CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54705 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1007-2018 Radicación n.° 54705 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DORA DEL MILAGRO OROZCO DE RIBÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de once (2011), en el proceso ordinario laboral que instauró contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN. I.

ANTECEDENTES DORA DEL MILAGRO OROZCO DE RIBÓN llamó a juicio a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, para que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo, entre el 1° de abril de 1986 y el 27 de mayo de 2009, fecha en que finalizó por despido indirecto. En consecuencia, solicitó se condenara a la demandada al pago de las cesantías, los intereses de estas y la sanción por su no pago, las primas de servicios, las vacaciones y la indemnización por despido.

Además, reclama el pago de los perjuicios morales y materiales, la sanción moratoria del artículo 65 del CST, los aportes al subsistema de seguridad social dejados de pagar, junto con los intereses de mora, la pensión sanción con el correspondiente retroactivo pensional, la indexación de los salarios de los años « 2002, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2009 », más todo lo que resulte probado en el proceso en virtud de las facultades ultra y extra petita, junto con las costas procesales.

(f. ° 31 a 32, cuaderno del Juzgado). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró al servicio de la universidad demandada, desde el 1° de abril de 1986 hasta el 27 de mayo de 2009, fecha en que renunció; que ejerció el cargo de coordinadora administrativa de la Clínica Toberín; que tomó la decisión de finiquitar su vínculo laboral, debido a la falta de consignación de las cesantías y la ausencia de pago de los intereses a las mismas, así como de las primas y las cotizaciones a seguridad social integral, conforme quedó consignado en la carta de despido indirecto.

Agregó, que la demandada no canceló la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales, conducta omisiva que demuestra su mala fe, y que en algunos periodos pretendió pagarle su salario bajo la apariencia de un contrato de asesoría; que su remuneración mensual correspondió a las siguientes sumas de dinero: Para el año 1998: $293.464.oo Para el año 1999: $864.742.oo Para el año 2000: $918.875.oo Para el año 2001: $964.819.oo Para el año 2002: $964.819.oo Para el año 2003: $1.404.000.oo Para el año 2004: $1.404.000.oo Para el año 2005: $1.404.000.oo Para el año 2006: $1.404.000.oo Para el año 2007: $1.404.000.oo Para el año 2008: $1.404.000.oo Para el año 2009: $1.404.000.oo Por último, sostuvo que, ante la renuencia de la empleadora de pagarle la afiliación a salud, en agosto de 1998, se vio obligada a afiliarse en salud al « POS », lo cual le ocasiono perjuicios morales y materiales (f. ° 31 a 34, ibídem ).

De acuerdo con el auto proferido el 4 de junio de 2010, por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, la demandada no dio respuesta a la demanda. (f.° 47 a 48, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de octubre de 2010, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SN (sic) MARTÍN a pagar a la demandante DORA DELMILAGRO (sic) OROZCO DE RIBÓN, las siguientes sumas de dinero y por los conceptos que se indican a continuación, derivados de la relación laboral que existió entre éstos ente (sic) el 1 de abril de 1986 al 27 de mayo de 2009: A.- La suma DE TREINTA Y DOS MILLONES QUINCE MIL DIECIOCHO PESOS ($32.015.018) por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO.

B.- La suma de VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS VEINTIUN MIL SETECIENTOS OCHENTA PESOS ($28.521.780) por concepto de INDEMNIZACIÓN MORATORIA.

SEGUNDO: absolver a la demandada de las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Condenar en costas a la parte demandada. Tásense. (f. ° 88 a 97, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de ambas partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2011, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el literal A del numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia calendada 25 de octubre de 2010, dictada dentro del proceso de la referencia, el cual quedará así: “La suma de sesenta y tres millones doscientos cuarenta y tres mil novecientos sesenta y dos pesos ($63.243.962), por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, que deberá ser indexada al momento del pago”.

SEGUNDO: ADICIONAR el numeral 1° de la sentencia de primera instancia en un literal, que señalará: “C.- Al pago de las sumas de dinero correspondientes a los aportes en pensión no realizados por el demandado, dentro de la vigencia del contrato de trabajo, suma que será calculada por el fondo de pensiones que la demandante indique”, por los motivos expresados en la parte considerativa.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.

CUARTO: SIN COSTAS en la alzada. (f.° 23, cuaderno de casación) En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que había lugar al reconocimiento y pago de los aportes para pensión de la demandante, pues, de acuerdo con los documentos obrantes a folios 27 a 30 y 80 del expediente, la demandada solo cotizó entre las siguientes fechas: « 22 de Noviembre (sic) de 1986, hasta el 15 de Julio (sic) de 1990, 12 de Septiembre (sic) de 1990, hasta el 31 de Diciembre (sic) de 1994, 1° de Enero (sic) de 1995, hasta 30 de Septiembre (sic) de 1998 »; que no había lugar al reconocimiento de la pensión sanción, porque del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que trascribió, se infiere que es requisito esencial la no afiliación de la trabajadora al sistema general de seguridad social en pensiones, presupuesto que no se cumplió en el caso, toda vez que, al tenor de los folios ya citados, la señora OROZCO DE RIBÓN si presentó la respectiva afiliación (f.° 14 a 23, cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case « parcialmente» la sentencia de segunda instancia, en cuanto absolvió a la demandada del reconocimiento y pago de la pensión sanción, para que, en sede de instancia, le sea reconocida a partir de la fecha del despido y hasta el momento de su pago efectivo, junto con el retroactivo, los reajustes de la ley, la indexación de la primera mesada pensional y las costas del proceso (f.° 7, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, sobre los cuales no se presentó escrito de oposición (f. ° 16, ibídem ). CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria […] por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 267 CST subrogado por el artículo 37 de la ley 50 de 1990 y el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Como consecuencia se viola el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, en cuanto consagra como derecho fundamental e irrenunciable el de la seguridad social, en relación con el artículo 10 de la ley 100 de 1993, en cuanto se conculca a mi representada el derecho a su pensión. Las anteriores infracciones legales, las atribuye a que el ad quem cometió los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado estándolo, que la demandada mantuvo sin afiliar al sistema general de pensiones a la trabajadora demandante, desde el mes de septiembre de 1998, por un lapso superior a 10 años hasta la finalización de la relación laboral, según se desprende la documental obrante a folios 79 a 83 del cuaderno principal y de la confesión contenida en la respuesta a la pregunta 4 del interrogatorio de la parte demandada, que obra a folio 63 del cuaderno principal. 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que la empelada demandante, estuvo afiliada al sistema general de pensiones, en el periodo comprendido entre septiembre de 1998 y la finalización del contrato de trabajo, con base en la documental contenida a folios 27 a 30 y 80 del cuaderno principal. 3. Dar por demostrado sin estarlo, que la afiliación al sistema general de pensiones de la empleada, durante la relación laboral fue completa y eficaz, con base en la documental mencionada en los errores de hecho antes expuestos.

