CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1007-2022 Radicación n.º 87719 Acta 009 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA PATRICIA CASTILLO CAMACHO contra la sentencia proferida el 19 de marzo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ella instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.
Se reconoce personería para actuar a los abogados Juan Francisco Hernández Roa y Samir Vargas Moreno, titulares, en su orden, de las cédulas de ciudadanía 19.248.144 y 1.052.312.490 y de las tarjetas profesionales 35.277 y 238.130, del Consejo Superior de la Judicatura, en Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 2 los términos de los poderes otorgados por Porvenir SA1.y por Colpensiones2.
I.
ANTECEDENTES Claudia Patricia Castillo Camacho llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (en adelante, Colpensiones) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en lo sucesivo, Porvenir SA), con el fin de que se declarara «la ineficacia y/o nulidad […]» de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante, RAIS), efectuado el 22 de julio de 1994 a través de Porvenir SA, de manera que se tenga por válida su vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por Colpensiones.
Enseguida, solicitó que se condenara a Colpensiones, con el fin de que «verifique y reciba a satisfacción la integridad de los aportes pensionales efectuados al RAIS, sin que PORVENIR S.A. deduzca costo administrativo o de fondo de solidaridad alguno a los aportes objeto de devolución», quedando su vinculación al RDPM vigente desde el 19 de agosto de 1993.
El fundamento fáctico de tales peticiones consistió en que, nació el 16 de febrero de 1963, que se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 19 de agosto de 1993 y se trasladó a 1 F°.5 cuaderno Corte. 2 F°75 pdf. Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 3 Horizonte SA, de manera efectiva desde el 1 de agosto de 1994, por cuanto firmó el formulario de afiliación el 22 de julio de 1994 y que, la administradora del RAIS no le ilustró acerca de los regímenes pensionales, los beneficios y desventajas de afiliarse a cada uno de ellos, incumpliendo la carga y deber de información para con ella, señalándole que podría pensionarse a cualquier edad, con una mesada mayor que en el RDPM, sin indicarle que el reconocimiento y monto de su mesada dependían de la acumulación de capital y rendimientos.
Colpensiones, aceptó la fecha de nacimiento, edad y el traslado que realizó al RAIS la recurrente, aseguró que no le constaban los demás y para oponerse a las pretensiones invocadas, argumentó la imposibilidad de aceptar el que ahora pretende, dado el movimiento voluntario inicial que hizo la actora al RAIS y faltar menos de 10 años para causar el derecho a la pensión. A su vez, excepcionó las que denominó, carencia de título para pedir, prescripción, buena fe, improcedencia de intereses moratorios e indexación, compensación y la genérica.
A su turno, Porvenir SA, al dar respuesta a la demanda, manifestó que eran ciertos los hechos relacionados con la vinculación actual de la actora, su fecha de nacimiento y edad, pero que no le constaban los demás. Negó el que no se le hubiera informado sobre el derecho de retracto, los beneficios o desventajas de cada régimen y manifestó que, la demandante tomó una decisión «informada y consciente», al suscribir el formulario de afiliación, para lo cual excepcionó, Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 4 prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de diciembre de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE LA AFILIACION (sic) que hiciere la demandante CLAUDIA PATRICIA CASTILLO CAMACHO al RAIS, que en su caso administra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., para tenerla válidamente afiliada a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES, a aceptar el traslado de la demandante al régimen de prima media con prestación definida.
CUARTO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCION DE PRESCRIPCIÓN. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, luego de relevarse del estudio de los recursos de apelación presentados por ambas demandadas, mediante fallo del 19 de marzo de 2019, revocó la de primer grado y las absolvió de todas las pretensiones.
Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 5 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que, la demandante nació el 16 de febrero de 1963, que solicitó el traslado a la AFP Horizonte SA hoy Porvenir SA en julio de 1994 cuando contaba con 31 años de edad, y que, no existía certeza en las semanas por ella cotizadas, ya que, aunque «a folios 135 y 136 fue allegado un resumen de historia laboral, el mismo no puede ser tenido en cuenta por tratarse una liquidación provisional y en todo caso, solamente se refleja cotizaciones por 32 semanas», no es beneficiaria del régimen de transición. Advirtió de igual manera, el que, […] aunque la actora alega en la demanda, que no fue asesorada o informada sobre las diferencias entre los regímenes pensionales y en particular sobre las condiciones propias de cada uno, para acceder a la pensión de vejez, lo que se evidencia es que la demandante tomó la decisión de trasladarse de régimen de manera libre y voluntaria pues no quedó demostrado algún vicio en la suscripción del formulario de afiliación, también se concluye que la actora se ocupó de verificar su futuro pensional cuando ya contaba con 55 años de edad pues la proyección aportada a folio 53 fue realizada en marzo de 2018, época para la cual la demandante se encontraba a menos de 10 años para acceder a la pensión en prima media y ya no era procedente su traslado de conformidad con la ley 797 de 2003, en todo caso advierte la Sala que la solicitud de nulidad se fundó únicamente en la diferencia en el monto de la pensión de acuerdo con los hechos 17 y 18 de la demanda […] A partir de ello, luego de mencionar los radicados de las sentencias CC SU062-2013, CC SU130-2010 y la CC C993- 2006, para resaltar el que la ignorancia de la ley no es excusa, concluyó que en el asunto se configuró fue un error de derecho y, por tanto, «[…] no puede declararse nulidad alguna y debe esta asumir sus implicaciones […]» máxime cuando para dichas administradoras se impuso la obligación Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 6 legal de suministrar doble asesoría y hacer proyecciones pensionales con la expedición de la Ley 1748 de 2014.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se oponen las accionadas y se estudian en conjunto, dado que persiguen un objetivo común y se sirven de argumentaciones complementarias.
VI. CARGO PRIMERO Este embate denuncia a la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los siguientes artículos: […] 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993; 4º, 5º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 3º del Decreto 1161 de 1994; 1°, 2°, 3°, 12, 13-b, 31, 90, 91-d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 3° de la Ley 1328 de 2009; en relación con los artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código civil.
Fundamenta la infracción directa, en que, el Tribunal, erró en sus afirmaciones, «al sostener que el deber de doble Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 7 asesoría solo era a partir de la Ley 1748 de 2014», y que «[…] la demandante tenía que asumir las consecuencias de la vinculación por haber firmado el formulario de manera libre y voluntaria, lo que se configuró en un error de pleno derecho».
Acto seguido, luego de referirse a cada una de las normativas citadas, memora la CSJ SL 33083-2011, con el fin de señalar que la solicitud de afiliación que suscribió la recurrente «[…] el 22 de julio de 1994 no cuenta con eficacia o validez por afectar sus derechos […]», y que la decisión del colegiado soslaya la doctrina probable. Resalta que, tampoco tiene incidencia alguna si ésta fuera beneficiaria del régimen de transición, para lo cual, además puntualiza: Está probado en el proceso que la demandante nació el 16 de febrero de 1963, razón por la cual a la entrada en vigencia de la Ley 1328 de 2009; esto es, 15 de julio de 2009, la demandante contaba con 46 años, 4 meses y 29 días de edad; es decir, estaba a más de 10 años para pensionarse.
Si la AFP Porvenir hubiese actuado con diligencia como lo enseña el literal a), se hubiese dado una información oportuna como lo muestra el literal c) y si se hubiese brindado educación financiera como lo establece el literal f) del artículo 3 de la Ley 1328 de 2009, mi representada podría haber tomado una decisión informada respecto a cuál régimen pensional pertenecer.
La ignorancia del Tribunal respecto a esta disposición aplicable al caso lo llevó simplemente a decir que, para la época de solicitud de vinculación a julio de 1994, las AFP no tenían como realizar proyecciones pensionales. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las normas enunciadas en el cargo anterior, por apreciación errónea de documento autentico, para lo cual, enrostró los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 8 1.
No dar por demostrado, estándolo, que (sic) la demandante si se le causó perjuicio en el monto de su pensión por la falta de asesoría e información. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la pretensión de ineficacia del traslado al RAIS, está fundada en la falta de asesoría y deber de información suficiente y clara por parte de la AFP. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la demanda de ineficacia de traslado fue fundada únicamente en la diferencia en el monto de la pensión. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que por ser la decisión libre y voluntaria de la demandante no se presentó vicios del consentimiento en la suscripción del formulario. En la sustentación del cargo, manifiesta que se apreció erróneamente la documental allegada a folios 50 a 53, «en la medida que el Tribunal dejó de lado el análisis del monto de la pensión que se reconocería en el RAIS a la edad de los 57 y 60 años y en el RPM a los 57 años de edad», para centrarse en que la recurrente se ocupó de su futuro pensional a los 55 años de edad y, por tanto, no se le causaría perjuicio en su pensión, cuando de la citada, se acredita una notoria variación en la mesada que recibiría en cada uno de los regímenes, a la misma edad.
En cuanto a los hechos segundo, tercero y cuarto, anota el que, a folios 3 a 5 se acredita la falta de ilustración que se tuvo al firmar el formulario, por lo que, «el eje medular de la controversia gravitó en la falta de asesoría, información suficiente, clara y veraz y en los deberes y obligaciones a cargo de la AFP Porvenir, […]», mas no, como lo consideró el colegiado, al apreciar erróneamente el hecho 17 y 18, únicamente en la diferencia de monto de la pensión, lo cual no exime a la AFP de su deber, máxime cuando a folio 40, se aportó el formulario y revisado en su literalidad «no contiene ninguna información relacionada con las reales Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 9 características, beneficios y desventajas de afiliarse a cada uno de ellos, así como las condiciones y efectos jurídicos del traslado», fundado desconocimiento de «la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral, que en reiteradas sentencias ha indicado que la firma del formulario no significa que el fondo haya cumplido con sus deberes de asesoría, información suficiente y veraz», las cuales de haber sido valoradas de manera correcta, impedirían la revocatoria de la sentencia como fue decretada.
VIII. RÉPLICAS En cuanto a los cargos planteados, Colpensiones, advierte a lo largo de su escrito, la existencia de errores de técnica. No obstante, en la sustentación del primero, arguye una vía y modalidad en la que no se edifica el presentado y luego, al arremeter contra ambos ataques, reincide en lo aquí anunciado, para en resumen endilgar al recurso los siguientes yerros: i)Incurre en error el recurrente en sustentar el cargo en pruebas que no son calificadas para su estudio en casación, además de invocar otras pruebas que no son conducentes para probar los errores de hecho que acusa al Tribunal. ii) De las pruebas invocadas en el cargo no establece cuales fueron valoradas indebidamente o no valoradas, el entendimiento correcto de las mismas y su incidencia en el fallo. iii) Omite establecer como (sic) se configuraron los errores de hecho que acusa al Tribunal, dejando de argumentar debidamente cada uno de ellos, las pruebas en las cuales se soportan y su correcto entendimiento. iv) Realiza el recurrente una serie de manifestaciones subjetivas y argumentos que tienen la vocación de alegatos de conclusión, dejando de atacar los pilares fundamentales del fallo como son la validez de la afiliación y su posterior convalidación por parte de la demandante. [ ] Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 10 1.
El cargo dirigido bajo la modalidad de interpretación errónea no establece cual es la interpretación equivocada de la norma que realizó el Tribunal, cual (sic) es la correcta intelección de esta y su incidencia en el fallo. 2. En cuanto a la modalidad de infracción directa no establece cual fue la disposición legal dejada de aplicar, cual fue el desconocimiento o la ignorancia de la norma que conllevó a la vulneración de la ley sustancial. 3.
En los cargos se realizan manifestaciones fácticas y probatorias, sin que se evidencie argumentación jurídica alguna que permita evidenciar un error protuberante a la hora de entender o aplicar la ley sustancial. Finalmente, memora la imposibilidad de calcular en el momento de la asesoría «i) la estabilidad laboral de los afiliados, ii) el nivel de capacitación o estudio para mejorar su condición laboral, iii) el ingreso base de cotización, iv) la cotización o no de aportes voluntarios, v) los rendimientos financieros de la cuenta individual durante 30 años», por lo que la decisión del traslado es un hecho voluntario del afiliado e implica que la simple afirmación de falta de información sobre las consecuencias del traslado y la diferencia actual de la mesada pensional respecto del régimen de prima media, no resulta suficiente para invertir de manera directa la carga dinámica de la prueba.
Porvenir SA, cita como réplica para ambos cargos, un aparte jurisprudencial de la CC C1024-2004 con la cual arguye que dada la interpretación que la Corte dio a la Ley 797 de 2003, es improcedente casar la sentencia del Colegiado, toda vez que de hacerlo se incurre en violación de la cosa juzgada constitucional con relación al artículo 48 de la Ley 270 de 1996 y del 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, como quiera que el Tribunal apoyó su decisión en que no se demostró existencia alguna de vicio del consentimiento, el Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 11 que se brindó por la administradora la información que correspondía para la época y que, el traslado se llevó a cabo de manera voluntaria, no siendo de recibo el que después de 22 años del suceso, invoque la falta de información cuando tampoco retornó al RDPM una vez se habilitó ello con el Decreto 3800 de 2003, al percatarse de la diferencia que tendría su mesada del RAIS con la del RDPM.
Advierte con relación al cargo primero, que, aunque se presentó por la vía directa, su demostración contiene consideraciones de carácter fáctico «debatiendo las conclusiones que extrajo el juzgador ad quem del acervo probatorio, con consideraciones de naturaleza jurídica […]» y por tanto, no debe olvidarse la libertad de convencimiento que trae consigo el artículo 61 del CPTSS memorado en sentencia CSJ SL13989-2016, lo que conlleva a que al apoyarse dicho fallo «en firmes cimientos de origen probatorio y el ataque se intentó por la vía directa (sic) tales deducciones se mantienen invariables», tal como se enseñó en la CSJ SL, 5 abr. 2011,rad. 36387, los que resultan suficientes para desechar el ataque conforme pregona la CSJ SL3105-2020.
Frente al segundo, señala que, a pesar de formularse por la vía indirecta, contiene en su sustento afirmaciones fácticas con las cuales debate la conclusión del sentenciador frente a la inversión de la carga de la prueba, por lo que cita extractos de las sentencias CSJ SL3105-2020 y CSJ SL1804- 2020, para solicitar el que se mantenga incólume la decisión de segunda instancia. Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 12 IX.
CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.
Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.
En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal.
Por el Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 13 contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Así, aunque los cargos se dirigen, uno por cada vía, tanto por la de pleno derecho, como por la fáctica y que la parte opositora efectúa algunos reparos de técnica que corresponden al asunto, por cuanto al plantear ambos ataques se presenta una mixtura de argumentos para sustentarlos, las equivocaciones formales no tienen la entidad suficiente para desechar el fondo de los planteamientos, toda vez, que la libelista logra construir un discurso jurídico comprensible, en el cual la Sala puede fijar su estudio, atendiendo a la flexibilización de la técnica de casación y a la preponderancia a los derechos sustanciales, los que no pueden encontrar barreras infranqueables en requerimientos de forma.
El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al revocar la decisión con la cual se invalidó el traslado al RAIS de la accionante y no se declaró la ineficacia del mismo, ante la falta de información brindada por parte de Porvenir SA, sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, siendo este aspecto suficiente para declarar la nulidad de la afiliación. Aunado a ello, se determina que los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que Claudia Patricia Castillo Camacho nació el 16 de febrero de 1963;
(ii) que se afilió al ISS el 19 de agosto de 1993, (iii) que al 1 de enero de 1994 contaba con 31 años de edad y, (iv) que se trasladó al RAIS Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 14 de manera efectiva desde el 1 de agosto de 1994, a través de la administradora Pensiones y cesantías Horizonte SA hoy Porvenir SA., sin ser beneficiaria del régimen de transición. Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 15 tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 16 que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 17 mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 18 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Esta transcripción, revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.
Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si la afiliada alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.
Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la señora Castillo Camacho. Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, como lo invoca la censura, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho.
Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 19 En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre y veraz, es pertinente recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos financieros causados.
No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, la corporación, precisó: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 20 como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
Y es que precisamente, al no invertir la carga de la prueba como correspondía, se desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca.
En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Castillo Camacho se trasladó a Porvenir SA sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, sin que sea suficiente para acreditar ello, el que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado con Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 21 la anotación preimpresa ya mencionada, o el que aquella, hubiera permanecido en el RAIS por más de 22 años sin verificar que los hechos que le afirmaron, cuando podía acceder a la información, o el que tampoco se regresó al RDPM luego de la expedición del Decreto 3800 de 2003.
Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.
Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como primera pretensión, declarar «la ineficacia y/o nulidad […]» de su traslado al RAIS y el juzgado, en el numeral primero de la decisión, dijo afectó de nulidad el traslado efectuado, en razón a que, las consecuencias que genera cada una de estas, Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 22 son diferentes y atendiendo al libelo genitor, se modificará la decisión en el sentido de declarar la segunda de ellas.
