CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45440 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL10054-2014 Radicación n.° 45440 Acta 27 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2009, en el proceso que instauró contra la recurrente JORGE LUIS DUMAR DE LA ESPRIELLA.

Se acepta el impedimento manifestado por el doctor GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA. I.

ANTECEDENTES JORGE LUIS DUMAR DE LA ESPRIELLA llamó a proceso a CAPRECOM, con el fin de que fuera condenada a reliquidar su pensión de jubilación en el 75% de lo devengado en el último año de servicios como empleado de Telecom, a partir del 1° de noviembre de 2004. Pidió también la indexación de la deuda. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para Telecom 23 años, 11 meses y 11 días.

Nació el 8 de diciembre de 1952. Es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía 41 años. Mediante Resolución N° 1908 de 20 de septiembre de 2004, CAPRECOM le reconoció pensión de jubilación convencional en la modalidad de 20 años de servicio y 50 de edad.

Se retiró del servicio oficial el 1° de noviembre de 2004. Por Resolución N° 0759 de 11 de abril de 2005, CAPRECOM le reliquidó la pensión de jubilación. El 30 de noviembre de 2005 presentó reclamación administrativa, y a través de Oficio SPE 683 de 15 de diciembre de 2005, la demandada denegó su petición. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que el actor era beneficiario del régimen de transición, así como el reconocimiento pensional, los términos en que se hizo y la presentación de la reclamación administrativa que fue respondida negativamente.

Frente a los demás hechos dijo no constarle su existencia. Adujo que la pensión del demandante es de carácter convencional y para fijar su valor se tuvo en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero también la addenda al artículo 38 de la convención colectiva 1997-1998 y la norma convencional que consagra que el IBL de estas pensiones debe calcularse conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y causa, y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de diciembre de 2007 (fls. 412 a 425), condenó a CAPRECOM a reliquidar la pensión de jubilación del demandante a partir de la fecha de retiro, teniendo en cuenta como IBL el promedio de lo devengado durante el último año de servicio con una tasa de reemplazo del 75%.

Declaro no probadas las excepciones propuestas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció en virtud de la apelación de la parte demandada y mediante fallo del 30 de septiembre de 2009, confirmó el del Juzgado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente: Al respecto, anota la Sala que sobre el punto debatido, existen dos posiciones jurisprudenciales claramente determinadas.

En primer lugar, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que el IBL con que se debe liquidar la pensión de jubilación de un trabajador o funcionario beneficiario del régimen de transición, es el dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. De otra parte, en diversos pronunciamientos el Consejo de Estado y la Corte Constitucional estiman que dentro del concepto ‘monto’ de la pensión debe incluirse también el Ingreso Base de Liquidación, lo que implica que en los casos de beneficiarios del régimen de transición, este punto se rige por la normativa anterior a la ley 100 de 1993.

Luego de referirse a jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, agregó: Estima la Sala que esta última posición resulta una interpretación de la norma más favorable para el trabajador lo que implica que, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política, sea forzoso aplicarla. En efecto, la garantía constitucional no se aplica a voluntad del juzgador, sino que es obligatoria.

En esas condiciones, debe la Sala considerar que dentro del concepto monto de la pensión se incluye, no solo el porcentaje que debe aplicarse, sino la forma de liquidar el Ingreso Base de Liquidación. En esas condiciones, el régimen anterior que debe aplicarse a quienes fueran beneficiarios del régimen de transición para efectos de la edad y el tiempo de servicios necesarios para adquirir el derecho, también se aplica al ingreso base y al porcentaje de liquidación de la pensión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y de su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del A quo, y absuelva a CAPRECOM de todos los cargos.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa: En la modalidad de interpretación errónea del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a la aplicación indebida del decreto 2661 de 1.960 y la ley 33 de 1.958, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Constitución Nacional, en lo relacionado con el ingreso base de liquidación que debe ser tenido en cuenta para la liquidación de la primera mesada pensional de la accionante.

