SL1006-2023 — Corte Suprema

SL1006-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1833 de 2016Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Decreto 750 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1151 de 2007Ley 795 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Para resolver las inconformidades, se precisa que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente”, el régimen que más les convenga; expresión que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone conocimiento, que se alcanza, cuando se conocen de forma completa, las consecuencias que el acto de traslado acarrea. Así, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando se desconoce la incidencia de esa acción frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras, brindar una información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz. Además, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el (la) potencial afiliado (a), tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos. Sobre el deber de información, en la sentencia de casación CSJ SL1688-2019, se anotó: "[...] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. [...]". Entonces, la falta de información, conforme lo prevé el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, implica la ineficacia de la afiliación en sentido estricto, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL4360-2019». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «[...] teniendo en cuenta que uno de los ejes de la sentencia cuestionada es la presunta no aplicabilidad del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, a casos como el que se analiza, sirva reiterar que la ausencia del deber de información apareja la consecuencia prevista en la disposición en cita, lo cual a su vez se acompasa con lo dispuesto en los artículos 272 ibídem, 13 del CST y 53 de la CP. A propósito, en fallo CSJ SL610-2023 se anotó: "[...] Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política. En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores. De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. [...]". Adicionalmente, en relación con la autonomía de las normas que regulan las condiciones de afiliación, por oposición a los requisitos contractuales previstos en la legislación civil y comercial, es suficiente con remitirse a la sentencia de casación CSJ SL4322-2022 , en donde se anotó: "Ahora bien, en la sentencia CSJ SL4360-2019 la Sala claramente explicó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, contiene la figura de la ineficacia del traslado por violación al derecho de la elección libre del régimen pensional y, por tal razón, ninguna razón asistió al juzgador en su disertación, así quedó plasmado en la providencia en cita: […] De paso, se controvierte la tesis esgrimida por el juez de segundo grado respecto de la improcedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder y, por ello, ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC o al desconocimiento de la ley a que alude el artículo 9 del mismo Código. Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento “consentimiento” para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en providencia CSJ SL1688-2019: [...]". En ese entendido, resultan desacertados los argumentos del colegiado según los cuales la figura de la ineficacia corresponde a los actos contractuales regidos por el derecho civil y comercial. Lo dicho hasta aquí no obsta para que, demostrados los perjuicios, deban concurrir a resarcirlos la AFP que faltó al deber de información y el (los) promotores (s) que intervinieron en el acto de afiliación en esas condiciones, tal como se prevé en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, compilado por el artículo 2.2.7.4.1. del Decreto 1833 de 2016, Único Reglamentario del Sistema General de Pensiones, que reza: [...] De modo tal que la responsabilidad que surge de la norma transcrita, no inhibe los efectos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, tantas veces mencionado». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 2.2.7.4.1. del Decreto 1833 de 2016, Único Reglamentario del Sistema General de Pensiones PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales Tesis: «En efecto, declarada la ineficacia, lo subsecuente es retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de la administradora privada, a trasladar a Colpensiones, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones -la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado- Tesis: «También, en estos asuntos, no puede exigirse, una proximidad a pensión, tampoco que estuviera en los supuestos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, esas condiciones no han sido previstas por el legislador y tampoco por la jurisprudencia, ya que, “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (sentencia de casación CSJ SL4025-2021 ) e implica, igualmente, que el juez de la apelación no podía solicitarle al convocante demostrar cuál era el perjuicio que se le ocasionó con el acto de traslado, porque a la AFP era a quien le correspondía demostrar su deber de información, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL1452-2019, misma donde se anotó que el simple manifestación de voluntad vertida en el formulario de afiliación era insuficiente, pues, para esa clase de actos es necesario un consentimiento informado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se confirma la decisión proferida por el a quo, la cual será precisada y adicionada en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, con el fin de declarar que, para todos los efectos legales, la accionante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida; que se deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «Como complemento a lo expuesto en sede de casación, deviene recordar que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al (la) afiliado (a) , como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, sin que se observe en el expediente algún elemento de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación en su oportunidad por parte de la AFP accionada. En efecto, el formulario de afiliación al RAIS (f.° 72), contiene en letra casi ilegible al lado de la firma de la afiliada: […] Dicha manifestación, conforme con lo expuesto hasta aquí, resulta insuficiente para dar por demostrado el deber de información. Tampoco de los documentos aportados se infiere tal aserto. Ahora, en el interrogatorio de parte absuelto, por el representante legal de Colfondos S. A. (Archivo CP_0816103907731, min. 11:08), manifestó que no estuvo presente en el momento del traslado de la peticionaria, pero que conforme al protocolo que existía en la entidad, a los potenciales afiliados, incluida la demandante, se le debía suministrar información y, para ese año específicamente, acerca de las condiciones y características del régimen de ahorro individual con solidaridad y las diferencias con el RPMPD, no obstante, expresó no disponer de elemento adicional que acreditara haberse brindado dicha asesoría. En conclusión, la Corporación no advierte dentro del expediente prueba alguna que acredite que la administradora demandada cumpliera con el deber que le correspondía conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, por lo que la afiliación al RAIS se torna ineficaz como en efecto lo determinó el juez singular. [...] De cara al segundo reproche, corresponde decir que, en casos como el presente, en donde procede la ineficacia de la afiliación al RAIS, deben retrotraerse las cosas a su estado anterior, lo cual trae como consecuencia la devolución de los aportes por pensión junto con sus rendimientos financieros y gastos de administración a Colpensiones, aspecto sobre el cual se ha pronunciado la Sala de tiempo atrás, verbigracia, en sentencia CSJ SL, 8 sept. 2008, rad. 31989: "La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. [...]". Por manera que no se equivocó el a quo al disponer el traslado a Colpensiones lo correspondiente a los gastos de administración. En desarrollo del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y ante la declaratoria de ineficacia del traslado, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, las AFP demandadas deben trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Asimismo, deben devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al RPMPD. En tal sentido, también habrá de modificarse el ordinal segundo del fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Old Mutual S.A. hoy Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., y a Colfondos S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. Igualmente, las citadas AFP deberán devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta cuando los recursos que debe reintegrar el fondo privado se utilizan para el reconocimiento del derecho pensional con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida Tesis: «Con relación a la sostenibilidad financiera, corresponde decir que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a la administradora del RPMPD serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1006-2023 Radicación n.° 91392 Acta 13 Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA VICTORIA OTERO GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, el trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES COLFONDOS S. A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 2 María Victoria Otero García llamó a juicio a Old Mutual S. A. hoy Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., Colpensiones y Colfondos S. A, con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado realizado al RAIS y, en consecuencia, se ordenara la afiliación al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (f.° 1 al 3 del cuaderno de Juzgado).

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 13 de junio de 1961, comenzando a cotizar en el sistema de seguridad social desde el 1° de febrero de 1982; que en agosto de mil 1998, asesores comerciales del fondo de ahorro individual con solidaridad Colfondos S. A. la visitaron y, mediante «engaños y artimañas» la indujeron al cambio de régimen, siendo este efectuado el mismo mes, cuando contaba con 37 años y 556.86 semanas; y que en septiembre de 2014, un consultor de Old Mutual S. A. la convenció nuevamente de firmar el formulario de afiliación a la entidad, contando para ese momento con 53 años.

Narró que una vez cumplidos los requisitos de edad y semanas solicitó a la entidad una proyección estimada respecto a su pensión de vejez, dando como respuesta esta última que no contaba con el capital suficiente para financiarla y por tanto podría optar por la garantía de pensión mínima, siendo que, para el momento de los hechos, contaba con 57 años y 1600 semanas cotizadas; y que solicitó el regreso al RPMPD siéndole negado por las accionadas.

Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, declaró que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe e innominada (f.° 142 al 143 del cuaderno de Juzgado).

Old Mutual S. A. hoy Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., por su parte, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, afirmó que no se produjo un traslado de régimen pensional, sino un traslado entre administradoras del régimen de ahorro individual, por lo cual las implicaciones del cambio de régimen no le eran imputables.

Adicionalmente, aclaró que sus asesores se encontraban capacitados para dar toda la información y características del régimen, siendo que para la fecha la demandante ya se encontraba afiliada a otra administradora del mismo sistema. Propuso las excepciones de mérito de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y «genérica» (f.° 161 al 162 del cuaderno de Juzgado).

Colfondos S. A. también se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo haberse suscrito el formulario de afiliación en el mes de septiembre de 1998, oportunidad donde se le brindó información y asesoría, siendo así negó Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 4 haber compartido información incompleta o engañosa, argumentó que a la demandante se le asesoró respecto de las características del RAIS y ésta tomó una decisión libre e informada.

Precisó que, para el momento del traslado, debido a la poca edad y densidad de semanas, no era una obligación realizar una proyección respecto al cálculo de mesada pensional. Excepcionó validez de afiliación con Colfondos, inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos S. A., buena fe, prescripción y la «genérica» (f.° 241 del cuaderno de Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 16 de agosto de 2019 (f.° 272 al 273 del cuaderno de Juzgado), dispuso, PRIMERO: Declarar la ineficacia de la afiliación De María Victoria Otero García identificada con la C.C. No […], a Colfondos S.A. suscrita el 7 de septiembre de 1998, por los motivos expuestos.

En consecuencia, Declarar que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: Ordenar a la demandada Old Mutual Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías S. A. a devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del demandante María Victoria Otero García, como cotizaciones, rendimientos y cuotas de administración, sin lugar a descuento alguno, para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a recibir de Old Mutual Administradora Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 5 de Fondo de Pensiones y Cesantías S.A. todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor (sic), como cotizaciones, rendimientos y gastos de administración que se hubieren causado y actualizar la historia laboral.

CUARTO: Sin Condena en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, por apelación de Old Mutual S. A. y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020), revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a las entidades accionadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el fallador se fijó como problema jurídico determinar si resultaba procedente declarar la ineficacia de la afiliación al RAIS y, de ser así, acceder a las solicitudes de volver al RPMPD administrado por Colpensiones y demás condenas solicitadas. Argumentó que la afiliación era un acto voluntario, sometido a las leyes preestablecidas, sin posibilidad de negociación, lo que descartaba su carácter contractual; que la escogencia de un régimen se ajustaba a la forma de acumular los recursos para la financiación de la pensión, por tanto, no tenía relación alguna con la determinación del valor de la mesada pensional; y que el futuro pensionado se somete por voluntad propia a un conjunto de reglas diferentes dependiendo de su escogencia. Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 6 Puso de presente que la permanencia y traslado de régimen no solo afectaba al afiliado, sino que también lo hacía respecto a las finanzas del sistema, las cuales, se verían afectadas de abrirse la posibilidad de traslado a quienes contaran con 10 años o menos para cumplir la edad de vejez.

Agregó que el derecho a la libre elección entre los distintos regímenes pensionales no era absoluto; citó la sentencia CSJ SL1452-2019, relativa a la evolución del deber de información; que se trataba de momentos distintos, el de la afiliación y aquel en que el afiliado ya contaba con el tiempo y el capital para acceder a la pensión de vejez.

Afirmó que no era posible tomar como referente una norma posterior a la ocurrencia de los hechos, al respecto, expuso, En lo que tiene que ver la aplicación del estatuto orgánico del sistema financiero - Decreto 663 de 1993 - como fuente del deber de información, resulta al menos forzada su aplicación, porque para entonces no existían las AFP como lo evidencia la fecha de su expedición y como lo confirma su artículo 1°, por lo que no puede esperarse encontrar un contenido material del deber de información sobre asuntos pensionales, o al menos no en la forma en que se describe en la jurisprudencia para esta primera etapa, al señalar que debe incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la pérdida de régimen de transición, porque no existían ni las administradoras ni la Ley 100 de 1993”.

Luego de citar el Decreto 750 de 1994, indicó: Las normas transcritas establecen la responsabilidad por los perjuicios que se causen a los afiliados, con ocasión de cualquier Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 7 infracción, error u omisión de los promotores de las AFP, indicando que es responsabilidad de estas últimas; razón por la que cual esta disposición no permite trasladar los perjuicios de las omisiones en el deber de información a un sujeto de derecho, que como Colpensiones, no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni es responsable del deber de información que impone la doble asesoría que solo se estableció a partir del año 2014 con la expedición de la Ley 1748.

Que las sanciones previstas en la Ley 100 de 1993, relativas a la ineficacia del traslado bien proceden únicamente por las causales expresadas en dicho estatuto, respetando el debido proceso y el principio de legalidad sin ser dable una aplicación analógica. Aseveró que mientras no se demostrase que Colpensiones invadió la órbita de su derecho a elegir, no era procedente imponerle una orden adversa, toda vez que se trataba de un tercero que no tuvo relación con el acto de afiliación al RAIS al no estar obligada, para el año en que ocurrieron los hechos, a suministrar información. Por tanto, la administradora del RPMPD era un sujeto «completamente ajeno a la relación jurídica existente».

Adicionalmente, Resulta evidente que los perjuicios ocasionados por las AFP por razón de sus acciones u omisiones al momento de la afiliación, los debe asumir la respectiva administradora, de conformidad con las normas vigentes al momento y dispuestas por el estatuto de seguridad social, de las que se advierte no existe ninguna que genere la obligación de recibir a la demandante cuya afiliación resulta ineficaz, por cuenta de hechos absolutamente ajenos a Colpensiones.

Afirmó que la actora no realizó oportunamente la solicitud de traslado, por tal motivo, acceder al retorno de la RPM desfiguraría el carácter contributivo, solidario y la regla de sostenibilidad financiera del sistema. Adicionalmente, al Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 8 no haberse encontrado probados perjuicios por parte de las AFP, ni participación por parte de Colpensiones, no existían presupuestos procesales para aplicar la sanción de la que habla el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Sobre esto último discurrió, El artículo 271 de la Ley 100 de 1993, establece un régimen sancionatorio para el empleador o cualquiera otra persona que impida o atente contra la libertad de elección del régimen pensional, estableciendo la imposición de multas y que la afiliación quedará sin efecto y podrá hacerse nuevamente. La norma consagra una sanción, que es la imposición de una multa por parte de una autoridad administrativa (Ministerio de Salud - Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - Superintendencia de Salud) y, una penalidad accesoria, que deja sin efecto la afiliación para que el afectado pueda hacerla nuevamente.

Tales efectos jurídicos sancionatorios requieren para su imposición, la declaración de una autoridad administrativa de las allí señaladas, que son las competentes para que se declare la violación, se imponga la multa y surja la consecuencia accesoria de dejar sin efecto la afiliación para dar paso a una nueva, si el afectado así lo desea.

Siendo el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 la fuente invocada para dejar sin efecto la afiliación al régimen pensional, bien vale la pena recordar, que los regímenes sancionatorios solo pueden establecerse en leyes, siendo de la esencia de los mismos que solo el Congreso de la República pueda adoptarlos en virtud del principio denominado reserva de ley, e impone que las correspondientes sanciones solo puedan ser impuestas por las autoridades competentes, acatando el debido proceso, dentro del plazo previsto por la ley y con la dosificación señalada en ella.

Se refirió luego al Decreto 720 de 1994 y destaca que las consecuencias por las eventuales infracciones de las AFP o sus agentes, deben sufrirlas estas y no Colpensiones; que también la sentencia CC C-412-2015 memora los imperativos de debido proceso, tipicidad, reserva de ley y de legalidad de las sanciones administrativas; y expresó, Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 9 Que la afiliación al sistema general de pensiones es un acto jurídico unilateral y de adhesión a las condiciones previstas en la. ley para el RPM y para el RAIS; que la afiliación no tiene naturaleza contractual; que la elección debe ser libre y voluntaria; que las contingencias y obligaciones originadas en el acto de afiliación están contenidas en la ley y pueden ser modificadas por el legislador cuando las circunstancias lo ameriten; que la elección de un régimen pensional tiene por objeto escoger una forma de financiar la pensión y no un monto pensional; que la determinación de condiciones pensiónales y expectativa de un monto pensional al momento de la afiliación no es posible, que no hay posibilidad de señalar como mejores unas que otras al momento de la afiliación; que los afiliados a la seguridad social no ostentan un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, esto es, las pensiones respecto de las cuales no se ha producido el hecho que las causa; que las condiciones de afiliación a un de régimen son un asunto de orden legal y no constitucional.

Señaló así mismo: (…) la competencia para imponer las sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 está asignada a las instancias administrativas allí señaladas; que la sanción prevista es la multa y dejar sin efecto la afiliación para que el interesado realice una nueva; que las sanciones aquí previstas solo la pudo establecer el legislador en ejercicio de sus competencias; que en aplicación del debido proceso la sanción debe existir de manera previa al hecho que la origina; que en virtud del principio de legalidad no pueden aplicarse sanciones recurriendo a la analogía, ni remitirse a normas sancionatorias que regulen otros casos; que no pueden aplicarse las normas fraccionadamente y construirse una tercera que favorezca el derecho del accionante, que hay norma expresa sobre la responsabilidad que compete a las AFP por los perjuicios cometidos por la acción u omisión de sus agentes y, que las sanciones deben ser aplicadas en la forma prevista en la Ley.

Con relación a la naturaleza del acto de afiliación y de las consecuencias del citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, subrayó: La estructura de la norma contendida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al proteger el derecho a la libre elección de régimen pensional, señalar las autoridades competentes para hacerlo efectivo y disponer sus consecuencias jurídicas, impone su Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 10 aplicación sin fraccionamiento alguno y hace improcedente acudir a estatutos distintos, como el civil y el comercial para determinar sus efectos.

Sobre esto último citó el proveído CSJ SC-3201-2018 y expuso: Los referentes jurisprudenciales citados precisan que la figura de la ineficacia de pleno derecho, es propia de los actos regulados en el estatuto comercial y que tal estatuto no tiene establecidos los efectos legales de la misma, pero que el artículo 822 remite a las normas del Código Civil y puntualmente al artículo 1746.

Los supuestos de hecho de esta jurisprudencia nada tienen que ver, con el acto de afiliación a un régimen pensional, pues la situación fáctica que plantea vincula comerciantes y actos de comercio, se discute una situación de carácter contractual y, los efectos de la ineficacia previstos en el estatuto civil se aplican en asuntos mercantiles, pero porque así lo dispone una norma que dentro del mismo código de comercio remite a tal ordenamiento.

Insistió en el debido proceso y el principio de legalidad de las sanciones, para lo cual reiteró: Los principios constitucionales plasmados en el artículo 29 de nuestra Carta Política y los legales consagrados en el estatuto de seguridad social, refrendados en un millar de sentencias de nuestra Sala de Casación Laboral, sustentan la conclusión anterior, porque han pregonado el principio de inescindibilidad en la aplicación de las normas; la imposibilidad de tomar de una y otra norma lo que convenga a la pretensión del accionante, para dar paso a una tercera construida por el juez con tal propósito; todo lo cual debe cumplirse con mayor rigor cuando se trata de normas de carácter sancionatorio.

Sobre el alcance de las normas del Sistema y la responsabilidad de Colpensiones aseguró: […] las normas de seguridad social son suficientes para juzgar las pretensiones de ineficacia de la afiliación, deben ser aplicadas conforme a los mandatos del debido proceso en especial las de los principios de inescindibilidad, irretroactividad de la ley, integración y remisión, contenidos en las normas y jurisprudencias citadas; que la ineficacia de la afiliación produce Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 11 efectos a cargo de quien incurrió con su acción u omisión en la causación de un perjuicio, en este caso a cargo de la respectiva AFP; que no puede atribuirse efecto ni resarcimiento alguno a cargo de un sujeto que no intervino ni en la decisión del afiliado de trasladarse de régimen ni en el acto de afiliación, ni mucho menos en la deficiente información invocada; que resulta trascendente juzgar el acto de afiliación de manera oportuna, ya que el aporte de la cotización en un sistema de reparto simple, cumple su objetivo de contribuir al pago de las pensiones ya causadas, y, hacerlo inoportunamente desfigura el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema.

Para concluir, destacó que, […] el traslado se efectuó en el año 1998, y solo hasta el 2018 (folios 24-62), la demandante se interesó por su situación pensional, lo que da cuenta que la solicitud no se realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos, y acceder a las súplicas de traslado al RPM en la actualidad, desfiguraría el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema.

De las pruebas citadas se establece tanto la fecha de la afiliación del demandante, como la ausencia de demostración de perjuicios a cargo de OLD MUTUAL S.A. -apelante- y de Colpensiones S.A., esta última porque ni patrocinó su traslado, ni intervino en el acto de afiliación al RAIS. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Victoria Otero García, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme integralmente la de primer grado. Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 12 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se resolverán de forma conjunta dada la similitud de argumentos que los soportan y del elenco normativo invocado en ellos.

VI. CARGO PRIMERO El fallo del Tribunal, […] viola por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida e interpretación errónea del literal b del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 1502, 1508, 1509, 1740, 1742, 1743, 1750 y 1604 del Código Civil y por interpretación errónea los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, los artículos 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141 y 281 de la Ley 100 de 1993.

Para la demostración del cargo trae a colación la sentencia CSJ SL1688-2019 para afirmar que, para que exista un consentimiento libre, no basta la sola suscripción de un formulario de vinculación, por el contrario, se requiere una información previa, veraz y suficiente que le permita al sujeto entender las características, ventajas y desventajas del régimen al cual desea afiliarse.

Se refiere al fallo CSJ SL19447-2017 para argumentar que: No se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 13 Asegura que el Tribunal se equivocó al desconocer la jurisprudencia de esta Corte y los deberes exigibles a las AFP respecto al deber de asesorar clara y suficientemente sobre las condiciones del cambio de régimen. Aduce que el sentenciador le impuso una «carga desproporcionada», al exigirle un conocimiento previo respecto a su mesada pensional; que la «gente del común no cuenta con dichas bases»; y no existe norma que exija a los afiliados un entendimiento previo respecto a los regímenes pensionales.

Expone que no existe justificación alguna para el trato diferenciado entre un afiliado que cuenta con un régimen de transición y uno que no, porque la norma pretende proteger por igual a todas las personas que eligen la entidad a la cual desean confiar sus aportes pensionales. Itera que el engaño o vicio en el consentimiento, no puede estar sujeto a que el asegurado se encuentre próximo a pensionarse, ya que el perjuicio surge de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional; que para la fecha en que se emitió el fallo, ya existía un precedente de esta corporación, en el que se dejó claro que la pertenencia a un régimen de transición es intrascendente a la hora de revisar los casos de ineficacia del traslado.

Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 14 Sostiene que, desde la creación de las AFP, ya contaban con un deber de brindar información a sus afiliados para que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y libre, que este evolucionara a un deber de doble asesoría no implica que, en el momento de los hechos, no existiese. VII. RÉPLICA La administradora colombiana de pensiones Colpensiones, en forma conjunta, se opone a los dos cargos para lo cual enrostra el no esclarecer cómo se configuró el error por parte del fallador en el entendido de los ataques que formula; afirma que el recurrente se limita a dar su apreciación frente a los errores contenidos en el fallo, asemejándose a un alegato de instancia; aduce que en el formulario de afiliación se expresó la voluntad libre y espontánea de surtir el traslado de régimen pensional y que, para ese entonces, la actora contaba con un numero de cotizaciones inferiores al mínimo para obtener una expectativa legítima de pensionarse en el régimen de prima media.

Destaca la importancia de acreditar el engaño derivado de la deficiente información en el traslado de régimen, aspecto que no puede ser ignorado debido a la trascendencia que involucra un derecho pensional y, a su vez, reitera que las obligaciones a tener en cuenta son las vigentes al momento en que se realizó la afiliación. Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 15 Concluye manifestando que «al no lograr desestimar el supuesto yerro, no hay lugar a que la Sala acceda a las pretensiones del libelista por cuanto la actuación del Tribunal se ajustó a los precedentes de esta Corporación e hizo un detallado estudio de todos los elementos probatorios obrantes en el expediente» y que «todo lo anterior es suficiente para que el cargo sea desestimado en la medida que el censor no logró dilucidar cómo la sentencia recurrida incurrió en el error que le es endilgado».

Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. hoy Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., alega que no se demuestra el quebrantamiento de alguna Ley sustancial; que el Tribunal no desconoció las obligaciones de las administradoras; que partió del supuesto de que las mismas debían acreditar la información suministrada a la recurrente; y que tuvo en cuenta tanto las exigencias particulares del afiliado como las derivadas de las accionadas.

Señala que los verdaderos argumentos que dan soporte a la decisión del fallador de segunda instancia, se encuentran incólumes y que es equivocado afirmar que el consentimiento informado fue deducido por el fallador de la sola firma del formulario de afiliación. VIII. CARGO SEGUNDO Es propuesto al siguiente tenor: Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 16 La sentencia acusada viola por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida e interpretación errónea, los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; 1°, 3°, 11, 2, 13, 33, 36, 59, 61, 64, 67, 68, 97 y 271 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 48 y 53 de la Constitución Política y 15 del Decreto 692 de 1994 al manifestar que el régimen sancionatorio dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 impone la declaratoria de la violación a una autoridad administrativa para ahí si acceder a la consecuencia jurídica de declarar la ineficacia o nulidad en el traslado y que dicha consecuencia, acorde a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994, exige que se acredite que COLPENSIONES indujo al error a la actora para que opere.

Para la demostración del cargo reitera la jurisprudencia de esta corporación en sentencia CSJ SL4360-2019; alega que el colegiado hizo primar el Decreto 720 de 1994 frente a la Ley 100 de 1993; que, así mismo, le restó incidencia en el vicio del consentimiento por parte de Colpensiones, argumenta que al ser esta una entidad vinculada al proceso, sobre ella recaen las consecuencias de la sentencia y eventualmente deberá aceptar los aportes y cargar con las prestaciones económicas derivadas.

IX. RÉPLICA Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. hoy Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., se opone señalando que el cargo no especifica el submotivo de violación; que en el fallo no se afirmó que el Decreto 720 de 1994 tuviese mayor jerarquía que la Ley 100 de 1993, ya que lo que el juez plural concluyó era en la ausencia de presupuestos para la aplicación del artículo 271 de este último estatuto.

Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 17 Itera que la falta de consentimiento informado no resulta suficiente para invalidar el acto de traslado si no ha existido un perjuicio asociado; añade que no toda deficiencia en el acto jurídico puede dar lugar a la ineficacia, esta debe analizarse caso por caso, no puede existir una generalización indiscriminada.

X. CONSIDERACIONES Pese a los defectos de orden técnico advertidos por los replicantes, relacionados con que no esclarece cómo se configuró el yerro del Tribunal; que la censora se limita a dar su apreciación frente a los supuestos errores contenidos en la decisión impugnada y que el cargo segundo no precisa el submotivo de violación, porque expresa que fue por aplicación indebida y a su vez por interpretación errónea del mismo acervo normativo, estos resultan superables en la medida en que, conforme a la disertación de los cargos se logra extraer un conflicto de legalidad bien definido, acerca de la ineficacia del traslado de la actora del RPMPD al RAIS.

Así, le corresponde definir a la Sala si el Tribunal se equivocó al revocar la decisión de primer grado y avalar el traslado que la accionante realizó del RPMPD administrado por el entonces ISS al RAIS a través de la AFP Colfondos S. A. y luego a la AFP Old Mutual S. A hoy Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. La vía jurídica emprendida, deja libre de censura que la peticionaria nació el 13 de junio de 1961, inició a cotizar el 1 Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 18 de febrero de 1982; que el traslado al RAIS se solicitó en el mes de agosto de 1998 y se hizo efectivo el 1° de septiembre siguiente; que para ese momento contaba con 37 años y 556.86 semanas; y que en septiembre de 2014 se trasladó a la administradora Old Mutual S.A. Para resolver las inconformidades, se precisa que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente», el régimen que más les convenga; expresión que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone conocimiento, que se alcanza, cuando se conocen de forma completa, las consecuencias que el acto de traslado acarrea.

Así, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando se desconoce la incidencia de esa acción frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras, brindar una información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz. Además, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 19 para que el (la) potencial afiliado (a), tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos.

Sobre el deber de información, en la sentencia de casación CSJ SL1688-2019, se anotó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 20 cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 21 Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 22 condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

(negrillas de la sentencia). Entonces, la falta de información, conforme lo prevé el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, implica la ineficacia de la afiliación en sentido estricto, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL4360-2019.

Sobre ese particular, teniendo en cuenta que uno de los ejes de la sentencia cuestionada es la presunta no aplicabilidad del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, a casos como el que se analiza, sirva reiterar que la ausencia del deber de información apareja la consecuencia prevista en la disposición en cita, lo cual a su vez se acompasa con lo dispuesto en los artículos 272 ibídem, 13 del CST y 53 de la CP.

A propósito, en fallo CSJ SL610-2023 se anotó: Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 23 […] cabe recordar que todo deber tiene como contraprestación un derecho. Luego, si conforme a las reglas referidas en casación, las administradoras tienen rigurosas obligaciones de brindar información a los afiliados; estos a su vez tienen el derecho a recibirla.

Por ello, puede aseverarse que existe un derecho de los afiliados a obtener información sobre las consecuencias y riesgos de su cambio de régimen pensional, de manera que su violación –por disposición de ley– se sanciona con la ineficacia del acto. Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.

En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.

De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Ahora bien, no niega la Corte que en determinados casos el traslado pueda estar afectado o menguado en sus efectos por otras vicisitudes que lo golpean.

Por ejemplo, cuando el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad, en cuyo caso el asunto debe abordarse desde el campo de la inexistencia. Lo que quiere recalcarse es que cuando la alegación sea la falta de información - lo cual significa que el acto existe y cumple los requisitos formales de validez-, el asunto debe abordarse bajo el prisma de la ineficacia (Subraya la Sala).

Adicionalmente, en relación con la autonomía de las normas que regulan las condiciones de afiliación, por oposición a los requisitos contractuales previstos en la legislación civil y comercial, es suficiente con remitirse a la sentencia de casación CSJ SL4322-2022, en donde se anotó: Ahora bien, en la sentencia CSJ SL4360-2019 la Sala claramente explicó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, contiene la figura de la ineficacia del traslado por violación al derecho de la elección Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 24 libre del régimen pensional y, por tal razón, ninguna razón asistió al juzgador en su disertación, así quedó plasmado en la providencia en cita: […] De paso, se controvierte la tesis esgrimida por el juez de segundo grado respecto de la improcedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder y, por ello, ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC o al desconocimiento de la ley a que alude el artículo 9 del mismo Código.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en providencia CSJ SL1688-2019: […] Se sigue de lo anterior que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, como erradamente parece haberlo entendido el Tribunal y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;

CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017), ni la suscripción de ese preimpreso remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información y de probarlo en el proceso, así como tampoco lo hace la aceptación en el interrogatorio de parte del demandante de haber recibido una información, pero no con las características y profundidad debidas.

Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 25 […] Vale la pena insistir en que lo que la Corte al respecto ha determinado es que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019).

En esa línea es que la Sala ha explicado que por no encontrarse una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación Civil, es pertinente acudir al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil, y así concluir que el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, como se memoró en la sentencia CSJ SL2877- 2020.

En la providencia última anotada, la Sala deja sentada su posición respecto a los efectos de la ineficacia, con relación a las restituciones mutuas que deban hacerse los intervinientes, en este caso los sujetos de la relación jurídica de la afiliación como lo son las administradoras de pensiones. Al respecto dijo lo siguiente: […] Para la Corte resulta claro con lo hasta aquí dicho, que de la lectura del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no se infiere, como erradamente lo hizo el Tribunal, que la «competencia no corresponde a la jurisdicción sino a una autoridad administrativa, dado que la decisión de la misma no requiere de intervención judicial», como se ha sostenido jurisprudencialmente y se ha explicado a lo largo de este proveído.

Así, la hipótesis contemplada en el numeral (iv) de la sentencia atrás citada, que sería la aplicable al caso, es decir, una divergencia hermenéutica del Tribunal en relación con el mentado precepto de la Ley 100 de 1993, no pareciera configurarse, pues el sentido que el juez colectivo le da a la norma, no precisamente permitiría «un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales», al contrario, las restringiría en desmedro de los afiliados, que verían imposibilitada la declaratoria de vinculación al régimen pensional al cual creen válidamente tener derecho.

Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 26 Finalmente, fueron desacertadas las conclusiones fácticas destacadas por Tribunal para infirmar el fallo de primera instancia, pues denotó un distanciamiento de la línea jurisprudencial sobre el deber de información a cargo de las AFP, en cuanto a la forma que valoró los dichos del interrogatorio de parte y la documental acusada, como ya se mencionó en los párrafos precedentes.

Conforme a lo anterior, se equivocó el Tribunal en su forma de abordar el estudio de la ineficacia con relación a Luis Eduardo Montealegre Lynett, al omitir constatar la calidad y oportunidad con que la AFP brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado de régimen pensional, distorsionando la tesis de la inversión de la carga de la prueba, para prácticamente ponerla en cabeza del reclamante, y al supeditar la ineficacia únicamente a la declaratoria por vía administrativa, excluyendo la judicial.

En ese entendido, resultan desacertados los argumentos del colegiado según los cuales la figura de la ineficacia corresponde a los actos contractuales regidos por el derecho civil y comercial. Lo dicho hasta aquí no obsta para que, demostrados los perjuicios, deban concurrir a resarcirlos la AFP que faltó al deber de información y el (los) promotores (s) que intervinieron en el acto de afiliación en esas condiciones, tal como se prevé en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, compilado por el artículo 2.2.7.4.1. del Decreto 1833 de 2016, Único Reglamentario del Sistema General de Pensiones, que reza:

ARTÍCULO 2. 2.7.4.1. Responsabilidad de los promotores. Cualquier infracción, error u omisión en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 27 frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.

Los costos que generen los convenios que celebren las sociedades administradoras del sistema general de pensiones con los promotores no podrán trasladarse, directa o indirectamente, a los afiliados. De modo tal que la responsabilidad que surge de la norma transcrita, no inhibe los efectos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, tantas veces mencionado.

Tampoco el privar de efectos la afiliación realizada en el RAIS constituye un agravio injustificado a Colpensiones, como tercero que no intervino en el acto, en los términos que lo arguyó el juzgador. Esto por cuanto la orden que concierne a esta última entidad, no escapa de las atribuciones que le fueron conferidas a través del artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 y las normas que lo reglamentan y, las erogaciones que surjan a su cargo, se respaldan con el traslado de los recursos.

En efecto, declarada la ineficacia, lo subsecuente es retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de la administradora privada, a trasladar a Colpensiones, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).

Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 28 También, en estos asuntos, no puede exigirse, una proximidad a pensión, tampoco que estuviera en los supuestos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, esas condiciones no han sido previstas por el legislador y tampoco por la jurisprudencia, ya que, «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (sentencia de casación CSJ SL4025-2021) e implica, igualmente, que el juez de la apelación no podía solicitarle al convocante demostrar cuál era el perjuicio que se le ocasionó con el acto de traslado, porque a la AFP era a quien le correspondía demostrar su deber de información, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL1452-2019, misma donde se anotó que el simple manifestación de voluntad vertida en el formulario de afiliación era insuficiente, pues, para esa clase de actos es necesario un consentimiento informado.

En todo caso, lo anotado con anterioridad es suficiente para concluir, que el Tribunal incurrió en los dislates jurídicos y fácticos atribuidos por la censura. De lo dicho se sigue que los cargos prosperan, por tanto se casará la decisión. Sin lugar a costas en sede extraordinario al salir avante el recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 29 Se procede a resolver el recurso de alzada propuesto por apelación de Old Mutual S. A. hoy Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

Como complemento a lo expuesto en sede de casación, deviene recordar que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al (la) afiliado (a), como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, sin que se observe en el expediente algún elemento de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación en su oportunidad por parte de la AFP accionada.

En efecto, el formulario de afiliación al RAIS (f.° 72), contiene en letra casi ilegible al lado de la firma de la afiliada: HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES. MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS Dicha manifestación, conforme con lo expuesto hasta aquí, resulta insuficiente para dar por demostrado el deber de información. Tampoco de los documentos aportados se infiere tal aserto.

Ahora, en el interrogatorio de parte absuelto, por el Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 30 representante legal de Colfondos S. A. (Archivo CP_0816103907731, min. 11:08), manifestó que no estuvo presente en el momento del traslado de la peticionaria, pero que conforme al protocolo que existía en la entidad, a los potenciales afiliados, incluida la demandante, se le debía suministrar información y, para ese año específicamente, acerca de las condiciones y características del régimen de ahorro individual con solidaridad y las diferencias con el RPMPD, no obstante, expresó no disponer de elemento adicional que acreditara haberse brindado dicha asesoría. En conclusión, la Corporación no advierte dentro del expediente prueba alguna que acredite que la administradora demandada cumpliera con el deber que le correspondía conforme al numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, por lo que la afiliación al RAIS se torna ineficaz como en efecto lo determinó el juez singular.

Con relación a la sostenibilidad financiera, corresponde decir que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a la administradora del RPMPD serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.

Frente a los reparos de Colfondos S. A. estos se cimentaron i) en los efectos que debieron atribuirse a la manifestación expresada en el formulario de afiliación y ii) Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 31 que en el caso de que se confirme la decisión del a quo, se revoque la orden de devolver con cargo al patrimonio del fondo los gastos de administración que fueron descontadas, puesto que se trató de una administración de los dineros del afiliado, gestión que realizó con la mayor diligencia y cuidado.

Para dar solución al primer cuestionamiento, bastan las consideraciones efectuadas en sede casacional. De cara al segundo reproche, corresponde decir que, en casos como el presente, en donde procede la ineficacia de la afiliación al RAIS, deben retrotraerse las cosas a su estado anterior, lo cual trae como consecuencia la devolución de los aportes por pensión junto con sus rendimientos financieros y gastos de administración a Colpensiones, aspecto sobre el cual se ha pronunciado la Sala de tiempo atrás, verbigracia, en sentencia CSJ SL, 8 sept. 2008, rad. 31989: La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Igualmente, en sentencia CSJ SL2877-2020, se dijo: Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 32 (…) al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 33 Y, en providencia CSJ SL4322-2022, se ratificó: […] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Por manera que no se equivocó el a quo al disponer el traslado a Colpensiones lo correspondiente a los gastos de administración. En desarrollo del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y ante la declaratoria de ineficacia del traslado, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, las AFP demandadas deben trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

Asimismo, deben devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al RPMPD.

En tal sentido, también habrá de modificarse el ordinal segundo del fallo de primer grado, en el sentido de condenar Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 34 a Old Mutual S.A. hoy Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., y a Colfondos S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.

Igualmente, las citadas AFP deberán devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021).

En lo demás se confirmará la decisión. Las costas en primera instancia estarán a cargo de las demandadas. Sin ellas en segundo grado. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA VICTORIA OTERO GARCÍA contra la SOCIEDAD Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 35 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

En SEDE DE INSTANCIA se modifica el numeral segundo de la decisión del Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C, dictada el dieciséis (16) de agosto de dos mil diecinueve (2019), el cual quedará así:

SEGUNDO: ORDENAR a Colfondos S. A. y a OLD MUTUAL S. A. trasladar a Colpensiones, los aportes, rendimientos, el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a esas administradoras.

También se dispone que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique. Se confirma en lo demás la sentencia de primer grado. Costas como se indicó en la motiva. Radicación n.° 91392 SCLAJPT-10 V.00 36 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.