Además, como Porvenir SA no aportó elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo el que la afiliada permaneció durante más de 22 años en el RAIS saneando así la nulidad relativa ni el que, actuó de buena fe brindando la información que para dicha data le correspondía, se confirmará la declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a Protección SA, llevado a cabo el 22 de julio de 1994 y que se hizo efectivo a partir del 1 de agosto del mismo año, como señaló la juez de primera instancia, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que la demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.
Finalmente, frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que mientras ésta peticiona el que se declare la misma «si a la fecha de exigibilidad del derecho en relación con la presentación de la demanda, los mismos hayan sido cubiertos de este fenómeno jurídico», Porvenir SA argumenta que «la acción para solicitar la ineficacia del traslado se encuentra prescrita ya que la misma no puede entenderse Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 23 relacionada con el derecho a la prestación económica que en todo caso, el demandante no ha solicitado ante PORVENIR S.A.», y frente al tema, la Sala considera que la acción de «ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible».
(CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos.
Las demás excepciones quedan comprendidas por sustracción de materia, en lo decidido en torno a la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS. Así las cosas, se confirmará la decisión de primer grado, con la modificación antes referida. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada.
Las costas impuestas en primera instancia también se confirman. En cuanto al trámite de la apelación, por haber resultado frustrado el recurso, las costas estarán a cargo de ambas demandadas y a favor de la demandante. Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 24 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLAUDIA PATRICIA CASTILLO CAMACHO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.
Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá el 13 de diciembre de 2018, MODIFICÁNDOLA en el numeral primero de la parte resolutiva, en cuanto a declarar la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, efectuado el 22 de julio de 1994.
SEGUNDO: Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Radicación n.° 87719 SCLAJPT-10 V.00 25 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL1007-2022 Radicación n.º 87719 Acta 009 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, como ponente de la decisión que se tomó, considero pertinente emitir una aclaración en cuanto al sentido de la providencia aprobada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por CLAUDIA PATRICIA CASTILLO CAMACHO contra la sentencia proferida el 19 de marzo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ella instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.
En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos en que se discute la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se Radicación n.° 87776 SCLAJPT-04 V.00 2 limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se limita a aplicar una postura, de manera indiscriminada y automática a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.
Bajo ese lineamiento, he manifestado en salvamentos y aclaraciones previas sobre el mismo asunto que, en todos los casos se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, con los requisitos que para su admisión y estudio contiene el CPT y de la SS. En primer lugar, desde el punto de vista del cumplimiento de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, en segundo lugar, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a verdaderos motivos que den lugar al quebrantamiento de las sentencias controvertidas.
A glosa de ejemplo de lo anterior y sin el ánimo de ser irrespetuoso o excesivo en el discurso, quiero plantear como en veces, como en este caso, se solicita desde la demanda inicial, la declaratoria de la «ineficacia y/o nulidad» del traslado y, sin que se hubiera estudiado en la fijación del litigio la corrección, los jueces de instancia y, más grave aún, la corte, oficiosamente, declaran la ineficacia del mismo sin parar mientes en que sus requisitos y consecuencias son diferentes.
También sucede que, planteados los cargos por una vía y argumentados por ella, o sin que se mencione, como violada Radicación n.° 87776 SCLAJPT-04 V.00 3 por el tribunal en cualquiera de las modalidades, norma sustancial del orden nacional que contenga el derecho pretendido, se termina salvando lo insalvable para proceder a conceder las pretensiones haciendo uso de la mala llamada flexibilización. No obstante, ahora encuentro necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional, que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.
En ese sentido, la sentencia que se aclara se funda, no solo en argumentaciones técnicas, sino también en el principio de confianza legítima, que implica que las personas que acuden a la justicia encuentren la mayor seguridad posible en cuanto a cuál será el destino de sus planteamientos. Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.
Por lo expuesto, en lo sucesivo se seguirá aplicando el precedente, aún en los procesos en los que los Radicación n.° 87776 SCLAJPT-04 V.00 4 afiliados que piden la invalidez de su afiliación al RAIS no tengan derecho a beneficiarse del Régimen de Transición contemplado en la Ley 100 de 1993, en el entendido de que ellos también tienen derecho a que se les respete su voluntad de permanecer en uno u otro régimen, por supuesto, dentro de los límites que permitan las normas sustantivas que regulan ese derecho.
Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA