SL1006-2019 — Corte Suprema

SL1006-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 2879 de 1985Decreto 3041 de 1966Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que del material probatorio no era posible deducir la naturaleza de la pensión otorgada por el empleador al trabajador, y que, al margen de ello, sí era procedente su compartibilidad con la del ISS, pues así fue pactado expresamente por las partes en la convención, regla que prevalece frente a la de compatibilidad legal para prestaciones causadas antes del 17 de octubre de 1985 Tesis: «Al respecto, debe recordarse que el juez de segundo grado sostuvo que, aunque no podía establecer con certeza si el origen de la prestación reconocida al causante era legal o extralegal, lo cierto es que, en cualquiera de los casos, la conclusión era la misma: que la pensión de jubilación y la de vejez eran compartibles; en el primer caso, por así preverlo la norma vigente para el momento en que se reconoció la pensión al causante -artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966-; en el segundo, por así acordarlo las partes en el pacto convencional, en el que la remisión expresa a dicha norma, constituía, a su vez, un acuerdo de compartibilidad pensional. En ese orden de ideas, de entrada, la Sala observa que el debate acerca de la naturaleza de la pensión resulta inane pues, en ambos casos, existe un fundamento razonable que permite deducir que aquella debía compartirse con la de vejez, una vez ésta fuera reconocida, el cual, como se verá, no se desvirtúa con la denuncia que de las pruebas hizo la censura. Así, el documento obrante a folio 7 del expediente, consiste en una carta en la que el presidente de Avianca S.A. le informó a Tulio Andrés Camargo Varela que, por haber cumplido 30 años al servicio de la empresa, le hacía llegar una felicitación y un agradecimiento por su colaboración, comunicándole que la división de relaciones industriales le señalaría los beneficios a los que se había hecho acreedor por ese motivo. De la lectura de ese documento, sin embargo, no se deduce ni que el empleador le reconoció al causante una pensión de jubilación, la naturaleza de la misma y, mucho menos, los requisitos que deben cumplirse para su reconocimiento pues, la alusión a 30 años de servicios se hizo con el fin de informarle una condición laboral al interior de la empresa, pero, en ningún caso, para notificarle que, en virtud de esa circunstancia, había causado un derecho pensional, por lo que no resulta posible deducir el tipo de prestación que, con posterioridad, le fue otorgada al trabajador. Por ese motivo, la Corte descarta la existencia de algún yerro ostensible de parte del Tribunal en la valoración de ese elemento de prueba. Por lo demás, la Corte debe advertir que, de aceptarse la tesis de la demandante, esto es, que la pensión de jubilación reconocida a su cónyuge por parte de Avianca S.A. es voluntaria y de origen convencional, ello no variaría las conclusiones del fallo de segundo grado, en el entendido de que, incluso, en ese caso, la prestación reconocida por el empleador y la vejez otorgada por el ISS, conservarían el carácter de ser compartidas. En efecto, si bien la pensión convencional del causante fue otorgada con anterioridad al 17 de octubre de 1985, lo que, en principio, llevaría a pensar que la misma es compatible con la de vejez que le reconoció el ISS, lo cierto es que en este caso las partes pactaron, en la convención colectiva de trabajo, la compartibilidad entre dichas prestaciones, acuerdo que debe preferirse. Sobre el particular, esta Corte ha sostenido que si bien las pensiones extralegales otorgadas o causadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985 -como es el caso que ahora ocupa la atención de la Corte- son compatibles con la de vejez que la respectiva entidad de seguridad reconozca posteriormente, si de manera expresa se pacta en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes que dichas prestaciones serían compartidas, ese acuerdo tiene preferencia. Esta Sala de Casación, de manera reiterada y pacífica, a propósito del alcance de la cláusula 68 de la convención 1978-1979 que, debe decirse, fue reproducida en el artículo 70 de la convención colectiva de trabajo 1980-1982, suscrita entre Avianca S.A. y el sindicato nacional de trabajadores “Sintravía”, ha sostenido que en ella se contempla una excepción a la regla general de la compatibilidad de las pensiones causadas antes del 17 de octubre de 1985. Al respecto, la cláusula 68 de la convención colectiva 1978-1979 prevé: "La empresa concederá pensión de jubilación a todos sus trabajadores que cumplan, durante la vigencia de la presente Convención treinta (30) años de servicios, continuos (sic) o discontinuos (sic) sin tener en cuenta su edad, de acuerdo con la Ley (sic). En estos casos la Empresa continuará cotizando el seguro de vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere la pensión de vejez para los efectos del Artículo 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte del Instituto de los Seguros Sociales (f.° 153)" Ahora, esta Sala de Casación ha entendido que, en el inciso segundo de dicha cláusula, las partes estipularon que, una vez causada la pensión de jubilación convencional, el empleador seguiría cotizando para el seguro de vejez, a fin de obtener los efectos del artículo 60 del Decreto 3041 de 1966. Ahora bien, ésta última disposición, por su parte, establece lo siguiente: "Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) M/cte. o superior, ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado, a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono" En ese sentido, se entiende que el hecho de que el artículo 92 de la convención colectiva 1984-1986 -la cual reproduce lo referido en la cláusula 70 de la convención 1980-1982 y la cláusula 68 de la convención 1978-1979- remita al artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, significa que fue intención inequívoca de las partes establecer la compartibilidad de las prestaciones o, dicho de otro modo, de excepcionar la regla general sobre la compatibilidad. Al respecto, en sentencia CSJ SL6599- 2014, la Sala precisó: "[…] aunque literalmente no se convino la compartibilidad entre la pensión de jubilación convencional que le reconoció la empresa y la vejez del ISS, la remisión que allí se hace al artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, conduce a inferir que por consenso se dispuso que una vez el Instituto de Seguro Social reconociera la de vejez, la empresa sólo quedaría obligada a pagar el valor que faltare entre ambas pensiones, pues ese es precisamente el efecto previsto en el reglamento del seguro social. Para mayor claridad, conviene reproducir el texto de la cláusula 88 convencional mencionada: La empresa concederá pensión de jubilación a todos sus trabajadores que cumplan durante la vigencia de la presente convención treinta (30) años de servicios, continuos o discontinuos sin tener en cuenta su edad de acuerdo con la ley. En estos casos la Empresa continuará cotizando el seguro de vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere la pensión de vejez para los efectos del artículo 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte del Instituto de Seguros Sociales. En un asunto de características similares a las que se debaten, y en el que fungió como demandada la misma sociedad que hoy ostenta esa condición, se realizó un razonamiento igual al que aquí quedó consignado, para lo cual se aclara que si bien no fue respecto de la misma cláusula 88 de la convención colectiva de 1982 - 1984, que es la que suscita el tema de debate en esta contención, se trata de una redacción idéntica a aquella, para lo cual puede consultarse la sentencia que ya se rememoró, esto es la CSJ SL 553 - 2013. En consecuencia, como las partes acordaron que la empresa pagaría la pensión convencional de los demandantes hasta tanto el ISS asumiera el pago de la pensión de vejez, para lo cual el empleador continuaría cotizando al ISS hasta que esta entidad asumiera la diferencia existente entre la pensión convencional reconocida y la otorgada por aquélla entidad de seguridad social, ninguna razón le asiste a los promotores del proceso en sus aspiraciones respecto de la compatibilidad pensional pretendida" En el mismo sentido, en sentencia CSJ SL21164- 2017, la Corte explicó: "Y es que para tal efecto no se requiere de alguna fórmula sacramental o de la precisión que estima necesaria el censor, dado que el hecho de que la empresa se obligara a continuar pagando los aportes a la seguridad social en los términos de la disposición transcrita, solo tiene sentido en la medida de que pueda generar la consecuencia que establece, esto es, la subrogación del riesgo total o parcialmente, dependiendo de la existencia de un mayor valor a cargo del empleador. En realidad, no sería lógico continuar con el pago de las cotizaciones pertinentes si pese a ello, el empleador no se iba a liberar de la obligación de pagar completamente la prestación convencional, cuando el trabajador cumpliera los requisitos para causar la pensión legal y, precisamente, esa hermenéutica fue la que le otorgó el Tribunal a la norma convencional y, en tal sentido, considera la Sala que no incurrió en los errores que le endilga el recurrente" En sentencia CSJ SL, 17 jun. 2009, rad. 36119 refiriéndose expresamente a ésta cláusula 68 de la convención 1978, la Corte aclaró: "No obstante, de tenerse por cierto que al aludir al mentado precepto, como al 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, proyectó una determinada inteligencia de éstos al advertir que en la cláusula 68 de la convención colectiva de trabajo arrimada a los autos --Cláusula Sesenta y Ocho, folio 540, aplicable por virtud del Acta Especial visible a folios 501 a 505 que extendió los efectos de la convención 1978-1980 hasta junio de 1982, con las reformas allí indicadas-- se consagró la compartibilidad pensional, la cual en su sentir “… se encuentra acorde con la institución del seguro de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, creada por el legislador, a fin de reemplazar la pensión de jubilación según lo previsto en el artículo 259 del C.S.T.” (folios 655 a 656), es lo cierto que tal pensamiento no es contrario a lo constantemente sostenido por la jurisprudencia en el sentido de que si bien la compartibilidad de pensiones extralegales con la de vejez otorgada por el I.S.S. fue prevista por el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, a partir de su vigencia --el 17 de octubre de ese año--, tal figura podía haber sido concebida para pensiones de esa naturaleza causadas con anterioridad a esa fecha, siempre y cuando en el acto constitutivo del derecho así se previera, situación que fue la que en este caso dio por acreditada el Tribunal y que, aparte de que para nada reprocha el recurrente, a la luz de su texto no constituye cuando menos un craso error de apreciación" En esa medida, se entiende que la voluntad de las partes consistió en que el empleador continuara cotizando a la seguridad social hasta cuando el jubilado alcanzara a reunir los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez, luego de lo cual, esto es, una vez el ISS reconociera dicha prestación, el empleador solo quedaría a cargo del mayor valor, si lo hubiera. Con este acuerdo, debe entenderse, las partes quisieron expresamente pactar la compartibilidad entre las pensiones, como acertadamente lo concluyó el Tribunal en este caso. Así las cosas, en ningún dislate fáctico incurrió el Tribunal al considerar que, de entenderse que la pensión es convencional -como lo reclama la censura- esa circunstancia no desvirtuaría la compartibilidad entre aquella y la de vejez, en el entendido de que existió un acuerdo expreso entre las partes mediante el cual se pactó esa compartibilidad, regla que prevalece frente a la de compatibilidad legal que opera en el caso de prestaciones causadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985. En consecuencia, el cargo no prospera». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones extralegales causadas antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES - Artículo 68 de la convención colectiva 1978 - 1979, suscrita con la empresa Aerovías Nacionales de Colombia S. A. (Avianca) PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES - Artículo 70 de la convención colectiva 1980 - 1982, suscrita con la empresa Aerovías Nacionales de Colombia S. A. (Avianca) PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES - Artículo 92 de la convención colectiva 1984 - 1986, suscrita con la empresa Aerovías Nacionales de Colombia S. A. (Avianca) PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 60 del Decreto 3041 de 1966 RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación si en el desarrollo del cargo se denuncia la falta de apreciación de alguna prueba, ha de entenderse que el ataque corresponde a la vía indirecta-flexibilización- Tesis: «Previo a resolver de fondo el asunto, la Sala observa que, en estricto sentido, la recurrente no menciona la senda de violación mediante la cual formula el cargo y, aunque podría pensarse que es la directa, en la medida en que acusa la infracción directa de las normas reseñadas; pero como quiera que en la argumentación hace mención expresa a un elemento de prueba, discute la apreciación que se hizo de una cláusula convencional y denuncia el artículo 467 del CST, la Sala entenderá que el cargo fue orientado por la senda de los hechos (CSJ SL21167 -2017)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas fácticos -la sentencia se fundamenta en la interpretación de normas convencionales-, el ataque debe orientarse por la vía indirecta

Radicación n.° 63148 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1006-2019 Radicación n.° 63148 Acta 09 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por URIS MARÍA CABALLERO DE CAMARGO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de enero de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró en contra de AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. - AVIANCA S.A. I.

ANTECEDENTES La demandante promovió proceso ordinario laboral contra Avianca S.A., con el fin de que se le condene al pago de la « pensión plena de jubilación de sobrevivientes », teniendo en cuenta que su esposo adquirió el derecho antes del 17 de octubre de 1985; al retroactivo pensional; a los intereses moratorios; a la indexación de la primera mesada; a la indexación de los valores dejados de pagar y a las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, informó que el 19 de agosto de 1956 contrajo matrimonio con Tulio Andrés Camargo Varela, quien laboró en Avianca S.A. entre el 21 de febrero de 1945 y el 1° de junio de 1947 y del 1° de agosto de 1949 al 15 de noviembre de 1978, razón por la cual le fue concedida una pensión de jubilación convencional, el 15 de noviembre de 1979; que mediante Resolución 00545 del 19 de julio de 1988, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a su cónyuge la pensión de vejez, disponiendo, equivocadamente, la supuesta compartibilidad entre tales prestaciones; que aquél falleció el 11 de febrero de 2009 y que en el 2008, éste recibía la suma de $144.841 como mesada pensional.

Agregó que, con ocasión de su fallecimiento, el ISS, mediante Resolución 00014618 del 21 de julio de 2009, reconoció en su favor la pensión de sobrevivientes. Indicó que la pensión de jubilación convencional que le venía pagando la empresa accionada a su esposo, es compatible con la de vejez que le reconoció el ISS, en consideración a que se trata de una prestación reconocida con anterioridad a la expedición del Acuerdo 029 de 1985.

Aerovías del Continente Americano S.A., Avianca S.A., se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra. En cuanto a los hechos, admitió la vinculación laboral del causante, la fecha del fallecimiento, el reconocimiento pensional otorgado en su favor -tanto de parte de la empresa como del ISS- y la concesión de la pensión de sobrevivientes; respecto de los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

Explicó que « la pensión convencional que le otorgó a su ex trabajador no es otra que la prevista en el artículo 260 del CST » (f.° 53), a partir del momento en que cumplió 55 años de edad y 20 años de servicios, prestación que es compartida con la de vejez, sin perjuicio de que, incluso, se entendiera que su naturaleza es convencional. Indicó que, en la medida en que siguió cotizando al sistema pensional, una vez reconocida la prestación de origen convencional, operó la subrogación en el riesgo y, por ende, sólo está obligado a asumir el mayor valor de dicha pensión, en el caso de que lo hubiere.

Lo anterior, dado que para el momento en que el ISS asumió los riesgos de vejez, invalidez y muerte, el causante tenía más de 19 años al servicio de la empresa, lo que implicó que quedara cobijado por el régimen de transición previsto en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966. Agregó que, sin perjuicio de que la convención colectiva contemplara el reconocimiento de una pensión para los trabajadores que cumplieran 30 años de servicios, ello no supone que « el cumplimiento de ese requisito […] hiciera inaplicable el régimen de transición legal para los trabajadores que también tuvieran la vocación de acceder al mismo » (f.° 53), pero que, en todo caso, en la cláusula 68 convencional se consagró de forma expresa la no compatibilidad entre la pensión de jubilación y la que reconociera el ISS.

Entonces, precisó, lo que reconoció la empresa fue una pensión legal ratificada en la convención colectiva de trabajo, de forma anticipada, pero asumiendo el pago de los aportes al sistema con el fin de subrogarse en dicho riesgo. En esa medida, señaló, es indiferente que la pensión se hubiera reconocido con anterioridad al 17 de octubre de 1985, « pues en el acto jurídico de reconocimiento se previó expresamente su compartibilidad» (f.° 54).

En escrito complementario, propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 111 y 112). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 10 de agosto de 2012 (f.° 186), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR prescritos los reembolsos de las mesadas pensiónales causadas con anterioridad al 29 de octubre de 2007.

SEGUNDO. CONDENAR a la empresa AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA”. A reembolsarle a la señora Uris María Caballero de Camargo sustituta pensional del señor Tulio Andrés Camargo Varela los descuentos efectuados por la pensión de vejez recibida, debidamente indexada desde el 29 de octubre de 2007 y en adelante deberá la empresa demandada seguir cancelando la pensión convencional en su totalidad, y ser compatible con las mesadas adicionales y los reajustes legales respectivos.

TERCERO. ABSOLVER a la demandada […] de las demás pretensiones.

CUARTO: Costas a cargo de la parte demandada […]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 31 de enero de 2013, revocó los numerales primero y segundo del fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a la accionada de las pretensiones incoadas en su contra.

Impuso costas a la actora en ambas instancias. Como soporte de su decisión, admitió como hechos incontrovertidos en el proceso, que el 15 de noviembre de 1975, Tulio Andrés Camargo Varela obtuvo el reconocimiento de la pensión de jubilación de parte de Avianca S.A y que, mediante Resolución 00545 del 19 de julio de 1988, el Instituto de Seguros Sociales le otorgó la prestación de vejez.

Puso de presente que la cláusula 68 de la convención colectiva de trabajo 1978-1979, establece que la empresa concederá la pensión de jubilación a todos los trabajadores que cumplan 30 años de servicios continuos o discontinuos sin tener en cuenta su edad, caso en el cual, la empresa continuaría cotizando al seguro de vejez hasta que el jubilado cumpliera la edad y le generará la pensión de vejez para los efectos del artículo 60 del reglamento general de invalidez, vejez y muerte del ISS.

Explicó que, a su vez, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, al cual se remite la norma convencional, consagra la compartibilidad pensional, por lo que, estimó, esa fue la regla que acordaron las partes al momento de suscribir ese pacto. Señaló que, aunque al actor se le reconoció una pensión de jubilación convencional, a partir del 15 de octubre de 1979, no era claro si su origen era de tipo legal o convencional, lo que, en todo caso, permitía deducir tres conclusiones concretas: (i) si la pensión de jubilación tuvo como fundamento la convención colectiva de trabajo, es claro que allí se pactó que la empresa estaría a cargo de su pago hasta cuando el pensionado obtuviera el reconocimiento de la pensión de vejez, pues eso debe entenderse de la remisión que hace la cláusula 68 al artículo 60 del reglamento del ISS;

(ii) si, por el contrario, se entiende que la pensión es de carácter legal, su reconocimiento se hizo en vigencia del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 y, por ende, debe entenderse que las prestaciones son compartibles, por así consagrarlo expresamente dicha norma y; (iii) en consecuencia, las pensiones son compartibles y no compatibles, lo que implica la revocatoria del fallo apelado.

Al respecto, indicó que el artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, no consagra una compatibilidad entre las pensiones de jubilación reconocidas por el empleador y la de vejez que otorga el ISS, sino que prevé que las mismas serán compartidas « encontrándose así que no procede el pago de ambas a la demandante como sustituta pensional del fallecido mencionado» (f.° 206).

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada y, en consecuencia, acceda a las pretensiones invocadas en la demanda inicial. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, replicado oportunamente.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, de los artículos 53 y 230 de la Constitución Política, lo que condujo a la infracción directa del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, el Acuerdo 224 de 1966, los artículos 21 y 467 del CST; 34, 36, 50, 53 y 142 de la Ley 100 de 1993; 8 y 12 de la Ley 153 de 1887; 18 y 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y « viola directamente 304 del CPC ».

Para fundamentar su acusación, le reprocha al Tribunal que no hubiera tenido en cuenta el documento del 14 de septiembre de 1979, mediante el cual la empresa le informó al causante que había cumplido 30 años al servicio de la compañía, sin hacer ninguna mención al requisito de la edad, lo que significa que no se trataba de la pensión prevista en el artículo 260 del CST (la cual exigía únicamente 20 años de servicios), sino de la consagrada en la convención « violándole el principio de la CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA […]» (f.° 7).

En esa medida, estima que el juez de segundo grado desconoció que se trataba de una pensión de origen convencional, pues en la misma carta a la que se hace alusión, se refiere expresamente que se trata de una prestación voluntaria. Se queja de que el fallo, aunque hubiera incluido abundante estudio normativo, lo hubiera hecho con el único propósito de desconocer sus derechos.

Estima que la cláusula 68 convencional no contempla que, una vez reunidos los requisitos para obtener una pensión de vejez, la de jubilación deba compartirse, lo que resulta ser un entendimiento equivocado del juez de segundo grado. Advierte que, al tratarse de una pensión reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985 –esto es, el 15 de noviembre de 1979- es evidente que es una prestación compatible con la que concede el ISS.

Agrega que en este asunto se desconoció el principio de favorabilidad y el mandato consagrado en el artículo 304 del CPC, éste último, exige que la motivación de la sentencia incluya un examen crítico de las pruebas, el que se echó de menos en el fallo acusado. Insiste en que la pensión convencional otorgada por los empleadores antes del 17 de octubre de 1985, es compatible con la de vejez que reconoce el ISS y cuestiona que el Tribunal hubiera puesto en duda cuál era la naturaleza de la prestación. Cita apartes de las sentencias CSJ SL, 30 ene. 2001, rad. 14207 y CSJ SL, rad.3722 (sin señalar fecha), explicando que, antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, no era factible conmutar una jubilación extralegal reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones.

RÉPLICA Avianca S.A. considera que la censura incurre en varias imprecisiones técnicas al formular el cargo, como mezclar indebidamente las modalidades de violación de la ley sustancial; citar como fundamento de la proposición jurídica normas de origen constitucional o de carácter procesal y aludir a la convención colectiva de trabajo y denunciar pruebas –aunque la vía planteada fue la directa-, irregularidades que, alega, conducen a la desestimación del cargo.

CONSIDERACIONES Previo a resolver de fondo el asunto, la Sala observa que, en estricto sentido, la recurrente no menciona la senda de violación mediante la cual formula el cargo y, aunque podría pensarse que es la directa, en la medida en que acusa la infracción directa de las normas reseñadas; pero como quiera que en la argumentación hace mención expresa a un elemento de prueba, discute la apreciación que se hizo de una cláusula convencional y denuncia el artículo 467 del CST, la Sala entenderá que el cargo fue orientado por la senda de los hechos (CSJ SL21167 -2017).

Superado lo anterior, debe señalarse que, sin perjuicio de la vía por la cual se enderezó el ataque, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos admitidos por las partes: (i) Avianca S.A. reconoció al causante pensión de jubilación convencional, a partir del 15 de noviembre de 1979 (f.° 7); (ii) mediante Resolución 00545 del 19 de julio de 1988, el ISS le concedió a Tulio Andrés Camargo Varela la pensión de vejez, fecha a partir de la cual se dispuso la compartibilidad entre esta prestación y la extralegal reconocida por su empleador (f.° 8 y 9) y;

(iii) mediante Resolución 00014618 del 21 de julio de 2009, dicho instituto concedió pensión de sobrevivientes en favor de la demandante, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, Tulio Andrés Camargo Varela. Según la recurrente, el Tribunal se equivocó al considerar que la pensión que le reconoció Avianca S.A. a su esposo, era de origen legal y no voluntaria o convencional, yerro que, aduce, condujo a que entendiera equivocadamente que ésta prestación y la de vejez otorgada por el ISS eran compartibles y no compatibles.

Al respecto, debe recordarse que el juez de segundo grado sostuvo que, aunque no podía establecer con certeza si el origen de la prestación reconocida al causante era legal o extralegal, lo cierto es que, en cualquiera de los casos, la conclusión era la misma: que la pensión de jubilación y la de vejez eran compartibles; en el primer caso, por así preverlo la norma vigente para el momento en que se reconoció la pensión al causante –artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966-; en el segundo, por así acordarlo las partes en el pacto convencional, en el que la remisión expresa a dicha norma, constituía, a su vez, un acuerdo de compartibilidad pensional.

En ese orden de ideas, de entrada, la Sala observa que el debate acerca de la naturaleza de la pensión resulta inane pues, en ambos casos, existe un fundamento razonable que permite deducir que aquella debía compartirse con la de vejez, una vez ésta fuera reconocida, el cual, como se verá, no se desvirtúa con la denuncia que de las pruebas hizo la censura.

Así, el documento obrante a folio 7 del expediente, consiste en una carta en la que el presidente de Avianca S.A. le informó a Tulio Andrés Camargo Varela que, por haber cumplido 30 años al servicio de la empresa, le hacía llegar una felicitación y un agradecimiento por su colaboración, comunicándole que la división de relaciones industriales le señalaría los beneficios a los que se había hecho acreedor por ese motivo.

De la lectura de ese documento, sin embargo, no se deduce ni que el empleador le reconoció al causante una pensión de jubilación, la naturaleza de la misma y, mucho menos, los requisitos que deben cumplirse para su reconocimiento pues, la alusión a 30 años de servicios se hizo con el fin de informarle una condición laboral al interior de la empresa, pero, en ningún caso, para notificarle que, en virtud de esa circunstancia, había causado un derecho pensional, por lo que no resulta posible deducir el tipo de prestación que, con posterioridad, le fue otorgada al trabajador.

Por ese motivo, la Corte descarta la existencia de algún yerro ostensible de parte del Tribunal en la valoración de ese elemento de prueba. Por lo demás, la Corte debe advertir que, de aceptarse la tesis de la demandante, esto es, que la pensión de jubilación reconocida a su cónyuge por parte de Avianca S.A. es voluntaria y de origen convencional, ello no variaría las conclusiones del fallo de segundo grado, en el entendido de que, incluso, en ese caso, la prestación reconocida por el empleador y la vejez otorgada por el ISS, conservarían el carácter de ser compartidas.

En efecto, si bien la pensión convencional del causante fue otorgada con anterioridad al 17 de octubre de 1985, lo que, en principio, llevaría a pensar que la misma es compatible con la de vejez que le reconoció el ISS, lo cierto es que en este caso las partes pactaron, en la convención colectiva de trabajo, la compartibilidad entre dichas prestaciones, acuerdo que debe preferirse.

Sobre el particular, esta Corte ha sostenido que si bien las pensiones extralegales otorgadas o causadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985 -como es el caso que ahora ocupa la atención de la Corte- son compatibles con la de vejez que la respectiva entidad de seguridad reconozca posteriormente, si de manera expresa se pacta en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes que dichas prestaciones serían compartidas, ese acuerdo tiene preferencia. Esta Sala de Casación, de manera reiterada y pacífica, a propósito del alcance de la cláusula 68 de la convención 1978-1979 que, debe decirse, fue reproducida en el artículo 70 de la convención colectiva de trabajo 1980-1982, suscrita entre Avianca S.A. y el sindicato nacional de trabajadores « Sintravía », ha sostenido que en ella se contempla una excepción a la regla general de la compatibilidad de las pensiones causadas antes del 17 de octubre de 1985.

Al respecto, la cláusula 68 de la convención colectiva 1978-1979 prevé: La empresa concederá pensión de jubilación a todos sus trabajadores que cumplan, durante la vigencia de la presente Convención treinta (30) años de servicios, continuos (sic) o discontinuos (sic) sin tener en cuenta su edad, de acuerdo con la Ley (sic). En estos casos la Empresa continuará cotizando el seguro de vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere la pensión de vejez para los efectos del Artículo 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte del Instituto de los Seguros Sociales (f.° 153).

Ahora, esta Sala de Casación ha entendido que, en el inciso segundo de dicha cláusula, las partes estipularon que, una vez causada la pensión de jubilación convencional, el empleador seguiría cotizando para el seguro de vejez, a fin de obtener los efectos del artículo 60 del Decreto 3041 de 1966. Ahora bien, ésta última disposición, por su parte, establece lo siguiente: Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) M/cte. o superior, ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado, a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono. En ese sentido, se entiende que el hecho de que el artículo 92 de la convención colectiva 1984-1986 –la cual reproduce lo referido en la cláusula 70 de la convención 1980-1982 y la cláusula 68 de la convención 1978-1979- remita al artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, significa que fue intención inequívoca de las partes establecer la compartibilidad de las prestaciones o, dicho de otro modo, de excepcionar la regla general sobre la compatibilidad.

Al respecto, en sentencia CSJ SL6599- 2014, la Sala precisó: […] aunque literalmente no se convino la compartibilidad entre la pensión de jubilación convencional que le reconoció la empresa y la vejez del ISS, la remisión que allí se hace al artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, conduce a inferir que por consenso se dispuso que una vez el Instituto de Seguro Social reconociera la de vejez, la empresa sólo quedaría obligada a pagar el valor que faltare entre ambas pensiones, pues ese es precisamente el efecto previsto en el reglamento del seguro social.

Para mayor claridad, conviene reproducir el texto de la cláusula 88 convencional mencionada: La empresa concederá pensión de jubilación a todos sus trabajadores que cumplan durante la vigencia de la presente convención treinta (30) años de servicios, continuos o discontinuos sin tener en cuenta su edad de acuerdo con la ley. En estos casos la Empresa continuará cotizando el seguro de vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere la pensión de vejez para los efectos del artículo 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte del Instituto de Seguros Sociales.

En un asunto de características similares a las que se debaten, y en el que fungió como demandada la misma sociedad que hoy ostenta esa condición, se realizó un razonamiento igual al que aquí quedó consignado, para lo cual se aclara que si bien no fue respecto de la misma cláusula 88 de la convención colectiva de 1982 – 1984, que es la que suscita el tema de debate en esta contención, se trata de una redacción idéntica a aquella, para lo cual puede consultarse la sentencia que ya se rememoró, esto es la CSJ SL 553 - 2013.

En consecuencia, como las partes acordaron que la empresa pagaría la pensión convencional de los demandantes hasta tanto el ISS asumiera el pago de la pensión de vejez, para lo cual el empleador continuaría cotizando al ISS hasta que esta entidad asumiera la diferencia existente entre la pensión convencional reconocida y la otorgada por aquélla entidad de seguridad social, ninguna razón le asiste a los promotores del proceso en sus aspiraciones respecto de la compatibilidad pensional pretendida.

En el mismo sentido, en sentencia CSJ SL21164- 2017, la Corte explicó: Y es que para tal efecto no se requiere de alguna fórmula sacramental o de la precisión que estima necesaria el censor, dado que el hecho de que la empresa se obligara a continuar pagando los aportes a la seguridad social en los términos de la disposición transcrita, solo tiene sentido en la medida de que pueda generar la consecuencia que establece, esto es, la subrogación del riesgo total o parcialmente, dependiendo de la existencia de un mayor valor a cargo del empleador.

En realidad, no sería lógico continuar con el pago de las cotizaciones pertinentes si pese a ello, el empleador no se iba a liberar de la obligación de pagar completamente la prestación convencional, cuando el trabajador cumpliera los requisitos para causar la pensión legal y, precisamente, esa hermenéutica fue la que le otorgó el Tribunal a la norma convencional y, en tal sentido, considera la Sala que no incurrió en los errores que le endilga el recurrente.

En sentencia CSJ SL, 17 jun. 2009, rad. 36119 refiriéndose expresamente a ésta cláusula 68 de la convención 1978, la Corte aclaró: No obstante, de tenerse por cierto que al aludir al mentado precepto, como al 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, proyectó una determinada inteligencia de éstos al advertir que en la cláusula 68 de la convención colectiva de trabajo arrimada a los autos --Cláusula Sesenta y Ocho, folio 540, aplicable por virtud del Acta Especial visible a folios 501 a 505 que extendió los efectos de la convención 1978-1980 hasta junio de 1982, con las reformas allí indicadas-- se consagró la compartibilidad pensional, la cual en su sentir “… se encuentra acorde con la institución del seguro de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, creada por el legislador, a fin de reemplazar la pensión de jubilación según lo previsto en el artículo 259 del C.S.T.” (folios 655 a 656), es lo cierto que tal pensamiento no es contrario a lo constantemente sostenido por la jurisprudencia en el sentido de que si bien la compartibilidad de pensiones extralegales con la de vejez otorgada por el I.S.S. fue prevista por el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, a partir de su vigencia --el 17 de octubre de ese año--, tal figura podía haber sido concebida para pensiones de esa naturaleza causadas con anterioridad a esa fecha, siempre y cuando en el acto constitutivo del derecho así se previera, situación que fue la que en este caso dio por acreditada el Tribunal y que, aparte de que para nada reprocha el recurrente, a la luz de su texto no constituye cuando menos un craso error de apreciación. En esa medida, se entiende que la voluntad de las partes consistió en que el empleador continuara cotizando a la seguridad social hasta cuando el jubilado alcanzara a reunir los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez, luego de lo cual, esto es, una vez el ISS reconociera dicha prestación, el empleador solo quedaría a cargo del mayor valor, si lo hubiera.

Con este acuerdo, debe entenderse, las partes quisieron expresamente pactar la compartibilidad entre las pensiones, como acertadamente lo concluyó el Tribunal en este caso. Así las cosas, en ningún dislate fáctico incurrió el Tribunal al considerar que, de entenderse que la pensión es convencional –como lo reclama la censura- esa circunstancia no desvirtuaría la compartibilidad entre aquella y la de vejez, en el entendido de que existió un acuerdo expreso entre las partes mediante el cual se pactó esa compartibilidad, regla que prevalece frente a la de compatibilidad legal que opera en el caso de prestaciones causadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fija como agencias en derecho la suma de cuatro millones ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de enero de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró URIS MARÍA CABALLERO DE CAMARGO en contra de AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. - AVIANCA S.A. Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00