Expone que los yerros referidos, se desprenden de las siguientes pruebas: A. Documento, consiste en certificación emanada del instituto de seguro social en respuesta al oficio 961, el cual contiene la historia pensional de la trabajadora y en particular la novedad de retiro del sistema pensional por parte de la demandada. B. Confesión surtida por el representante legal de la demandada, respuesta a pregunta 4 del interrogatorio que obra a folio 63 del expediente, en cuanto confiesa que a partir de septiembre de 1998 y hasta la finalización del vínculo laboral no le aportó a la seguridad social de la trabajadora.

Para demostrar el cargo, señala que la prueba antes referenciada, da cuenta de que la demandada desafilió voluntariamente a la trabajadora en ejecución del contrato de trabajo (f.° 79, cuaderno 1); que dejó de cotizar al sistema general de seguridad social en pensiones desde la desafiliación, hasta la fecha de terminación del contrato, esto es, por un espacio superior a 10 años, lo cual hace nugatorio su derecho a la pensión de vejez, pues solo cotizó 592.29 semanas durante los 23 años de duración de la relación de trabajo, circunstancias que « encajan en la hipótesis (sic) del artículo 267 CST».

(f. ° 7 a 10 ibídem ). CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 267 del CST, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 133 de Ley l00 de 1993; lo cual conllevó a la […] falta de aplicación el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, en relación con el artículo 10 de la ley 100 de 1993, en cuanto consagran el derecho fundamental e irrenunciable de la seguridad social para el riesgo de vejez, derecho que se conculca a la demandante al negársele contra lo dispuesto en la ley, su condición de beneficiaria a una pensión, y se violan en igual sentido los artículos 53 y 228 de la Constitución Nacional, en cuanto hace referencia al principio de primacía de la realidad y al principio de favorabilidad, y el 228 del mismo ordenamiento, en cuanto obliga a los jueces en sus actuaciones hacer prevalecer el derecho sustancial.

Explica, que la violación cometida por el Tribunal «proviene de un razonamiento carente de consistencia lógica: afirmar que una afiliación pensional incompleta o parcial puede tener la misma eficacia, peso o virtualidad, que una completa». Sostiene, que la afiliación a la que hace referencia el artículo 267 CST, no es una actuación de simple formalidad, sino que se debe mantener la relación de protección en la ejecución del contrato de trabajo, en tanto que solo el recaudo y pago periódico de las cotizaciones, puede dar lugar a las prestaciones que el sistema de seguridad social prevé; que la equivocada interpretación que dio el Tribunal a la norma censurada, trasgrede los principios de la prevalencia de los derechos sustanciales (art. 228 CN), la primacía de la realidad sobre las formas y el de favorabilidad en materia laboral (art. 53 CN), pues « Pretender que la sola afiliación sin completud y permanente basta para dejar sin piso la norma del art. 267 del C.S.T., es hacer prevalecer la mera formalidad por sobre el derecho subjetivo ».

Para el efecto, cita las sentencias CSJ SL, 7 feb. 1996, rad. 7710, CSJ SL, 3 jul. 2002, rad. 18016 y CSJ SL, 12 oct. 1995, rad. 8751, en cuanto afirmaron que: El requisito de la afiliación al sistema general de pensiones previsto en el artículo 133 de la ley 100 de 1993 es el de la afiliación completa y eficaz, vale decir, el que permita al trabajador antiguo, despedido sin justa causa, acceder al derecho irrenunciable a la seguridad social, de suerte que la afiliación incompleta o tardía no exonera al empleador de la pensión sanción (f.° 10 a 12, ibídem ).

CONSIDERACIONES Comienza la Corte por explicar que analizará de manera conjunta los 2 cargos del recurso, pues, no obstante estar dirigidos por sendas diferentes (el primero por la vía indirecta y el segundo por la directa), comparten básicamente las normas de su proposición jurídica, así como varios argumentos de sustentación, y persiguen igual objetivo.

El Tribunal fundamentó su decisión absolutoria de la pensión sanción impetrada por la accionante, en que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, exige para la procedencia de condena por ese derecho social, la omisión del empleador de afiliar a la trabajadora al subsistema de seguridad social en pensiones, presupuesto que, dijo, no se acreditó en el caso, porque los documentos de folios 27 a 30 y 80 del expediente, dan cuenta de que la señora OROZCO DE RIBÓN, fue afiliada en el ISS.

Además, expuso que la demandada incurrió en mora patronal, pues solo cotizó por los siguientes periodos: « 22 de Noviembre (sic) de 1986, hasta el 15 de Julio (sic) de 1990, 12 de Septiembre (sic) de 1990, hasta el 31 de Diciembre (sic) de 1994, 1° de Enero (sic) de 1995, hasta 30 de Septiembre (sic) de 1998 », lo que trae de suyo la obligación de pagar a favor de la trabajadora los aportes insolutos, de acuerdo con el cálculo que para el efecto haga la administradora de pensiones (f.° 14 a 23, cuaderno del Tribunal).

La acusación refuta el anterior aserto del juez de la apelación, sosteniendo que, contrario a lo concluido por él, la prueba documental de folios 79 a 83 del cuaderno 1, y la confesión incorporada en el interrogativo de parte, obrante a folio 63 ibídem, dan cuenta de que tuvo una afiliación incompleta o parcial, pues no contó con aportes pensionales a partir de septiembre de 1998 (f.° 7 a 12, ibídem ) (cargo 1); agregando en el segundo cargo, que el acto de afiliación, no exonera a la empleadora de la pensión sanción, pues, conforme lo ha indicado la Corte en varias sentencias, las cuales cita, éste no consiste en una conducta meramente formal, que se agote con una operación, sino que requiere « el mantenimiento de la protección social con carácter de servicio público esencial de tracto sucesivo […] cuya realización dependerá […] del recaudo y pago periódico de las cotizaciones por parte del Empleador […] » (f.° 7 a 12, cuaderno de casación).

Perfilada de la anterior forma la controversia de legalidad que la impugnación plantea a la sentencia de segundo grado, comienza la Corte por advertir que al tenor del artículo 133 de la de la Ley 100 de 1993, para que proceda la pensión sanción, es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que el trabajador haya laborado durante más de 10 años para el empleador (ii) que haya existido un despido sin justa causa y, (iii) el trabajador no hubiese sido afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión de aquél. En cuando al último presupuesto, la Sala ha señalado que solo se acredita, cuando, existiendo la obligación legal de afiliación del trabajador, la empleadora no lo efectúa. De ahí que sea necesario examinar en cada caso concreto, las siguientes circunstancias: 1) La fecha en que inició la cobertura pensional por parte del ISS en la zona donde laboraba el trabajador o trabajadora, así como la naturaleza jurídica de la empleadora.

Lo anterior, puesto que solo hay lugar a la pensión sanción, si la empleadora legamente estaba obligada a ingresar al sistema pensional a su trabajador o trabajadora, lo que ocurre cuando, siendo empleador particular, el ISS contaba con cobertura territorial en el lugar de prestación de servicio, o, siendo empleador público, debía ingresarlos al sistema integral de seguridad social, una vez entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

Así lo ha expuesto la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27251 y CSJ SL590-2014. 2) La modalidad o calidad en que el trabajador fue afiliado, esto es, como dependiente o independiente, pues, en el último caso, cuando es declarado el contrato realidad, la afiliación no exonera al empleador de la obligación de la prestación económica, en tanto es el único responsable de realizar el pago de tales aportes -incluido el porcentaje que le corresponde al trabajador-, tal como lo prevé el art. 22 de la Ley 100 de 1993, lo que se traduce en que « si el empleador incumple las obligaciones que el Sistema de Seguridad Social le impone, debe soportar las sanciones contempladas legalmente ».

Así lo ha adoctrinado la Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL, SL13207-2015 y CSJ SL7885-2015. 3) La fecha en que efectivamente se cumplió con la obligación patronal de afiliación, esto es, si fue oportuna, tardía o extemporánea, lo que se analiza en perspectiva de la incidencia que dicha omisión tiene en la efectividad el derecho pensional del trabajador o la trabajadora.

Lo anterior, en vista de que para cada hipótesis el efecto jurídico es diferente, pues, para el primer caso, que ocurre cuando existe mora patronal en el pago de la cotización, lo que procede es el pago del aporte con los respectivos intereses moratorios; para el segundo, que se presenta cuando existiendo una omisión parcial en la afiliación del trabajador (a) al subsistema pensional por parte del empleador, el derecho pensional no se ve afectado, lo que procede es el pago del cálculo actuarial a la administradora de pensiones por el periodo omitido; y en tercero, que ocurre cuando existe una omisión de la afiliación del trabajador o trabajadora por un periodo extenso dentro del vínculo laboral, que tiene serias incidencias en el derecho pensional del primero, pueden tener dos consecuencias jurídicas, a saber: 1) el pago de la reserva actuarial a la administradora de pensiones en la que se encuentre afiliado, cuando no se cumplen todos los supuestos normativos del artículo 133 de la de la Ley 100 de 1993 y/o el empleado (a) reclama dicho pago; 2) el reconocimiento y pago de la pensión sanción, siempre que satisfagan los demás elementos normativos del art 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, que exista una prestación del servicio por más de 10 años a favor del empleador que incumple su obligación de afiliación, y que exista despido sin justa causa.

Al respecto, la Corte, en la sentencia CSJ SL8306-2015, señaló: […] la Sala ha adoctrinado que “(…) la afiliación del trabajador al sistema de pensiones que exonera al empleador del reconocimiento de la pensión restringida de jubilación debe ser una afiliación que produzca efectos jurídicos y que no es dable tener como tal aquella que se presenta de manera notoriamente extemporánea (…) también se ha puntualizado que en aquellos eventos en que la afiliación a la seguridad social no se produce de manera notoriamente tardía, no es procedente la pensión restringida de jubilación, en cuanto ello no trunca el derecho del trabajador a obtener del sistema de seguridad social el derecho a la prestación por vejez y no indica un censurable interés del empleador de beneficiarse a última hora en desmedro de los intereses de aquél.” (Sentencia del 2 de junio de 2009, Rad. 34427).

Esto es, esta Sala de la Corte ha concluido que si una entidad oficial afilia a sus trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales, en vigencia de la ley 100 de 1993, se exonera válidamente del pago de la pensión sanción, salvo que dicha afiliación resulte “notoriamente extemporánea ”. De lo anterior se desprende, que es la falta de afiliación y no la simple omisión de pago, la que puede conllevar a la causación de derecho a la pensión sanción; no obstante, para que ésta tenga la consecuencia prevista en el artículo 133 de 1993, no se requiere que sea total y absoluta, ya que lo puede ser parcial o incompleta, siempre que implique frustrar el derecho pensional del trabajador (a), como lo dijo la Corte, en la sentencia CSJ SL13454-2017, que reiteró lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 34427, CSJ SL8306-2015, y la antes referenciada.

Realiza la Sala la anterior memoria normativa y jurisprudencial, porque de ella se colige que el Tribunal no incurrió en el error hermenéutico que endilgó la censura en el segundo cargo, porque, como se indicó, la existencia de mora patronal en el pago de los aportes pensionales, independiente del tiempo en que ocurra, no da lugar a la pensión sanción reclamada, pues al tenor del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, se requiere una omisión en la afiliación al subsistema general de seguridad social en pensiones, que tenga una verdadera incidencia en el derecho pensional del trabajador subordinado, esto es, en la vinculación y/o permanencia del mismo, conceptos que, aunque se estén íntimamente ligados, dentro de la relación jurídica de la seguridad social, son distintos.

En efecto, la afiliación al sistema de seguridad social constituye la puerta de acceso al mismo y, por tanto, la fuente de los derechos y obligaciones que él ofrece o impone; además, al tenor del artículo 13 del Decreto 692 de 1994, es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado, y no se pierde por hecho de haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, conforme lo ha expuesto la Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29887 y CSJ SL4575-2017; no obstante se consolida cuando el empleador, una vez seleccionado por el trabajador el régimen, diligencia el respectivo formulario, sin que se requiera, para que surta efecto, que la entidad elegida efectué una autorización y/o trámite, pues, según el artículo 14 del citado decreto, y lo expuesto por la Corte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL6035-2015, ocurre a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento, sin que puedan imponerse « solemnidades legales de orden particular, ni siquiera de una aceptación expresa de parte de la entidad, pues del comportamiento de ésta es probable concluir la afiliación tácita del trabajador al sistema ».

Por su parte, la cotización es la obligación que surge del proceso de afiliación del trabajador, y consiste en el pago que por imperativo legal debe hacer el empleador, para cubrir los riesgos que el sistema de seguridad social prevé. Así lo ha expuesto la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38776, en la que, reiterando lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211, dijo: Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho.

La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.

Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica.

A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”. Lo anterior, sin embargo, con la precisión de que a pesar de que, en la sentencia antes referida, la Sala indicó que: […] una novedad de retiro de un trabajador al servicio de un empleador no es igual a la solicitud de desafiliación del sistema pensional, porque con aquella simplemente se informa un hecho que supone un cambio en la situación laboral del afiliado y que, desde luego, como regla general, no implica la desafiliación del sistema; en tanto que la solicitud de desafiliación adquiere un carácter definitivo y, como la afiliación tiene carácter permanente, puede darse solamente cuando se hayan cumplido los requisitos para obtener el derecho a una prestación por vejez o invalidez, según se dijo con antelación, de suerte que es posible que, así se solicite la desafiliación del sistema, el trabajador continué laborando para su empleador o para otro.

En providencia CSJ SL, 27 abr. 2010, rad. 36234, la Corte resaltó que, para los efectos de protección del sistema o, como en el presente caso, los sancionatorios previstos en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el reporte de la novedad de retiro mientras subsista el vínculo laboral, debe entenderse como una ausencia de afiliación del trabajador que no se vincula y/o afilia ante el sistema integral de seguridad social, puesto que con ello se le deja sin la protección que legalmente le corresponde, en la medida en que las entidades no podrán efectuar los cobros coactivos para garantizar las prestaciones que el respectivo subsistema prevé. En efecto, en esa sentencia, la Corte afirmó: […] no se equivoca el Tribunal al asimilar el supuesto de la no afiliación, la situación del trabajador del que se reportó la novedad de retiro, sin que se hubiera producido seguidamente la novedad de ingreso, dada la continuidad de la vinculación laboral.

No concluir de esta manera, conduciría a dejar sin protección al trabajador, la que no puede ser atribuida a la seguridad social, puesto que a la administradora no podría derivársele responsabilidad por el no cobro de unas cotizaciones de las que no tenía conocimiento se venían generando. Regla que había sido aplicada también, en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211, en la que, respecto a este punto, se adoctrinó: Ahora bien, siendo cierto que la afiliación al sistema de seguridad social tiene carácter permanente, ello significa que cuando se ha producido una desvinculación temporal del sistema por alguna razón, como, por ejemplo, la extinción del vínculo laboral, existe la obligación del empleador respecto de quien, manteniendo su calidad de afiliado, recobra su condición de cotizante, de inscribirlo nuevamente en el sistema general de pensiones, pues se trata, sin duda, de una obligación legal que garantiza la continuidad en la cobertura que ofrece la seguridad social.

Quiere ello decir que la falta de inscripción en el sistema de quien ya está afiliado frustra la realización de los efectos jurídicos de la afiliación y, por esa razón, salvo en aquellos casos en que el asegurado ha consolidado los requisitos para obtener una prestación, es forzoso concluir que ante tal omisión se presentan las mismas consecuencias jurídicas previstas en la ley para cuando la afiliación no se ha dado.

Interesa recordar igualmente que, asentada precisamente en la nítida diferencia entre afiliación y cotización, esta Sala de la Corte, al variar su jurisprudencia sobre los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes, adoctrinó, por la mayoría de sus integrantes, que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y ello impide el acceso a las prestaciones o a los beneficios, sobre las administradoras del régimen de pensiones pesa la obligación de reconocerlos y pagarlos a los afiliados o a sus beneficiarios, si además medió el incumplimiento de las administradoras de acudir a los mecanismos legales de cobro, tendientes al recaudo de las cotizaciones adeudadas.

A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones.

De manera que una vez causada la cotización –en razón de que el afiliado prestó el servicio-, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago. Prevalida de ese crédito, la administradora está legitimada para iniciar los trámites orientados al recaudo efectivo de la cotización, so pena de correr con la obligación de reconocer o pagar la prestación, en caso de renuencia. En suma, la omisión por parte de la administradora de adelantar las gestiones encaminadas a conseguir la percepción de las cotizaciones, apareja la consecuencia jurídica de que sea la administradora de pensiones y no el empleador quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios.

Repárese en que esta nueva construcción jurisprudencial viene edificada sobre unos cimientos inconfundibles: la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, sin que las administradoras del régimen de pensiones hubiesen echado mano de los instrumentos legales enderezados a obtener la percepción efectiva de las cotizaciones.

Tal orientación doctrinaria, en manera alguna, se soporta en el incumplimiento de la obligación del empleador de afiliar por primera vez a sus trabajadores o de inscribirlos nuevamente cuando ya existe la afiliación. En consecuencia, la falta de afiliación o de inscripción, según sea el caso, hace responsable, única y exclusivamente, al primero frente a las contingencias sociales que provocan necesidades sociales a los segundos.

Y ello deviene obvio, natural y lógico. Porque sin afiliación o inscripción no existe la posibilidad jurídica de cobrar la cotización, de modo que no es posible jurídicamente trasladar la responsabilidad de atender las necesidades sociales de los trabajadores al sistema de seguridad social, desde luego que las entidades administradoras o gestoras carecerían de título legal para promover trámite alguno contra los empleadores, como que no media la afiliación o inscripción de sus empleados.

De verdad que sería un imposible jurídico pretender cobrar cotizaciones de alguien que no pertenece al sistema de seguridad social, por no existir afiliación o por no haberse dado su inscripción al reingresar a la fuerza de trabajo. Las acciones judiciales de cobro se predican de las administradoras respecto de sus afiliados que no cubren los aportes.

En síntesis, en un sistema de seguridad social en pensiones eminentemente contributivo, como el implementado y desarrollado en nuestro país, la omisión de la obligación de afiliación o de inscripción comporta que el empleador sea el único obligado a atender las necesidades de sus trabajadores. Ninguna consecuencia jurídica se cierne sobre las administradoras o gestoras, toda vez que, al no mediar la afiliación o inscripción, no surge la cotización, ni, por tanto, se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas legales para ver de recaudar las cotizaciones que adeudan sus afiliados, se repite.

Por esa razón, si bien la falta de afiliación al sistema y la mora en el pago de las cotizaciones son situaciones diferentes, que es lo que en esencia sostiene la censura, ello trae como consecuencia que, en asuntos como el presente, no dan origen a las mismas consecuencias jurídicas, de cara al surgimiento del derecho de afiliados o beneficiarios al reconocimiento de las prestaciones propias del sistema y, de igual modo, respecto de la responsabilidad que surge a cargo del empleador incumplido.

De ahí que, partiendo de la conclusión fáctica del Tribunal, relativa a que la demandante siempre estuvo afiliada al subsistema de seguridad social en pensiones, pero su empleadora incurrió en mora patronal, no encuentra la Corte que haya incurrido en trasgresión legal, por error intelectivo del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues, en efecto, para procedencia de la pensión sanción se requiere, se itera, « que no se haya afiliado a la trabajadora ».

Lo anterior, sin embargo, sirve a la Sala de soporte para examinar el primer cargo, pues de las documentales de folio 27 a 30 y 79 a 83 ibídem, en relación con la confesión incorporada en el interrogatorio de parte de folios 62 a 64 del cuaderno 1 del expediente, se colige que el juez colegiado, como le endilga la recurrente, incurrió en error de hecho al concluir, conforme se indicó, que la demandante estuvo afiliada al subsistema de seguridad social en pensiones, durante todo el tiempo de vigencia del vínculo contractual con la demandada, pues, por el contrario, la prueba referida da cuenta de que a la trabajadora se le reportó novedad de retiro al subsistema de pensiones por espacio de 11 años, 2 meses y 16 días, a pesar que continuó laborando.

Así se dice, por lo siguiente: Según quedó establecido en las instancias, sin que fuera objeto de impugnación ante la Corte, la demandante laboró para la demandada entre el 1° de abril de 1986 y el 27 de mayo de 2009. Sin embargo, su afiliación al ISS como trabajadora dependiente de la Fundación en comento, solo estuvo vigente entre el 22 de abril de 1986 y el 1° de septiembre de 1998, fecha en que se presentó novedad de retiro (f.° 29 a 30, en relación con el f.° 79, 80 y 82, cuaderno 1), así como, entre el 1° de octubre y el 30 de octubre de 1999, fecha en la que nuevamente fue afiliada y retirada del sistema, respectivamente (f.° 79, en relación con los folios 80 a 83, ibídem ).

Así se dice, pues como fue confesado por el representante legal de la demandada al absolver el interrogatorio de parte (f.° 63, cuaderno 1), y se desprende de las documentales de folios 27 a 30 y 79 a 83, ibídem, la empleadora no efectuó aportes pensionales a favor de la señora OROZCO DE RIBÓN « desde agosto de 1998 » hasta la fecha del finiquito contractual, pero presentó mora patronal, únicamente por los periodos comprendidos entre el 11 de mayo y el 1° de septiembre de 1998 (f.° 82, ibídem ), y el 1° de octubre y el 30 de octubre de 1999, toda vez que en los restantes, esto es, entre el 1° de abril de 1986 y el 21 de octubre de 1986, (equivalentes a 6 meses y 21 días, que corresponden a 28.71 semanas), el 2 de septiembre de 1998 y el 30 de septiembre de 1999 (esto es, 1 año y 28 días, que corresponden a 56.14 semanas), y el 1° de noviembre de 1990 y el 27 de mayo de 2009 (es decir, 9 años, 6 meses y 27 días, lo que equivale a 498.85 semanas), la trabajadora estuvo retirada del sistema, lo que se traduce, según lo explicado por la Corte en la ya referida sentencia CSJ SL, 27 abr. 2010, rad. 36234, en una omisión en la obligación patronal de afiliación al régimen de prima media con prestación definida, que administraba su riesgo pensional.

Por tanto, el Tribunal incurrió en los primeros dos errores de hecho increpados por la censura, pues no dio por demostrado, estándolo, que la demandada retiró o reportó novedad de retiro a la trabajadora a partir del 1° de septiembre de 1998, es decir, « mantuvo sin afiliar al sistema general de pensiones […] por un lapso superior a 10 años hasta la finalización de la relación laboral », dando por demostrado, sin estarlo, su afiliación por el periodo reseñado, con la precisión de que existió una afiliación temporal, sin cotización, en el mes de octubre de 1999, mes en el que también se le reportó la novedad de retiro del sistema.

Lo anterior significa, que la afiliación parcial de la demandante no le permite a la empleadora exonerarse de la obligación de asumir la pensión sanción que reclama, puesto que, como lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL, 31 jul. 2002, rad. 18016, el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 pretende garantizar la cobertura en los riesgos que el sistema de seguridad social ampara, durante la vigencia de la relación laboral, induciendo al empleador a cumplir con los deberes que la constitución y la ley le imponen, so pena que le sea impuesta esa pensión. En la citada providencia, la Corporación dijo: Planteada así la controversia, considera la Corte que la razón está del lado del Tribunal pues no es dable entender, como lo hace la censura, que es sólo la omisión absoluta de afiliación al sistema pensional de la seguridad social lo que acarrea la pensión restringida de jubilación y que por el contrario si dicho acto (la afiliación) se produce con antelación al despido, y en ese momento se encuentra vigente, no hay lugar a concederla, pues un entendimiento semejante no se compadece con el texto literal ni con el espíritu y filosofía del artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, cuando dicho precepto dice “El trabajador no afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador”, no se está refiriendo, en modo alguno, únicamente al momento en que se produzca el despido, sino al desarrollo total de la relación de trabajo. Además el propósito perseguido por esa prescripción es inducir a los empresarios al cumplimiento cabal de sus deberes con la seguridad social, a fin de que se facilite el cumplimiento de los principios de universalidad y unidad de la seguridad social, so pena que les sea impuesta la pensión restringida de jubilación. Desde esa perspectiva, entonces, la afiliación manifiestamente extemporánea al régimen de la seguridad social en pensiones conduce a que el empleador incumplido tenga que asumir el pago de dicha prestación, siempre que, por otro lado, se den los otros supuestos allí contemplados, sin que interese que al momento del despido se haya corregido la conducta omisiva y que esta enmienda se haya realizado con una importante antelación de tiempo a la terminación del contrato.

De manera que no basta con constatar la situación del trabajador al momento del fenecimiento del vínculo o en los meses anteriores a tal hecho, como lo pregona el recurrente, sino la conducta del empleador, en lo atinente a sus deberes con la seguridad social, durante toda la relación, para deducir con fundamento en ello y en cada caso particular, si la afiliación resulta o no notoriamente extemporánea, como nadie lo puede dudar aquí, donde el tiempo de no afiliación estando obligado el empleador, rebasa mucho, pero mucho más de la mitad del tiempo trabajado.

Con mayor razón ello tiene que ser así si se tiene en cuenta que la regulación de la pensión sanción que consagra el citado artículo 133 fue establecida desde el momento en que se expidió la Ley 50 de 1990. De donde, teniendo en cuenta que, de los 23 años 1 mes y 27 días de vinculación laboral de la demandante, su empleadora omitió su afiliación por espacio de 11 años, 2 meses y 16 días, esto es, casi la mitad del tiempo total de trabajo, resulta atendible reconocerle el derecho pensional que reclama.

Lo anterior, además, porque de la documental de folio 80 ibídem, se colige que esa omisión le truncó a ella el derecho a la pensión de vejez, pues siendo beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (en tanto para el 1° de abril de 1994 contaba con 37 años, 10 meses y 12 días, atendida la fecha de su nacimiento, que lo fue el 20 de abril de 1956), no satisfizo los requisitos legales para acceder a la pensión prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con el Acto Legislativo 01 de 2005, los cuales hubiese alcanzado si la empleadora hubiese cumplido con la obligación de afiliación y pago de sus aportes para la cobertura de las contingencias de IVM, pues hubiese acreditado 890.96 semanas en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad pensional y 1.204.46 en cualquier tiempo.

Por lo expuesto, el primer cargo prosperará. Precisa la Sala que no empece a que el Tribunal ordenó en el numeral 2° de su proveído: ADICIONAR el numeral 1° de la sentencia de primera instancia en un literal, que señalará: “C.- Al pago de las sumas de dinero correspondientes a los aportes en pensión no realizados por el demandado, dentro de la vigencia del contrato de trabajo, suma que será calculada por el fondo de pensiones que la demandante indique”, por los motivos expresados en la parte considerativa.

No quebrará dicho ordinal, toda vez que lo circunscribió a los periodos de mora en los aportes pensionales a favor de la demandante, los cuales, en efecto, están probados en el caso, sin que haya ordenado a los periodos de ausencia de afiliación que quedaron consignados en esta decisión. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del primer cargo.

SENTENCIA DE INSTANCIA Procede la Sala a proferir sentencia en sede de instancia, examinando los argumentos de la apelación promovida por la demandante, relacionados con la pensión sanción. De acuerdo con el escrito de folios 98 a 99 del cuaderno 1 del expediente, la señora OROZCO DE RIBÓN confutó la sentencia de primera instancia, en cuanto, considera, […] que la omisión de pago de los aportes pensionales durante 11 años por parte de la demandada ha privado a […] persona de la tercera edad, del reconocimiento de la pensión de vejez (DERECHO FUNDAMENTAL), debiendo la ex empleadora asumir el pago de la pensión sanción hasta tanto la trabajadora pueda solicitar su pensión a la entidad de seguridad social.

Para resolver la alzada, en aplicación del principio de consonancia del artículo 66ª del CPTSS, la Corte, en función de ad quem, se remitirá a lo expuesto en sede de casación. De ahí que siendo un aspecto incontrovertido por las partes los extremos contractuales laborales, que se iteran, corresponden al 1° de abril de 1986 y el 27 de marzo de 2009 (f.° 63, en relación con la sentencia de f.° 88 a 97, cuaderno 1); que la trabajadora, conforme se vio, no fue afiliada a seguridad social en pensiones entre el 1 de abril de 1986 y el 21 de octubre de 1986, el 2 de septiembre de 1998 y el 30 de septiembre de 1999 y el 1° de noviembre de 1990 y el 27 de mayo de 2009, según se desprende del interrogatorio de parte (f.° 63, cuaderno 1), y las documentales de folios 27 a 30 y 79 a 83 ibídem, esto es, por espacio de 11 años, 2 meses y 16 días; así como que fue despedida de manera unilateral y sin justa causa por la empleadora (sentencia de f.° 88 a 97, ibídem ), hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión sanción prevista en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, normativa vigente al momento del finiquito contractual.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primer grado, para en su lugar, condenar a la fundación demandada al reconocimiento de la pensión restringida de jubilación a favor de la demandante, a partir del 27 de mayo de 2009, fecha en que fue despedida sin justa causa, pues lo fue luego de acreditar más de 15 años de labores continuas (23 en total), y contar con la edad contemplada en el inciso 2 del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 (50 años de edad), pues tenía 53 años y 8 días.

Ahora, en relación con la cuantía de la referida pensión, el inciso 3 de la norma citada, preceptúa que « […] será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida », entendiéndose como tal «la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con los progresivos incrementos en el número de cotizaciones dispuestos por el artículo 9º de la 797 de 2003».

Así se dice, pues en la sentencia CSJ SL, 14 feb. 2012, rad. 38107, cuya regla que fue aplicada por la Sala en la sentencia CSJ SL8621-2017, CSJ SL6621-2017, explicó que: Tal cual lo enseña el inciso 3º de la norma que se comenta, el monto de esta pensión “(…) será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida (…)”, es decir que la pensión plena de vejez que servirá de referente para calcular la cuantía de la restringida, es la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con los progresivos incrementos en el número de cotizaciones dispuestos por el artículo 9º de la 797 de 2003.

Por otro lado, el ingreso base de liquidación corresponderá al «[…] promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE», conforme lo preceptúa el referido inciso 3 del artículo 133 de la Ley 100 de 1993. En el caso, se tiene que, según lo confesó el representante legal de la demandada al absolver interrogatorio de parte de folio 62 a 64, cuaderno 1, los salarios que devengó la demandante durante los últimos 10 años de prestación de servicio, es decir, entre el 27 de mayo de 1999 e igual fecha de 2009, correspondieron a los siguientes: · Para el año 1999: $864.742.oo · Para el año 2000: $918.875.oo · Para el año 2001: $964.819.oo · Para el año 2002: $964.819.oo · Para el año 2003: $1.404.000.oo · Para el año 2004: $1.404.000.oo · Para el año 2005: $1.404.000.oo · Para el año 2006: $1.404.000.oo · Para el año 2007: $1.404.000.oo · Para el año 2008: $1.404.000.oo · Para el año 2009: $1.404.000.oo (f.° 63 en relación con el folio 34 ibídem ) Por ende, el salario base de liquidación de la demandante corresponderá a la suma de $ 1.742.339,oo, según el siguiente cálculo: AÑO IPCi FECHA INICIAL FECHA FINAL DÍAS IBC IBC PROMEDIO POR DÍAS SALARIO ACTUALIZADO IPCf 100 SALARIO PROMEDIO 1999 52,18481 27/05/1999 30/05/1999 3 864.742 86.474 $ 165.708 138 1999 52,18481 1/06/1999 30/06/1999 30 864.742 864.742 $ 1.657.076 $ 13.809 1999 52,18481 1/07/1999 31/07/1999 30 864.742 864.742 $ 1.657.076 $ 13.809 1999 52,18481 1/08/1999 31/08/1999 30 864.742 864.742 $ 1.657.076 $ 13.809 1999 52,18481 1/09/1999 30/09/1999 30 864.742 864.742 $ 1.657.076 $ 13.809 1999 52,18481 1/10/1999 31/10/1999 30 864.742 864.742 $ 1.657.076 $ 13.809 1999 52,18481 1/11/1999 30/11/1999 30 864.742 864.742 $ 1.657.076 $ 13.809 1999 52,18481 1/12/1999 31/12/1999 30 864.742 864.742 $ 1.657.076 $ 13.809 2000 57,00236 1/01/2000 31/01/2000 30 918.875 918.875 $ 1.611.995 $ 13.433 2000 57,00236 1/02/2000 29/02/2000 30 918.875 918.875 $ 1.611.995 $ 13.433 2000 57,00236 1/03/2000 31/03/2000 30 918.875 918.875 $ 1.611.995 $ 13.433 2000 57,00236 1/04/2000 30/04/2000 30 918.875 918.875 $ 1.611.995 $ 13.433 2000 57,00236 1/05/2000 31/05/2000 30 918.875 918.875 $ 1.611.995 $ 13.433 2000 57,00236 1/06/2000 30/06/2000 30 918.875 918.875 $ 1.611.995 $ 13.433 2000 57,00236 1/07/2000 31/07/2000 30 918.875 918.875 $ 1.611.995 $ 13.433 2000 57,00236 1/08/2000 31/08/2000 30 918.875 918.875 $ 1.611.995 $ 13.433 2000 57,00236 1/09/2000 30/09/2000 30 918.875 918.875 $ 1.611.995 $ 13.433 2000 57,00236 1/10/2000 31/10/2000 30 918.875 918.875 $ 1.611.995 $ 13.433 2000 57,00236 1/11/2000 30/11/2000 30 918.875 918.875 $ 1.611.995 $ 13.433 2000 57,00236 1/12/2000 31/12/2000 30 918.875 918.875 $ 1.611.995 $ 13.433 2001 61,98903 1/01/2001 31/01/2001 30 964.819 964.819 $ 1.556.435 $ 12.970 2001 61,98903 1/02/2001 28/02/2001 30 964.819 964.819 $ 1.556.435 $ 12.970 2001 61,98903 1/03/2001 31/03/2001 30 964.819 964.819 $ 1.556.435 $ 12.970 2001 61,98903 1/04/2001 30/04/2001 30 964.819 964.819 $ 1.556.435 $ 12.970 2001 61,98903 1/05/2001 31/05/2001 30 964.819 964.819 $ 1.556.435 $ 12.970 2001 61,98903 1/06/2001 30/06/2001 30 964.819 964.819 $ 1.556.435 $ 12.970 2001 61,98903 1/07/2001 31/07/2001 30 964.819 964.819 $ 1.556.435 $ 12.970 2001 61,98903 1/08/2001 31/08/2001 30 964.819 964.819 $ 1.556.435 $ 12.970 2001 61,98903 1/09/2001 30/09/2001 30 964.819 964.819 $ 1.556.435 $ 12.970 2001 61,98903 1/10/2001 31/10/2001 30 964.819 964.819 $ 1.556.435 $ 12.970 2001 61,98903 1/11/2001 30/11/2001 30 964.819 964.819 $ 1.556.435 $ 12.970 2001 61,98903 1/12/2001 31/12/2001 30 964.819 964.819 $ 1.556.435 $ 12.970 2002 66,72893 1/01/2002 31/01/2002 30 964.819 964.819 $ 1.445.878 $ 12.049 2002 66,72893 1/02/2002 28/02/2002 30 964.819 964.819 $ 1.445.878 $ 12.049 2002 66,72893 1/03/2002 31/03/2002 30 964.819 964.819 $ 1.445.878 $ 12.049 2002 66,72893 1/04/2002 30/04/2002 30 964.819 964.819 $ 1.445.878 $ 12.049 2002 66,72893 1/05/2002 31/05/2002 30 964.819 964.819 $ 1.445.878 $ 12.049 2002 66,72893 1/06/2002 30/06/2002 30 964.819 964.819 $ 1.445.878 $ 12.049 2002 66,72893 1/07/2002 31/07/2002 30 964.819 964.819 $ 1.445.878 $ 12.049 2002 66,72893 1/08/2002 31/08/2002 30 964.819 964.819 $ 1.445.878 $ 12.049 2002 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$ 1.669.383 $ 13.912 2006 84,10291 1/12/2006 31/12/2006 30 1.404.000 1.404.000 $ 1.669.383 $ 13.912 2007 87,86896 1/01/2007 31/01/2007 30 1.404.000 1.404.000 $ 1.597.834 $ 13.315 2007 87,86896 1/02/2007 28/02/2007 30 1.404.000 1.404.000 $ 1.597.834 $ 13.315 2007 87,86896 1/03/2007 31/03/2007 30 1.404.000 1.404.000 $ 1.597.834 $ 13.315 2007 87,86896 1/04/2007 30/04/2007 30 1.404.000 1.404.000 $ 1.597.834 $ 13.315 2007 87,86896 1/05/2007 31/05/2007 30 1.404.000 1.404.000 $ 1.597.834 $ 13.315 2007 87,86896 1/06/2007 30/06/2007 30 1.404.000 1.404.000 $ 1.597.834 $ 13.315 2007 87,86896 1/07/2007 31/07/2007 30 1.404.000 1.404.000 $ 1.597.834 $ 13.315 2007 87,86896 1/08/2007 31/08/2007 30 1.404.000 1.404.000 $ 1.597.834 $ 13.315 2007 87,86896 1/09/2007 30/09/2007 30 1.404.000 1.404.000 $ 1.597.834 $ 13.315 2007 87,86896 1/10/2007 31/10/2007 30 1.404.000 1.404.000 $ 1.597.834 $ 13.315 2007 87,86896 1/11/2007 30/11/2007 30 1.404.000 1.404.000 $ 1.597.834 $ 13.315 2007 87,86896 1/12/2007 31/12/2007 30 1.404.000 1.404.000 $ 1.597.834 $ 13.315 2008 92,87228 1/01/2008 31/01/2008 30 2.037.280 2.037.280 $ 2.193.636 $ 18.280 2008 92,87228 1/02/2008 29/02/2008 30 2.037.280 2.037.280 $ 2.193.636 $ 18.280 2008 92,87228 1/03/2008 31/03/2008 30 2.037.280 2.037.280 $ 2.193.636 $ 18.280 2008 92,87228 1/04/2008 30/04/2008 30 2.037.280 2.037.280 $ 2.193.636 $ 18.280 2008 92,87228 1/05/2008 31/05/2008 30 2.037.280 2.037.280 $ 2.193.636 $ 18.280 2008 92,87228 1/06/2008 30/06/2008 30 2.037.280 2.037.280 $ 2.193.636 $ 18.280 2008 92,87228 1/07/2008 31/07/2008 30 2.037.280 2.037.280 $ 2.193.636 $ 18.280 2008 92,87228 1/08/2008 31/08/2008 30 2.037.280 2.037.280 $ 2.193.636 $ 18.280 2008 92,87228 1/09/2008 30/09/2008 30 2.037.280 2.037.280 $ 2.193.636 $ 18.280 2008 92,87228 1/10/2008 31/10/2008 30 2.037.280 2.037.280 $ 2.193.636 $ 18.280 2008 92,87228 1/11/2008 30/11/2008 30 2.037.280 2.037.280 $ 2.193.636 $ 18.280 2008 92,87228 1/12/2008 31/12/2008 30 2.037.280 2.037.280 $ 2.193.636 $ 18.280 2009 100 1/01/2009 31/01/2009 30 2.037.280 2.037.280 $ 2.037.280 $ 16.977 2009 100 1/02/2009 28/02/2009 30 2.037.280 2.037.280 $ 2.037.280 $ 16.977 2009 100 1/03/2009 31/03/2009 30 2.037.280 2.037.280 $ 2.037.280 $ 16.977 2009 100 1/04/2009 30/04/2009 30 2.037.280 2.037.280 $ 2.037.280 $ 16.977 2009 100 1/05/2009 27/05/2009 27 2.037.280 1.833.552 $ 1.833.552 $ 13.752 3600 1.742.339 Ahora bien, si con un mínimo de semanas de 1150 (año 2009), que exigía el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, se lograba un porcentaje del 65%, la proporción correspondiente a 584.42 semanas (4.91 días), equivale al 33%.

De donde, al aplicarle esta tasa de reemplazo a un IBL de $1.742.339.oo, resulta la suma de $574.971.87, que equivale a la pensión a la que tiene derecho el accionante, a partir de la fecha de su despido. En consecuencia, se condenará a la demandada a pagar a la demandante, de manera vitalicia, retroactiva y debidamente indexada, una pensión equivalente a $574.971.87, a partir del 27 de mayo de 2009.

Dicha prestación deberá reconocerse y pagarse junto con las dos mesadas adicionales al año, de conformidad con el parágrafo transitorio 6° del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que el crédito pensional se causó antes del 31 de julio de 2011 y es inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así mismo, deberán otorgarse los incrementos legales anuales y se autorizará al empleador a realizar los descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud que estarán a su cargo.

Finalmente, debe indicar la Corte que, en razón del fenómeno de la compartibilidad pensional, la prestación pluricitada se reconoce sin perjuicio de que, cuando el ISS o la AFP, según el caso, asuma la pensión de vejez, la empleadora solo estará obligado a sufragar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión reconocida por la administradora y la que venía cubriendo a la pensionada.

Así lo ordenó la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL8621-2017. No hay excepciones por resolver, en atención de que la demanda no contestó la demanda, y la Corporación no advierte algún hecho que controvierta el derecho que pueda ser declarado oficiosamente. Las costas de segunda instancia serán a cargo de la demandada, a favor de la demandante.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que instauró DORA DEL MILAGRO OROZCO DE RIBÓN contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, en cuanto confirmó el ordinal segundo sentencia proferida el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, que absolvió a la demandada de la pensión sanción que le fue reclamada.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el ordinal segundo sentencia proferida el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en cuanto absolvió a la demandada de las demás pretensiones de la demanda, para, en su lugar, CONDENAR a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN a reconocer y pagar a DORA DEL MILAGRO OROZCO DE RIBÓN, de manera vitalicia, retroactiva y debidamente indexada, una pensión sanción equivalente a $574.971.87, a partir del 27 de mayo de 2009.

Dicha prestación deberá reconocerse y pagarse junto con las dos mesadas adicionales, más los incrementos legales anuales.

SEGUNDO: AUTORIZAR a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN a realizar los descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud que estarán a su cargo.

TERCERO: Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00