga de la prueba, así como en los que ha declarado la nulidad del Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 21 traslado.
En ese orden de ideas, entiende la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al analizar la declaratoria de nulidad del traslado realizado por el demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.
Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su reiterada jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.
Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población de los Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 22 riesgos propios del Sistema General de Pensiones. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.
Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.
Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria, decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 23 y 1º y 2º de la Ley 100 de 1993.
De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia de esta Corporación CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 24 se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).
II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido su deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones.
Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 25 eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.
Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 26 un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica. ii.i. De la debida información en los escenarios en los que los afiliados y afiliadas están cobijados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 En materia de seguridad social, la obligación de las administradoras de fondos de pensiones de brindar asesoría no puede ser abstracta ni superficial.
Por el contrario, el contenido de la información siempre debe estar ajustado a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados(as), pues de lo contrario, se estaría yendo en contra de los postulados de la debida información. Este concepto debe ser entendido como el mecanismo mediante el cual las administradoras de pensiones se relacionan con los afiliados(as), con el fin de otorgarles todos los elementos ciertos, suficientes y oportunos para que puedan decidir, de cara a lo que será su situación pensional, el escenario que mayores beneficios les implique.
Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 27 Ello quiere decir, se insiste, que los afiliados deben conocer a cabalidad y previo a la configuración del acto jurídico de afiliación a un régimen de pensiones, no solo el modo en que éstos funcionan sino también cuál sería la situación particular que les esperaría en caso de trasladarse. En consecuencia, los datos sesgados o incompletos serían transcendentes para que las personas puedan tomar decisiones equivocadas.
Al respecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 dispuso lo siguiente: La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. […] La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.
La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo (negrillas fuera del texto). En ese orden de ideas, el deber de información que tienen las administradoras frente a los casos que los afiliados son beneficiarios del régimen de transición, es total, pues Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 28 indiscutiblemente las expectativas legítimas que están en juego no pueden verse comprometidas a causa del arbitrio de las administradoras al momento de suministrar información. Lo anterior, no supone que una persona cobijada por la transición no pueda decidir cambiarse al Régimen de Ahorro Individual y, en principio, perder dicha prerrogativa.
Sin embargo, es necesario que esa decisión se tome con pleno conocimiento de las consecuencias, lo que supondría una mayor carga probatoria por parte de las administradoras de evidenciar que pusieron en conocimiento del afiliado tal posibilidad y que aun así éste tomó la decisión. Se reitera, no cabe duda de que, ocultar dicha novedad representa un agravio para el interesado, al menos en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean su caso particular.
III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).
Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 29 Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
Dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 30 mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna.
Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 31 las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
V. De los actos de relacionamiento y su rol en los traslados horizontales dentro del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad Dada la importancia constitucional y legal que tiene el derecho a la seguridad social, se ha procurado que las discusiones que surgen bajo su contexto se resuelvan con menos arraigo a las formalidades o protocolos, y más con apego a la intención real que despliegan los afiliados a través de sus actuaciones.
Por ejemplo, en lo concerniente a situaciones como el reporte de novedad de retiro del Sistema, se ha legitimado que, aun cuando no figure la misma dentro de la historia laboral, se entienda que ésta ya se produjo cuando el afiliado dejó de cotizar por un período considerable. Tal situación supone que de manera tácita la persona se quiso desvincular a través del cese en el pago de aportes (CSJ SL5541-2019).
Análogo escenario se presenta con las afiliaciones tácitas en las administradoras de fondos de pensiones, en donde el afiliado realiza aportes por un interregno significativo a pesar de no haber diligenciado previamente un formulario de afiliación. En estos casos, se estima que la persona manifestó indirectamente su intención de estar vinculado en dicha sociedad y, en tal sentido, no puede verse Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 32 truncado su derecho prestacional por la falta del formalismo como lo es el correspondiente formulario (SL14263-2015).
Así pues, se advierte que tales condiciones fácticas y que configuran verdaderas expresiones de voluntad de los afiliados, no pueden ser ajenas al contexto propio de las discusiones sobre la nulidad de traslado. Conviene recordar que, más allá de los posibles debates dirigidos a evidenciar un engaño de las administradoras de pensiones respecto de los afiliados con el fin de conseguir un traslado de régimen, lo que aquí realmente tiene importancia y se convierte en el eje central de la controversia es la asimetría de la información. Las disquisiciones realizadas en precedente y que versan sobre el rol de los fondos de pensiones, así como del sentido y alcance que tienen frente al deber de información, cobran relevancia justamente cuando se pretende esclarecer si, al momento de tomar el afiliado la decisión de trasladarse contaba con todos los elementos suficientes para tomar la decisión que a su juicio le conviniera.
Por lo tanto, lo que define que un caso se resuelva declarando o no la nulidad, depende del ejercicio probatorio que hayan hecho las partes dentro del proceso a fin de esclarecer si la persona estaba o no debidamente informada. Ello conlleva a sostener, que se trata de discusiones eminentemente casuísticas que no pueden convertirse en reglas generales de criterio, sino en consideraciones Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 33 intrínsecamente atadas a lo que se ponga de manifiesto dentro del litigio.
En ese orden de ideas, es posible concluir que, aun cuando no haya certeza de si el afiliado recibió al momento de su traslado toda la información requerida, existen otros mecanismos que permiten colegir que la persona tenía vocación de permanecer en el régimen y que contaba con todos los elementos para forjar con plena convicción su elección. Dichos comportamientos o actos de relacionamiento, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas de los afiliados tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros.
Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.
Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.
Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 34 a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). A partir de lo expuesto en precedente, se tiene que los traslados horizontales dentro del Régimen de Ahorro Individual, es decir los cambios entre administradoras de fondos privados de pensiones, pueden considerarse como actos de relacionamiento, lo cual permite suponer que el afiliado desea continuar en dicho régimen.
Incluso, tales actuaciones presuponen cierto conocimiento de la persona respecto al funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas y su modo de operar, de ahí que su intención sea continuar en él, aún teniendo la posibilidad eventual de retornar a Colpensiones. VI. Caso concreto Del análisis del cargo presentado, y a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o no apreciadas por el casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: 1.
La línea de criterio de la Sala ha sido mucho más extensa, en el sentido de buscar que existe simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa. Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 35 Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.
En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.
Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de ningún otro tipo.
Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 36 2. En ese orden de ideas, se advierte que, si bien las conclusiones del Tribunal fueron inicialmente desacertadas en el sentido de atribuir la responsabilidad al actor de acreditar los aparentes vicios del consentimiento, siendo que, como se explicó en precedente, es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información al momento de producirse el traslado, lo cierto es que tal desatino no sería relevante teniendo en cuenta la situación jurídica concreta del señor Bustos Hernández.
Lo anterior, puesto que a través de los actos de relacionamiento que quedaron acreditados dentro del proceso, esto es, el traslado horizontal que hizo desde Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. a Colpatria S.A. (folio 112 del cuaderno principal), desde Colpatria S.A. a Horizonte S.A. (folio 113 del cuaderno principal) y de Horizonte S.A. a Porvenir S.A. (folio 114 del cuaderno principal), se puede colegir que cada uno de los fondos brindó algún tipo de información que fue reforzada con los continuos movimientos, para que el actor tuviera la vocación de permanecer vinculado en el Régimen de Ahorro Individual y, sobre todo, de no retornar a Colpensiones.
Se insiste, tales comportamientos tácitos del accionante no conducen a entender que hubiera existido una perpetuidad en la asimetría de la información, sino que, por el contrario, un interés de permanecer en este Régimen, asumiendo los beneficios y consecuencias que su decisión traía consigo. Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 37 Así pues, el cargo no prospera en los términos en que fue presentado.
Sin costas en el recurso extraordinario toda vez que se encontró demostrado el error del Tribunal. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el seis (6) de febrero de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral adelantado por FABIÁN BUSTOS HERNÁNDEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 38 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL1008-2021 Radicación n.° 81652 Acta 007 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por el FABIÁN BUSTOS HERNÁNDEZ frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 6 de febrero de 2018, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. La aclaración se fundamenta en que a pesar de que la decisión mayoritaria, pese a advertir manifiestos defectos de técnica en la formulación del cargo, lo que de entrada torna en infructuoso el recurso de casación; pues ello tiene la Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 2 connotación de insalvable, en consecuencia, no debió avocarse el estudio de fondo del recurso.
Toda vez que, al entrar al análisis de la parte, la Sala entra a cubrir la falencia del casacionista y se convierte en una tercera instancia, cuando es claro la función constitucional de la Corporación, que no es otra que verificar la legalidad de las sentencias recurridas. Si se resuelve de fondo el cargo en relación con el cual ya se dijo que adolecía de errores de técnica, pues no cumplía con lo exigido en los artículos 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, la Sala entra en contradicción, desdibujando las características del recurso extraordinario de casación. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto.
Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL1008-2021 Radicación n.º 81652 Acta 007 Conforme lo expuse en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia que origina este salvamento de voto, con todo respeto por la posición mayoritaria, estimo que el hecho que el demandante se hubiese trasladado de Horizonte a Colpatria, y de Colpatria a Porvenir, no tiene la virtualidad o aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP al momento del traslado.
Considero que el juicio de oportunidad de la información debe hacerse al momento en que se produce el traslado, no después. En torno a este punto específico, ya la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en forma más favorable al afiliado. Fue en la sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, reiterada en la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL2954-2019, en la que dijo: Radicación n.° 81652 SCLAJPT-10 V.00 2 […] Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.
Por lo tanto, debió casarse la sentencia del tribunal, y en instancia, confirmar la del juzgado. En estos términos planteo mi disenso. Fecha ut supra. GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado