CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1007-2021 Radicación n.° 83679 Acta 007 Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANDRÉS GUÁVITA TORRES en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el 12 de junio de 2018, en el proceso que instauró en contra de FACTOR Y VALOR S.A.S. I.
ANTECEDENTES Andrés Guávita Torres demandó a Factor y Valor S.A.S., con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 27 de diciembre de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2014 y que su último salario correspondió a la suma de $3.500.000 más las comisiones que se encontraban «dentro de la escala» de los $2.000.000; y como consecuencia de ello, que se condenara a la empresa Radicación n.° 83679 SCLAJPT-10 V.00 2 a pagar los salarios, prestaciones sociales, aportes al Sistema de Seguridad Social y vacaciones dejados de percibir desde el inicio de la relación laboral hasta el 30 de noviembre de 2013, así como la reliquidación de las acreencias laborales incluyendo el verdadero salario devengado, la indemnización por mora prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la devolución de descontado a título de retención en la fuente, todo ello de forma indexada.
Fundó sus pretensiones en que celebró un contrato a término indefinido desde el 27 de diciembre de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2014 ejecutando el cargo de «Gerente Comercial», por lo que percibía «[…] únicamente el veinte por ciento (20%) sobre la utilidad bruta de los negocios efectuados», desconociendo que a otros trabajadores les reconocían un salario fijo de $3.500.000, desempeñando las mismas actividades.
Afirmó que el 22 de noviembre de 2013 suscribió un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año para desempeñar el cargo citado con una remuneración de $3.500.000 «[…] más un supuesto bono de “participación de utilidades por negocio» que verdaderamente correspondía a comisiones y que no fue tenido en cuenta como factor prestacional.
Indicó que el 30 de septiembre de 2014 finalizó el contrato por su renuncia y la empresa únicamente liquidó sus acreencias laborales entre aquella fecha y el 1º de diciembre de 2013, desconociendo las comisiones causadas Radicación n.° 83679 SCLAJPT-10 V.00 3 y el tiempo entre el 27 de diciembre de 2012 y el 30 de septiembre de 2013. Factor y Valor S.A.S. contestó la demanda reconociendo la existencia de la relación laboral única y exclusivamente desde el 1º de diciembre de 2013 y hasta el 30 de septiembre de 2014.
Aclaró que no tuvo una vinculación con el demandante con anterioridad a tal fecha, dado que él era parte de la empresa Drift S.A., que era su cliente y que presentaba negocios «[…] sin ningún compromiso, vinculación o tipo de relación», con el reconocimiento de una comisión del 20%. Aclaró que mientras duró la relación de trabajo le fueron canceladas las acreencias laborales incluido el salario de $3.500.000 y la participación en la utilidad de los negocios realizados, lo que así fue pactado sin que tuviera naturaleza salarial dado que no eran comisiones, conforme las estipulaciones del contrato de trabajo con arreglo al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
Formuló las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago, prescripción, falta de causa para pedir y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de noviembre de 2017 resolvió declarar que entre las partes existieron dos contratos de trabajo, el Radicación n.° 83679 SCLAJPT-10 V.00 4 primero entre el 27 de diciembre de 2012 y el 30 de noviembre de 2013 y el segundo entre el 1º de diciembre de ese año y el 30 de septiembre de 2014, que finalizó por renuncia del trabajador.
A continuación, condenó a la empresa demandada al pago de $545.097 por cesantías, $42.149 por intereses sobre las mismas, $399.550 por primas de servicios y $272.643 por vacaciones, así como el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social entre el 27 de diciembre de 2012 y el 30 de noviembre de 2013, más la suma de $19.650 diarios desde esta última fecha «[…] y hasta cuando el pago de las prestaciones sociales debidas se efectúe a título de indemnización moratoria».
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá que mediante fallo del 12 de junio de 2018 modificó la decisión impugnada para en su lugar, disponer:
PRIMERO: Modificar el numeral primero de la sentencia impugnada, para en su lugar declarar la existencia de un único contrato de trabajo entre las partes, vigente desde el 27 de diciembre de 2012 al 30 de septiembre de 2014, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Modificar el numeral segundo de la sentencia impugnada, para en su lugar condenar a reconocer y pagar al demandante las siguientes sumas de dinero: 1. Por concepto de cesantías causadas entre el 27 de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2013, la suma de $3.538.889. Radicación n.° 83679 SCLAJPT-10 V.00 5 2. Por concepto de intereses a las cesantías causadas desde el 06 de abril de 2013 al 31 de diciembre de 2013, la suma de $239.167. 3.
Por concepto de primas de servicios causados desde el 06 de abril de 2013, la suma de $1.993.055.
TERCERO: Revocar el numeral cuarto de la sentencia impugnada para en su lugar absolver a la demandada FACTOR Y VALOR S.A.S. de la indemnización moratoria contenida en el artículo 65 del CST de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: Adicionar la sentencia impugnada en el sentido de condenar a la demandada FACTOR Y VALOR S.A.S. a pagar al actor, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia las siguientes sumas de dinero: 1. Por concepto de diferencia resultante en la reliquidación de las cesantías, la suma de $542.054. 2. Por concepto de diferencia resultante en la reliquidación de los intereses a las cesantías, la suma de $48.785. 3.
Por concepto de diferencia resultante en la reliquidación de las primas de servicios la suma de $48.785. 4. Por concepto de diferencia resultante en la reliquidación de las vacaciones, la suma de $48.785. El Tribunal comenzó por señalar que no había controversia respecto de la existencia de un contrato de trabajo entre el 1º de diciembre de 2013 y el 30 de noviembre de 2014.
Ahora bien, frente a la existencia de una relación laboral anterior que data del 27 de diciembre de 2012, indicó que, […] los testigos de ambas partes, Bernabé Ángel Díaz y Francisco Nicolás Galdós, son contestes en señalar una prestación del servicio desde finales de 2012 consistente en hacer referenciación de negocios, lo que implica básicamente en conseguir clientes, visitarlos y efectuar las correspondientes asesorías.
Por lo que ante tal suficiencia probatoria sobre el elemento que sea estudia le correspondía a la demandada desvirtuar el elemento de la subordinación […]. Sobre el tópico encontramos que el último testigo en mención, Francisco Nicolás Galdós, manifestó que el nexo anterior, es decir, el que inició a finales de 2012 el actor referenciaba negocios, ocasionalmente estaba la libertad de llevar negocios donde quisiera, no debía cumplir horario de trabajo y no recibía órdenes […] relación con la que se podría considerar que no hubo subordinación, si no fuera porque el testigo del actor Radicación n.° 83679 SCLAJPT-10 V.00 6 Bernabé Ángel Díaz expresó todo lo contrario, esto es, que el accionante siempre tuvo las mismas funciones, recibía órdenes e instrucciones a través de correos electrónicos, llamadas telefónicas […] cumpliendo metas y reuniéndose físicamente.
Así y en virtud de lo establecido en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, la libre formación del convencimiento, la Sala se remite a la documental obrante a Folio 21 a 116, donde se denota correos enviados por el representante legal de la compañía y el testigo Francisco Nicolás Galdós como Gerente, entre otros, poniendo de presente envío de información de productos, instrucciones, información del producto, procedimiento para lograr el desembolso, las operaciones de factoring dirigido a todas las fuerzas comercial, descuento de facturas, cheques, contrato pagaré, sentencia de etcétera, requerimiento de que ha pasado con un cliente y consecuente consecución de citas con estos, solicitud elaboración de presentaciones e informes de la gestión comercial que ha realizado, petición de los Estados financieros frente a clientes y confirmación de comités. Así, ante la insuficiencia del material probatorio del que se logre desprender de manera certera y fehaciente que no existió subordinación de la de los correos electrónico, si viene alguno de ellos tan solo se ven instructivo en otros y hace requerimiento en relación con clientes, elaboración de presentaciones e informes y comunicación de reuniones, escenario del que no se logra entrever que no estemos frente a una relación contractual subordinada.
Sobre la existencia de dos relaciones laborales diferentes y la condena por indemnización moratoria, sostuvo que, […] al respecto, verificamos que el accionante, según el testigo Bernabé Ángel Díaz, siempre desarrolló las mismas funciones, hacía junto con él en su calidad de Gerente Comercial, actividades de alineamiento de visita de clientes, prospectos y demás similares.
Por su parte, de la declaración de Francisco Nicolás Galdós se trae que la diferencia entre una vinculación y otra era su ocasionalidad situación que no se infiere de prueba adicional y por el contrario, de los correos electrónicos llegado se denota un frecuente contacto entre la accionante y la empresa demandada (fl. 21 a 116) por tanto, y el no encontrarse solución de continuidad en la relación existente entre las partes, se modificará el numeral primero en la sentencia impugnada en el sentido de establecer que entre las partes lo que existió fue una única relación laboral mediante contrato a término indefinido entre el 27 de diciembre de 2012 y el 30 de septiembre de 2014.
Radicación n.° 83679 SCLAJPT-10 V.00 7 […] Indemnización, moratoria. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que la indemnización moratoria no opera automática ni inexorablemente, sino por el contrario, pende de la valoración que el juzgador realice sobre la conducta del empleador renuente. De suerte que recae en cabeza de éste, la verificación de la conducta asumida en cada caso por el empleador a través de los medios probatorios específicos de la situación litigiosa, ello fundamentado en el hecho de que no existen reglas absolutas cuando se determina la buena o la mala fe al respecto.
Se aclara que cuando se habla de este tipo de indemnizaciones se configuró una excepción a la presunción general de buena fe, dónde es el empleador quien debe acreditar la buena fe, así lo ha establecido la Sala de Casación Laboral en sentencia como la del 5 de junio de 1972, 15 de octubre de 1973 y 14 de mayo de 1987, y 21 de abril de 2009, radicado 35414, reiterada el 3 de julio, 2013, radicación 40509.
Es necesario resaltar que de lograr de la demandada no se logra deducir mala fe, ya que a juicio de esta Sala ciertamente se puede inferir que obró con la convicción de pagar lo que le correspondía deber, pues efectuó el pago de salarios y prestaciones sociales conforme lo establecido en el contrato de trabajo celebrado entre las partes, pues amparado en lo señalado en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, le restó incidencia salarial a la denominada participación de utilidades máximas cuando las partes habían dispuesto expresamente que este factor no constituyen salario.
Por otro lado, debemos resaltar que están solo a raíz de la presente acción ordinaria y este proveído que se logra dilucidar que los conceptos relacionados cómo participación de utilidades constituyen factores salariales y para ello fue necesario acudir a las providencias emanadas del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, lo anterior resulta suficiente para considerar que no hay lugar a la indemnización moratoria.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 83679 SCLAJPT-10 V.00 8 Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida en cuanto a que absolvió por la indemnización moratoria, para que, en sede de instancia, modifique la proferida por el juzgado en el sentido de aumentar el valor de la condena diaria por este concepto.
En subsidio de ello, solicitó casar parcialmente la providencia en cuanto absolvió por la indexación de los valores adeudados para que, en su lugar, revoque la decisión del juez y la ordene sobre las sumas adeudadas. Con tal propósito formula un cargo por la vía indirecta el cual, tras haber sido replicado, pasa a ser estudiado por la Sala con estricta sujeción a los términos en los que fue elevado y con base en la competencia restringida que le asiste a esta Corporación. VI.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida, […] del artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en relación con los artículos 13, 14, 55, 127 y 128 del CST, modificados los dos últimos por los artículos 14 y 15 de Ley 50 de 1990, artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, artículo 151 del Código de Comercio, artículo 30 del Decreto 624 de 1989, modificado por la ley 1819 de 2016, artículo 193 del Código General del Proceso y artículos 77 y 145 del Código de Procedimiento Laboral.
Como errores evidentes de hecho describe: Radicación n.° 83679 SCLAJPT-10 V.00 9 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de buena fe y pagó las acreencias laborales adeudadas al demandante, conforme a la ley. 2. No dar por demostrado estándolo, que la sociedad demandada actuó con absoluta mala fe al desconocer el carácter salarial de las comisiones reconocidas al demandante y erróneamente denominadas “participación de utilidades”. 3.
Dar por demostrado, contra la evidencia, que la simple existencia de un acuerdo de exclusión salarial resulta suficiente para acreditar la buena fe del empleador obligado al pago. 4. No dar por demostrado estándolo, que, al ser evidente, como lo reconoció la propia sentencia atacada, que las comisiones - mal denominadas “participación de utilidades”- reconocidas al demandante en vigencia del contrato de trabajo constituyeron salario, ningún pacto de exclusión salarial sobre ellas, podría erigirse como un elemento constitutivo de buena fe por parte del empleador. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que no existió justificación alguna de la entidad demandada para omitir el pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales causadas en favor del demandante en el periodo comprendido entre el 27 de diciembre de 2012 y el 30 de noviembre de 2013, omisión que también conllevaba la aplicación de la indemnización moratoria.
Como pruebas mal apreciadas indica el contrato de trabajo y no apreciadas, la confesión contenida en el escrito de contestación de la demanda y en el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de la empresa y la ficta declarada por el juez en el proceso. Para la demostración del cargo sostiene que, Lo anterior implica, como se aceptó en la sentencia acusada, que de ninguna manera las comisiones recibidas por el actor y erróneamente denominadas como participación de utilidades, podían ser consideradas como no salariales, cuando precisamente su finalidad consistió en retribuir al trabajador Radicación n.° 83679 SCLAJPT-10 V.00 10 económicamente por cada uno de los negocios que él directamente consiguiera en beneficio de la demandada, retribución consistente en un porcentaje de la diferencia entre el valor del descuento de la factura y el costo del fondeo de la operación, sin que esta forma de liquidación de la comisión pudiera legalmente ser considerada como una participación de utilidades, susceptible de ser excluida del carácter salarial.
Tal como de manera reiterada y pacífica lo ha sostenido esa H. Corporación, si bien el artículo 128 del CST faculta al empleador y al trabajador para excluir del carácter salarial ciertos beneficios de carácter extralegal, tal facultad no es ilimitada sino restringida, toda vez que los pactos que se celebren en relación a la materia no pueden desconocer la naturaleza salarial de los pagos que por su propia esencia o por mandato legal son constitutivos de salario.
Si esta posibilidad existiera, sería válido entonces afirmar a título de ejemplo que, goza de plena validez y legalidad el pacto de exclusión salarial que suscriban las partes en relación con horas extras, viáticos permanentes en la parte destinada a manutención y alojamiento, etc., situación ésta que desde luego resulta inaceptable a la luz de la legislación y jurisprudencia laboral vigentes.
El salario por definición legal implica la retribución directa del servicio y en este sentido, cualquier pago en dinero o en especie que el empleador le otorgue al trabajador, cuyo origen sea la prestación del servicio, tiene esta connotación, sin que repetimos, sea válida su desnaturalización, simplemente con el prurito de obedecer a un “acuerdo” de las partes, en tanto esto supondría un desconocimiento abierto a lo normado en los artículos 13 y 14 del Código Sustantivo de Trabajo que refieren al mínimo de derechos y garantías que el legislador reconoce en cabeza del trabajador y su carácter irrenunciable, que pregona también el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.
En el proceso se encuentra plenamente acreditado que el señor ANDRÉS GUÁVITA se vinculó laboralmente con la sociedad FACTOR Y VALOR S.A.S. como Gerente Comercial, constituyendo su principal función la consecución de clientes para concretar negocios de factoring, los cuales constituyen la actividad económica ordinaria de la sociedad demandada.
En este sentido, el que se hubiere convenido que el trabajador tendría derecho a un porcentaje de la utilidad bruta generada por cada negocio conseguido por él, entendiéndose por tal, la diferencia entre el valor del descuento de cada factura y el costo del fondeo de la operación, necesariamente supuso un pacto de naturaleza salarial, pues el origen del pago lo constituía precisamente el éxito de la actividad para la cual el trabajador fue vinculado, lo cual resulto incluso evidente a los ojos de la propia Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que así lo concluye en la sentencia atacada, en el aparte que me permití transcribir en líneas previas.
Radicación n.° 83679 SCLAJPT-10 V.00 11 La circunstancia de que a esta comisión se le hubiera dado también el nombre de participación de utilidades, no desvirtúa la conclusión mencionada, no solo por la relación absolutamente directa entre la comisión y la actividad desarrollada por el demandante, sino porque para que legalmente se pueda entender que existe una verdadera participación de utilidades, el pago debe sujetarse a las disposiciones legales que regulan la materia y que necesariamente implican la existencia de un balance al cierre de cada ejercicio, el cual determine cuáles fueron los ingresos y cuáles los egresos en cada ejercicio, por manera que el balance es el único que permite determinar si efectivamente existió una utilidad y así proceder a su repartición. […] En estas circunstancias, palmario resulta concluir que de ninguna manera el contenido de la cláusula cuarta del contrato de trabajo, constituía un argumento sólido para demostrar la presunta buena de la sociedad accionada para por esa vía exonerarla de la indemnización moratoria, cuando lo que aparece de manifiesto, es que lo que existió fue una actuación fraudulenta de su parte, al pretender eliminar la naturaleza salarial de un pago que por su propia esencia y por mandato legal, retribuía directamente los servicios del demandante y por ende, necesariamente era constitutivo de salario.
Son esas maniobras y esquives desplegados por la empresa FACTOR Y VALOR S.A.S. que desdibujan la buena fe y no cumplen con la dosis de probidad y pulcritud exigidas por esa Corporación, tal como lo señaló en la Sentencia SL3962-2014 ya mencionada. En este sentido es evidente el yerro en el que incurrió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en la sentencia atacada, al valorar la prueba del contrato de trabajo vista a folios del 124 al 127 del plenario y estimar que la parte demandada “Obró con la convicción de pagar lo que le corresponde deber (…)”.
Finalmente, insiste en que, de no acogerse la procedencia de la indemnización por mora, de todas maneras, es procedente la indexación de las sumas adeudadas, lo que tampoco concedió el Tribunal. VII. RÉPLICA Radicación n.° 83679 SCLAJPT-10 V.00 12 La oposición critica del recurso que no se avino a la técnica que se le exige, dado que se configuró como un alegato de instancia y que además no describió con exactitud los yerros atribuidos al Tribunal, al tiempo en que insistió en que éste no se equivocó al decidir el fondo del asunto.
VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Sala por señalar que no le asiste razón a la oposición cuando critica la técnica del recurso formulado, dado que de aquel se pueden establecer los elementos mínimos de estudio para la Sala, que corresponden a un alcance de la impugnación completo, una proposición jurídica suficiente, la descripción de los errores de hecho que le endilga al Tribunal, las pruebas denunciadas como mal valoradas o no apreciadas que lo condujeron hipotéticamente a incurrir en aquellos y una demostración del cargo que contiene una argumentación mínima.
En claro lo anterior, el problema jurídico que plantea la censura a la Corte se contrae a establecer si se equivocó el Tribunal al desestimar la mala fe atribuida al empleador y, como consecuencia de ello, absolver de la pretensión relacionada con la indemnización del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo que fue elevada en su contra.
Subsidiariamente la Sala estudiará si ante la improcedencia de la citada sanción, se equivocó el fallador al no reconocer la indexación sobre las sumas adeudadas. Radicación n.° 83679 SCLAJPT-10 V.00 13 Para solución de lo anterior, destaca la Sala que el recurrente concentra su ataque en atribuir una actuación maliciosa del empleador, dado que en una de las cláusulas del contrato de trabajo disfrazó a través de la figura de «participación de utilidades» lo que verdaderamente constituían unas comisiones y, además, se anticipó a una eventual discusión judicial.
Además, que en un parágrafo adicional propuso que, En el evento que por autoridad administrativa o judicial o por disposición de una norma, se determine que el concepto de participación de utilidad y/o cualquier concepto de utilidad sea declarado salario, EL EMPLEADOR y EL TRABAJADOR acuerdan que los mismos son y se les dará el trato legal de auxilios no constitutivos de salario conforme al artículo 15 de la ley 50 de 1990, es decir, no se tendrán como base para el pago de prestaciones sociales ni ningún concepto laboral como vacaciones, indemnizaciones y/o pagos de seguridad social o parafiscales.
Sobre el particular la Sala encuentra que, si bien la redacción de la cláusula citada es abiertamente contraria a los postulados de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo –tanto así que en las instancias prosperaron las pretensiones declarativas -, la consecuencia natural que se desprende de ello es la ineficacia de la cláusula en mención a la luz del artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y no automáticamente la mala fe del empleador.
En efecto, la cláusula contractual así redactada y sancionada con la ineficacia que ya fue declarada judicialmente, no puede suponer automáticamente la valoración de la intencionalidad desleal y maliciosa del Radicación n.° 83679 SCLAJPT-10 V.00 14 empleador, puesto que tal comportamiento se predica, precisamente, de la ejecución del contrato laboral y de los actos desplegados con posterioridad a su terminación, incluso, en el marco del juicio del trabajo.
Lo contrario sería, en concreto, producir efectos inexorables y automáticos al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que contraviene la postura sostenida de vieja data por esta Corporación. Ciertamente, sobre el particular la Sala ha sostenido respecto de las sanciones previstas en el Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 50 de 1990 (CSJ SL6621-2017;
CSJ SL8216-2016; CSJ SL13050-2017; CSJ SL13050-2017; CSJ SL13442-2017 y CSJ STL10313-2017), que éstas no son automáticas y para su aplicación el juez debe analizar si la conducta del demandado permite comprobar que su actuación fue de buena fe y ajena a la intención de causar daño al trabajador. También de tiempo atrás (CSJ SL21922-2017, CSJ SL662-2013, CSJ SL21682-2017, CSJ SL14152-2017 y SL10414-2016) la Corte ha sentado que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de «[…] otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él Radicación n.° 83679 SCLAJPT-10 V.00 15 la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).
Sin embargo, ello no supone, que exista una suerte de presunción de la mala fe del empleador, lo que resulta por completo contrario a los postulados del artículo 83 de la Constitución Política. Con ello, la Sala evidencia que a pesar de encontrarse judicialmente equivocada la actuación del empleador en lo relativo a algunos de los pagos no salariales consagrados en el contrato; ésta no estuvo revestida de un aprovechamiento arbitrario y falaz de un trabajo personal y subordinado prestado a su favor por el demandante en desmedro del trabajador mismo, menos aún en el escenario de la discusión que gravita en torno a un contrato límite y probatoriamente complejo.
Ahora, tampoco se deduce lo contrario de la contestación de la demanda y de la confesión ficta que sobre los hechos de la demanda fue decretada por el juez en la audiencia de conciliación obligatoria, decisión de excepciones previas, saneamiento del proceso, fijación del litigio y decreto de pruebas prevista en el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, comoquiera que en ninguno de los citados escenarios se desprende nada distinto a lo que se discute de la cláusula contractual ya analizada.
Radicación n.° 83679 SCLAJPT-10 V.00 16 En efecto, el hecho de la demanda del cual la censura reclama la efectividad de la confesión ficta dispuesta por el juzgado, así como la presunta confesión de la mala fe que se desprende de la contestación que sobre aquel hizo la sociedad demandada, hace invariablemente referencia a la deshonestidad de la cláusula del contrato que estipuló el tratamiento no salarial de la «participación sobre la utilidad».
Luego, nada nuevo aporta al debate la supuesta doble confesión en la que insiste el recurrente, dado que éstas versan sobre exactamente la misma fuente formal ya analizada por la Sala. De esta manera, no advierte esta Corporación un ánimo dañino como para gravar su accionar con la sanción antedicha, a pesar de la prosperidad parcial de las pretensiones condenatorias de la demanda.
Así las cosas, tanto en lo relacionado con el carácter no salarial de algunos pagos percibidos por el trabajador como en la aplicación de la sanción consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo observa la Sala que el Tribunal no hizo otra cosa sino llegar a conclusiones que se muestran ajustadas a derecho bajo el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que confiere al juzgador la posibilidad de formar libremente su convencimiento «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal Radicación n.° 83679 SCLAJPT-10 V.00 17 observada por las partes», sin someterse a una tarifa legal para la valoración de las pruebas.
La discrepancia –aún si fuere profunda- del litigante cuyas pretensiones o excepciones son desestimadas por la justicia en sede ordinaria, no supone un error que funde un cargo en casación. Sobre este particular la Sala tuvo la oportunidad de afirmar con antelación en providencia CSJ SL, 1° febrero 2011, radicación 38336 que, También se ha entendido que dentro del marco de libertad valorativa que el artículo 61 del ordenamiento adjetivo del trabajo le confiere, el fallador de instancia puede escoger cuáles de los elementos demostrativos incorporados al expediente le ofrecen mayor credibilidad, e incluso puede restarle todo mérito de convicción a otros, sin que ello comporte una decisión discrecional equivocada, ni arbitraria. […] Dilucidar la Corte cuál de las pruebas aportadas al proceso tendría un mayor grado de convicción para el Tribunal respecto de los hechos litigiosos, desconocería la facultad de apreciar libremente las pruebas y formarse el convencimiento que tienen los falladores de instancia. Finalmente, en lo relacionado con la procedencia de la indexación a falta de la indemnización por mora prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que evidencia la Sala es que ante la absolución por la sanción legal, el Tribunal a continuación «[…] guardó silencio frente a la solicitud de indexación expresamente peticionada en el escrito de demanda».
Radicación n.° 83679 SCLAJPT-10 V.00 18 Sin embargo, lo que ello pone de presente a la Corte con contundencia es que, contrario a lo sostenido por la censura, no se trató de un error in judicando atribuido al Tribunal sino uno in procedendo, el cual resulta inadmisible como mecanismo de ataque en la casación del trabajo (CSJ SL796- 2018 y CSJ SL, 10 junio 2009, radicado 33304) y cuya existencia debió ventilarse a través de los remedios procesales o los incidentes pertinentes al alcance del interesado -por ejemplo, la solicitud de adición de sentencia previsto en el artículo 287 del Código General del Proceso-, para que se pronunciara con exclusividad y puntualidad sobre todos los elementos de discusión que fueran de su competencia (CSJ SL3670-2019).
Las razones expuestas son suficientes para dar al traste con el cargo elevado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente comoquiera que su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO Radicación n.° 83679 SCLAJPT-10 V.00 19 CASA la sentencia proferida el doce (12) de junio de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANDRÉS GUÁVITA TORRES en contra de FACTOR Y VALOR S.A.S. Costas como quedó dicho en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO SL1007-2021 Radicación n.° 83679 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente Con el debido respeto por la posición mayoritaria, me separo de ella por las siguientes razones: El total desacuerdo con la absolución por la indemnización moratoria pretendida, estriba en que la cláusula contractual analizada, dio pie a la Sala para concluir que ella es abiertamente ineficaz, precisamente, porque desmejoró las condiciones salariales del trabajador al ir en contravía con las reglas de los artículos 127 y 128 del CST, de donde, surge diáfana una conducta constitutiva de mala fe.
Y si bien compartimos que la aplicación de la sanción del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no es automática, nos separamos de aquello que afirma que, «no se advierte un ánimo dañino como para gravar su accionar con la sanción antedicha», porque esta aseveración desconoce las Radicación n.° 83679 SCLAJPT-04 V.00 2 consecuencias del comportamiento del empleador, máxime, cuando el artículo 55 ibidem, ordena que «El contrato de trabajo, como todos los contratos, deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella», de donde, las circunstancias particulares del caso evidenciaban que la finalidad de la cláusula estuvo determinada al desconocimiento, no solo de prestaciones económicas del trabajador que se verían mermadas por la base de liquidación, sino, además, a la afectación grave al sistema de seguridad social, en tanto elude el pago total del aporte y lo más peligroso, desconoce el salario, que como lo señala el recurso es un derecho irrenunciable.
En sí misma, la cláusula que la misma ponencia reconoce es ineficaz porque obedece a un abuso del derecho de celebrar pactos de exclusión salarial, deja sin piso la tesis mayoritaria –pese a sostenerse en que la sola manifestación del empleador de haber actuado con la creencia de que pagaba lo que creía deber–, pues, quien distorsiona la realidad para engañar al trabajador, no puede resguardarse en esa convicción, válganos Dios, para liberarse de la obligación indemnizatoria.
Aceptar este postulado, es patentar la transgresión de la ley, y salir indemne en el intento. Por eso, cuando la empresa demandada, pretendió encubrir un acto, bajo el manto de hacerlo parecer uno distinto, o en otras palabras, hacer creer que el pago constituía una participación de utilidades cuando Radicación n.° 83679 SCLAJPT-04 V.00 3 genuinamente retribuía el servicio prestado por el trabajador, no debe ser una renta para ella (pago de salarios, prestaciones sociales y seguridad social, por debajo del verdadero valor), sino, una amonestación, que no es otra que la que la misma ley trae consigo en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando no se obra de buena fe (artículo 55 ídem).
Así, al orientar el principio de la buena fe los contratos desde su celebración, debió casarse la sentencia en cuanto absolvió de la condena al pago de la indemnización moratoria. Fecha ut supra. GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado