CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1006-2021 Radicación n.° 81698 Acta 10 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por PEDRO VICENTE VÁSQUEZ ENCISO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 25 de abril de 2017, en el proceso ordinario laboral que promovió en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 8 de febrero de 2011, teniendo en cuenta para ello la totalidad del tiempo de Radicación n.° 81698 SCLAJPT-10 V.00 2 servicios públicos y privados, con una tasa de reemplazo del 81% y con base en el promedio de lo devengado en las últimas 100 semanas de cotización; indexación; intereses moratorios; ultra y extra petita; y las costas del proceso.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, adujo que nació el 8 de febrero de 1951; que cumplió los 60 años de edad en el año 2011; que acreditó 1139 semanas entre servicios prestados a entidades públicas y cotizaciones al ISS; que el 14 de mayo de 2014, mediante Resolución n.º VPB 7272, la demandada le concedió la pensión como beneficiario del régimen de transición, en los términos de la Ley 71 de 1988, en cuantía de $2.827.619, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 75%, sobre un ingreso base de liquidación de $3.480.495; que el 3 de junio de 2014 solicitó ante Colpensiones la reliquidación de la prestación, en los términos del Acuerdo 049/90, por ser más favorable a sus intereses, petición que le fue negada a través de la Resolución n.º GNR 381189 del 28 de octubre de 2014; que interpuso los recursos de ley, los que resultaron infructuosos.

La entidad accionada, al contestar la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, los aceptó en su mayoría, con excepción de los relacionados con que el actor tenga derecho a la pensión de vejez del Acuerdo 049/90 y que cuente con el número de semanas que afirma, ya que suma 1087, de las cuales 497,71 fueron cotizadas al ISS.

En su defensa, propuso las excepciones de improcedencia de la reliquidación pretendida, buena fe, prescripción y la genérica. Radicación n.° 81698 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 6 de diciembre de 2016, absolvió a Colpensiones de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, profirió sentencia el 25 de abril de 2017, con la cual confirmó la proferida por el a quo. Luego de definir que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer si el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 81%, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, básicamente, fundamentó su decisión en la imposibilidad de sumatoria de tiempos públicos y privados para completar el mínimo de semanas necesario para acceder a la pensión de vejez que consagra dicha normativa y, además, en que no era procedente dar aplicación al contenido de la sentencia CC SU-769-2014, en la cual por favorabilidad se acepta el citado cómputo, pero para garantizar el derecho fundamental a la seguridad social, situación que, dijo, no se presenta en este caso, porque al actor le fue concedida la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, Radicación n.° 81698 SCLAJPT-10 V.00 4 respetando el régimen de transición en cuanto a la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto.

Respaldó su exposición en la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 41703. Dijo que el ingreso base de liquidación se calcula, para los beneficiarios de ese régimen, teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso 3º del art. 36 de la L. 100/93 o en el art. 21 ibídem. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a su estudio.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º del Decreto 758 de Radicación n.° 81698 SCLAJPT-10 V.00 5 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de ese año, lo que condujo a la vulneración de los artículos 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 127, 142 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 11, 15, 18, 21, 31 y 289 de la L. 100/93, dentro de los parámetros establecidos en los cánones 1, 4, 13, 25, 48, 53, 58 y 336 de la Constitución Política.

En sustento del cargo, afirma que el juzgador de alzada interpretó erróneamente el art. 36 de la L. 100/93 y el art. 20 del Acuerdo 049/90, al darles un carácter restrictivo y desfavorable. Considera que el ad quem reconoció la existencia de más de una alternativa jurisprudencial por las que podía optar para resolver la controversia, pero acogió la menos favorable al demandante.

Piensa que ese razonamiento es equivocado frente al marco de «favorabilidad en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho», a las voces del artículo 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, para lo que explica lo siguiente: […] la aplicación estricta del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, implica para el reconocimiento de la pensión de vejez de las personas que solo una de las condiciones (es decir, del ingreso base de liquidación) para la liquidación de la pensión de las personas que se encuentran dentro del régimen de transición se aplique con fundamento en dicha ley, existe otra posibilidad normativa, que se desprende del inciso segundo del mismo artículo 36, que permite, en virtud del principio de “inescindibilidad” dar aplicación al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, […] en cuanto esta última disposición determina cuáles son las condiciones que se deben tener en cuenta para reconocer, liquidar y pagar una pensión de vejez de las personas que son Radicación n.° 81698 SCLAJPT-10 V.00 6 beneficiarias de las normas que regían con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que para este caso, resulta complementaria de la Ley 71 de 1988 […]».

Explica que ante la ambigüedad que genera el art. 36 de la L. 100/93, es permitida la aplicación de dos disposiciones que requieren la labor interpretativa del juez frente al principio de favorabilidad, el art. 53 de la Carta Política y el 21 del CST, según los cuales, asegura, para escoger entre diversas opciones, el juez debe elegir la que más le beneficie, en este caso, a los intereses del actor, en cuanto a la tasa de reemplazo, que teniendo en cuenta la totalidad del tiempo cotizado, es la establecida en el Acuerdo 049/90.

Sostiene que la exclusión que permite al beneficiario del régimen de transición acudir a la gama de posibilidades normativas anteriores a la expedición de la L. 100/93, debe implicar la aplicación armónica de esas disposiciones y no solo en algunas de sus partes, en lo que tiene que ver con la liquidación de la prestación pensional. Dice que aceptar tal posición es discriminar a quien aportó más dinero para su pensión, con el convencimiento de que accedería a esta en los términos de la norma anterior que lo cobijaba, además, frente a otros trabajadores, hoy pensionados, beneficiados con una interpretación jurídica distinta y más favorable.

Lamenta que, en contra del principio de igualdad, en el presente asunto, no se haya aplicado la jurisprudencia que dice es «mayoritaria de todos los órganos judiciales de cierre». Radicación n.° 81698 SCLAJPT-10 V.00 7 Solicita una rectificación de esta Sala de la Corte en la que se acoja los criterios vertidos en la CC SU-230 de 2015, y «las demás que hagan restrictivo el derecho a que las pensiones se reconozcan en el justo y proporcional monto de sus cotizaciones».

Reproduce apartes de la sentencia en comento. Reflexiona, entre otras cosas, que las manifestaciones realizadas por esta Corte y la Constitucional, para recortar los efectos favorables del régimen de transición, pueden resultar extemporáneas. Asegura que son decisiones posteriores a que culminara dicho régimen el 31 de diciembre de 2014, por lo que son «inoperantes, inocuas y sobre todo descontextualizadas dentro de la realidad jurídica que la mayoría de la jurisprudencia ha desarrollado de manera acertada en relación al régimen de transición, y podría decirse, ahí sí, que de manera UNIFICADA por las corporaciones judiciales de cierre de la Rama Judicial».

Expresa que las normas que regían con anterioridad a la L. 100/93, aplicables a los beneficiarios del plurimentado régimen de transición, deben aplicarse íntegramente en todos sus aspectos, incluidos «edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto, concepto dentro del cual se entiende incorporado el “ingreso base de liquidación” y solo en el evento de que sea más favorable para el trabajador en cuanto al monto de la prestación, se acude al mandato contenido en el inciso tercero del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]».

Radicación n.° 81698 SCLAJPT-10 V.00 8 VII. RÉPLICA La opositora manifiesta que el Tribunal no cometió los errores que le endilga la censura, porque piensa que para acceder al reconocimiento pensional, al tenor del contenido del Acuerdo 049/90, solo es posible contabilizar las semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y resalta que cambiar las reglas de financiamiento de las prestaciones económicas significaría imponer a la entidad el reconocimiento de pensiones en condiciones que nunca tuvo la oportunidad de financiar.

Arguye que la propuesta jurídica que hace el recurrente, en virtud del principio de favorabilidad, no es razonable ni puede aceptarse, ya que no puede pretender extender la aplicación del art. 36 de la L. 100/93, para obtener la reliquidación de la pensión con una tasa mayor, en contra de los principios de interpretación de la ley laboral, seguridad social, legalidad e inescindibilidad.

Afirma que la tesis del recurrente, con base en la sentencia C-230 de 2015, desfigura la idea planteada por el juez constitucional y fracciona los regímenes pensionales preexistentes antes de la L. 100/93, además de que crea uno nuevo ajustado a las pretensiones del accionante, que atenta contra la sostenibilidad financiera del Régimen de Prima Media.

Concluye que la interpretación del sentenciador de segundo orden fue acertada, en tanto validó, de acuerdo a los Radicación n.° 81698 SCLAJPT-10 V.00 9 tiempos de servicios públicos y las cotizaciones al ISS, que el régimen aplicable al actor era el previsto en el art. 7 de la L.71/88, y que de ningún modo puede efectuarse una mixtura o combinación legal para reliquidar la pensión de éste.

VIII. CONSIDERACIONES En atención al sendero del ataque, esto es, el directo, destaca la Sala que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, entre otros, que el demandante es beneficiario del régimen de transición y que fue pensionado por la demandada en los términos de la Ley 71 de 1988, por lo que le fue aplicado un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Así, entonces, la controversia que propone el impugnante contra la sentencia de segundo grado se contrae a la aplicación a su caso del monto de la pensión de vejez establecido en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, el que, adujo, fue interpretado erróneamente aun cuando el ad quem no lo aplicó. Ahora bien, sobre la premisa basilar de la decisión del juzgador de alzada, según la cual no es viable aplicar dicho Acuerdo porque no es posible acumular los tiempos de servicios públicos cotizados a cajas de previsión social no cotizados al ISS, con las semanas de aportes en pensión a esa entidad, ningún reparo hace la censura, lo que permite Radicación n.° 81698 SCLAJPT-10 V.00 10 conservar indemne la presunción de acierto y legalidad de la sentencia atacada, sumado a que la teoría propuesta de adaptar a la pensión de jubilación contenida en la L. 71/88, el monto del Acuerdo 049/90, resulta desacertada, ya que en virtud del régimen de transición es aplicable alguna de las disposiciones anteriores para acceder a la pensión, pero sin que la que se ajuste a determinado caso pueda escindirse para tomar el monto de otra en beneficio del pensionado.

De otro lado, discrepa el recurrente de la decisión del Tribunal porque, a su juicio, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida se debe establecer con el promedio de los salarios devengados en las últimas cien (100) semanas de cotizaciones, conforme a la normatividad anterior, la cual aduce que debe acogerse de manera íntegra en razón al principio de la favorabilidad e inescindibilidad de la ley.

El régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, como lo ha prohijado esta corporación, garantiza a sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores en lo concerniente a tres aspectos puntuales, a saber: (i) la edad, (ii) el tiempo o número de semanas cotizadas y (iii) el monto de la prestación, entendiéndose este último punto como el porcentaje o tasa de reemplazo, que para el caso de la pensión de jubilación por aportes de la L. 71/88 corresponde al 75%, en tanto que el IBL quedó gobernado por las disposiciones de la L. 100/93 (inciso 3º del art 36 o art. 21, según el caso).

Radicación n.° 81698 SCLAJPT-10 V.00 11 Acerca de este punto, en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33.343, reiterada en múltiples ocasiones, esta Sala puntualizó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. Radicación n.° 81698 SCLAJPT-10 V.00 12 De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. De igual manera, en la misma providencia en cita, esta Sala recordó que se debe tener en cuenta si al beneficiario del régimen de transición le faltan menos de 10 años para adquirir el derecho al 1 de abril de 1994, caso en el cual el IBL será determinado con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si le faltaran 10 o más años para la misma data, la base salarial será la señalada en el artículo 21 de la referida normatividad, tal como se había asentado en un sinnúmero de pronunciamientos anteriores y que constituye aún el criterio vigente de esta Corporación. De manera que, acorde con el anterior criterio jurisprudencial, el IBL de los beneficiarios del régimen de Radicación n.° 81698 SCLAJPT-10 V.00 13 transición se encuentra regido por las normas que sobre tal punto disciplina la Ley 100 de 1993, por ende, el ingreso base de liquidación de la pensión del señor Pedro Vicente Vásquez Enciso no podía ser calculado con fundamento en otra disposición, sino de acuerdo con la anteriormente mencionada, como bien lo acertó el sentenciador de segunda instancia. En cuanto al principio de favorabilidad, esta Corte ha dicho que el mismo se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social (CSJ SL, 15 de feb. 2011, rad. 40.662), mientras que en el sub examine existe una norma especial que gobierna específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición (Ley 100/93, art. 36, inc. 3.º), precepto legal vigente que rige la situación de manera particular, siendo, por tanto, la única aplicable.

Tampoco se desconoció el principio de inescindibilidad de la ley, como lo ha reiterado esta Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 39155, en la que así se pronunció: El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta Radicación n.° 81698 SCLAJPT-10 V.00 14 inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley […].

Así las cosas, no incurrió el juzgador de segunda instancia en los desaciertos jurídicos que se le endilgan y, en consecuencia, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos m/cte.

($4.400.000), que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de abril de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso promovido por PEDRO VICENTE VÁSQUEZ ENCISO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 81698 SCLAJPT-10 V.00 15 Presidente de la Sala CON AUSENCIA JUSTIFICADA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Radicación n.° 81698 SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente Radicación n.° 81698 Ref: PEDRO VICENTE VÁSQUEZ ENCISO vs. COLPENSIONES Como lo dejé asentado en la Sala respectiva, aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el presente asunto de no casar la sentencia del Tribunal, debo aclarar mi voto en cuanto toca con el argumento expuesto por la mayoría, y que se contrae a que, en palabras de la providencia: El régimen de transición previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, como lo ha prohijado esta corporación, garantiza a sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores, en lo concerniente a tres aspectos puntuales, a saber: (i) la edad, (ii) el tiempo o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto de la prestación, entendiéndose este último punto, en lo que respecta al porcentaje o tasa de reemplazo, que para el caso de la pensión de jubilación por aportes de la L. 71/88, corresponde al 75%, en tanto que, el IBL quedó gobernado, por las disposiciones de la L. 100/93 (inciso 3º del art 36 o art. 21, según el caso).

Lo dicho, por cuanto estoy persuadido que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido lo relativo al Aclaración de voto n.° 81698 SCLAJPT-10 V.00 2 IBL. Y cuál es ese IBL de la citada Ley 100 que se debería utilizar?, he aquí el motivo de mi aclaración. Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición protege solo la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto consagrado en el régimen anterior; asimismo, ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso base que determina la cuantía de la pensión. En lo que interesa al presente escrito, dispone la norma en comento:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En cuanto a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir, el que define el IBL, aunque ha habido un entendimiento de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, es donde reside el núcleo central de mi aclaración, pues, a mi juicio, esa lectura no es afortunada y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad Aclaración de voto n.° 81698 SCLAJPT-10 V.00 3 del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.

El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 168 de 1995). Así las cosas, aceptando el hecho de que el mentado artículo 36 reguló íntegramente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100 de 1993, la consecuencia que se deriva es que habían tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos con el momento de la pensión: i) a quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) a quienes les faltaban menos de diez años; y iii) a quienes teniendo derecho a la transición, les faltaban más de diez años.

Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del precepto legal y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, Aclaración de voto n.° 81698 SCLAJPT-10 V.00 4 propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.

A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado mediante providencia SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000-2012- 00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos con las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral de la Corte: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados Aclaración de voto n.° 81698 SCLAJPT-10 V.00 5 del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

La lectura que propongo a la problemática planteada, a mi manera de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone un cambio abrupto de sistema, y que se preserven las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de cierta forma, los requisitos de acceso a la prestación. En suma, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad, pues esa es su razón de ser.

Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, expresó en sentencia C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.

(Subrayas propias). Aclaración de voto n.° 81698 SCLAJPT-10 V.00 6 Así pues, la solución que más se aviene con lo hasta ahora dicho, es mi opinión, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron luego de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» está hablando, precisamente, del tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho.

Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir Aclaración de voto n.° 81698 SCLAJPT-10 V.00 7 y porque, en síntesis, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general, por lo que, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad que rigen el derecho del trabajo, si a ello hubiere lugar. En los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita.

Fecha ut supra. SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Pedro Vicente Vásquez Enciso Demandado: Colpensiones Radicación: 81698 Magistrado ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, salvo mi voto en la presente decisión, por las siguientes razones: La mayoría de la Sala considera que la censura no atacó la premisa jurídica basilar de la sentencia del Tribunal, conforme a la cual en el marco del Acuerdo 049 de 1990 no es viable acumular los tiempos de servicios públicos cotizados a cajas de previsión social y no al Instituto de los Seguros Sociales con las semanas de aportes en pensión a esta entidad, de modo que la dejó indemne y por ello no era dable su estudio jurídico en sede de casación. Pues bien, no comparto esta apreciación de la Sala, pues si bien la demanda de casación tiene imprecisiones, podía extraerse con claridad que la censura atacó la interpretación errónea del Radicación n.° 81698 2 artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 al considerar que el ad quem le dio un alcance restrictivo y desfavorable, pues en su opinión esta «determina cuales (sic) son las condiciones que se deben tener en cuenta para reconocer, liquidar y pagar una pensión de vejez a las personas que son beneficiarias de las normas que regían con anterioridad a la Ley 100 de 1993».

Además, nótese que posteriormente exige, con rotunda claridad, la aplicación del «número de semanas de cotización, de cuyo número total se establece la tasa de reemplazo», entre otros aspectos. Conforme lo anterior, en mi opinión era evidente que la censura exigió la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 teniendo en cuenta todo lo cotizado para establecer la tasa de reemplazo, que no era otra cosa que acumulando los tiempos públicos y privados con o sin cotización al ISS a efectos de establecer su verdadera tasa de reemplazo.

Por lo demás, la referida pretensión era armónica y la única que se ajustaba a lo demandado desde el inicio, pues adviértase que en el escrito inaugural del proceso el demandante solicitó que su pensión «se reliquide teniendo en cuenta la totalidad del tiempo de servicio acreditado ( ) por trabajo realizado en el sector público y privado, es decir, con una tasa de reemplazo del 81%» (f.º 7).

Así las cosas, la Sala debió descartar los argumentos contradictorios del cargo y extraer el claro cuestionamiento jurídico que proponía el censor, tal como lo ha hecho en muchas otras oportunidades. Radicación n.° 81698 3 No puede olvidarse que la Corte tiene el deber constitucional de extraer el verdadero sentido de la acusación, más aún tratándose de derechos mínimos fundamentales como los relativos a la pensión (CSJ SL1166-2019).

Pese a ello, la mayoría se quedó en los argumentos que generaban confusión y no en los que exigían el reconocimiento del derecho sustancial. Lo anterior es relevante porque al entender así la acusación, el recurrente tenía derecho a que se contabilizaran los tiempos de servicios públicos y privados con o sin cotización al ISS a efecto de obtener el reajuste de su pensión, de acuerdo al precedente vigente de la Sala establecido desde la sentencia CSJ SL2557-2020, cuestión que hubiese revelado el desatino jurídico del Tribunal y el carácter fundado de la acusación. Dejo así expuesto mi salvamento de voto.

Fecha ut supra. Magistrado