En el desarrollo sostiene: El Ad quem, en virtud de su interpretación errónea del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, se rebeló en contra de la aplicación del inciso 3ero de dicha norma, lo que conllevó a la aplicación indebida del inciso 2° del Art. 9° del decreto 2661 de 1.960, la ley 33 de 1.985, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Constitución Nacional, porque no tuvo en cuenta que como lo ha reiterado la Honorable Corte Suprema de Justicia, en varias de sus sentencias, entre ellas la fechada el 23 de abril de 2.003, Rad. 19459, M.P. Carlos Isaac Nader, el régimen de transición consagrado dentro del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, consagra la aplicación de normas anteriores, en lo que respeta a edad, tiempo y monto de la pensión, pero no en lo que respecta a ingreso base de liquidación. Luego de transcribir el inciso tercero del precepto acusado, precisa: Conforme a lo anterior se reitera que el ad quem incurrió en error al considerar que existe confusión frente a los términos Monto e ingreso base de liquidación consignados en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 y bajo este supuesto dar aplicación al principio de favorabilidad consagrado en el Art. 53 de la C.N., pues sobre este punto también se ha determinado jurisprudencialmente que no hay lugar a la aplicación del principio de favorabilidad para decidir casos como el presente, toda vez que no existen 2 normas que sean aplicables al mismo caso, ni norma susceptible de múltiples interpretaciones, como quiera que el ingreso base de liquidación para casos como el nuestro, solo puede ser establecido a la luz de lo dispuesto en el mismo inciso 3° del Art. 36 de la Ley 100 de 1993 sin que le sea dable al Juzgador remitirse a normas anteriores para concretar este aspecto en particular.

Claramente ha diferenciado la Corte Suprema de Justicia en reiteradas oportunidades los conceptos de monto de la pensión e ingreso base de liquidación, y justamente en virtud de dicha diferenciación ha determinado como rige que cada uno de los estos aspectos a las personas amparadas por el régimen de transición. Así las cosas no existe la confusión en la que ampara su fallo el Tribunal y tampoco es viable entonces bajo dicho argumento dar aplicación al principio de favorabilidad y sustraerse a lo dispuesto en el inciso 3° del Art. 36 de la Ley 100 de 1993.

VII. RÉPLICA El opositor señala que la acusación presenta deficiencias técnicas porque se hace alusión a la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a renglón seguido el impugnante dice que el Tribunal no le dio aplicación al precepto. En cuanto al fondo sostiene que no existe el pregonado desvío hermenéutico porque la interpretación que acogió el Tribunal, es la tesis emanada de la Corte Constitucional sobre el sentido de la norma.

VIII. CARGO SEGUNDO El cargo segundo es similar al anterior aunque se acude a la modalidad de falta de aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la sustentación se presenta en términos casi iguales, por lo que no es menester su transcripción. IX. RÉPLICA Insiste el replicante en la ausencia de yerro jurídico del Tribunal, en cuanto el criterio sostenido en la sentencia gravada está en armonía con jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por vía indirecta, por aplicación indebida del «Art. 9º del D. 2661 de 1960, inciso 2º en lo que respecta al ingreso base de liquidación que debe ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, de la Ley 33 de 1985, artículos 53 y 58 de la Constitución Nacional y a la falta de aplicación, siendo del caso hacerlo del inciso tercero del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, el Art. 467 del C.S.T., y el decreto 3125 de 1968».

Cita como errores de hecho manifiestos: 1. No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la pensión reconocida al señor JORGE LUIS DUMAR DE LA ESPRIELLA, es de carácter convencional, tal como consta en el acto administrativo de reconocimiento y reliquidación de la primera mesada pensional del accionante, la cual obra a folios 15 a 24 del expediente. 2.

Dar por demostrado sin estarlo que la pensión del demandante es una pensión de vejez de tipo legal, sin considerar que es una pensión de carácter convencional. Acusa como no apreciada la documental obrante a folios 15 a 24 del cuaderno principal, que contiene copias de las Resoluciones de reconocimiento de la pensión del demandante y su reliquidación, donde se indica claramente que dicha prestación es de carácter convencional; las relaciones de tiempo de servicio obrantes a folios 204 a 216 del expediente, donde se certifica que el demandante no registra tiempo laborado en cargos de excepción; y la contestación de la demanda obrante a folios 331 a 336 del expediente, en la que se indica el carácter convencional de la pensión de que aquí se trata.

En la demostración sostiene el recurrente: El error en la apreciación de la prueba documental antes indicada, radica en no tener en cuenta que sin perjuicio de lo que se afirma en la demanda, la pensión de la demandante fue reconocida, en virtud de lo pactado convencionalmente, dentro de la adenda al Art. 2o de la convención colectiva de trabajo 1.996-1.997 y que no se reconoció por trabajo en ‘cargos de excepción’, siendo esta la única modalidad de pensión ‘especial’ que subsiste para el sector de las comunicaciones.

Luego de citar apartes de la sentencia de esta Sala CSJ SL, 20 oct. 2006, rad. Nº 27780 expuso: Se sigue de lo anterior, que la falta de apreciación de la documental inicialmente citada consistente en las copias simples y autenticadas de las resoluciones de reconocimiento de la pensión a la demandante y de la posterior reliquidación por parte de CAPRECOM, impidieron al H. Tribunal dar por demostrado, a pesar de estarlo, que como se indicó anteriormente la pensión de la actora, es de carácter convencional y no puede asimilarse a una pensión especial, porque no cumple con los requisitos consagrados dentro del Art. 11 del decreto 2661 de 1.960, para tal efecto, ya que no accedió al reconocimiento de la pensión por haber desempeñado cargos de excepción. Además, si hubiera apreciado el Ad quem las relaciones de tiempo de servicios, obrantes a folios 243 a 305 del proceso, hubiera constatado, una vez más, que la actora no prestó servicios en cargos de excepción, y por tanto la pensión reconocida no obedeció, como se refirió anteriormente, a la pensión especial consagrada en el decreto 2661 de 1.960.

Los errores de hecho en que incurrió el H. Tribunal, condujeron a que el Ad quem para el presente caso, distorsionara los efectos del Art. 36 de la Ley 100 de 1.993, considerando que la parte actora es beneficiaría de una pensión ‘especial’ y que por tanto no se puede dar aplicación a lo dispuesto en el inciso 3ero de dicha normatividad, asumiendo de manera errónea la aplicación integra del Art. 2o del decreto 2661 de 1.960 y de la Ley 33 de 1.985 (en una forma que no precisa), de conformidad con lo presupuestado en los artículos 53 y 58 de la Constitución Nacional, dejando de aplicar, siendo del caso hacerlo, conforme lo consagra el Art. 467 del C.S.T, lo presupuestado dentro de la convención colectiva de trabajo, norma que remite para el reconocimiento de las pensiones a los trabajadores de TELECOM a lo dispuesto en el Art 36 de la Ley 100 de 1.993, el cual indica en forma expresa cual es el ingreso base de liquidación para reconocimiento de las pensiones a los trabajadores amparados con el régimen de transición. XI.

RÉPLICA El opositor afirma que lo que se solicita es el reconocimiento de la pensión legal vigente con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, que es objeto del régimen de transición. Además dice, en el expediente brilla por su ausencia la convención colectiva 1996-1997 a que alude la censura como prueba del reconocimiento de la pensión convencional.

XII. CONSIDERACIONES La Corte procederá al estudio conjunto de los cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, en atención a que se orientan por la vía directa, persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998. Para dar respuesta al opositor, en los reparos de técnica que formula, basta señalar que del contexto del desarrollo del primer cargo se evidencia una acusación coherente por interpretación errónea del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y si bien el censor en un pasaje afirma que el Ad quem se rebeló contra la norma, esto no pasa de ser una impropiedad que no alcanza a desvirtuar la modalidad de acusación escogida. 1.- Al resolver el tema jurídico de fondo, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere « al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Esta Sala de la Corte, en sentencia de 23 de febrero de 2010, rad.

N° 37036, entre otras muchas, ha mantenido esa interpretación. Dijo textualmente la Corporación en esa providencia: … esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.

En la decisión en comento, se puntualizó: ‘(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.

Al respecto en sentencia del 17 de octubre de 2008 radicado 33343, reiterada en casaciones del 2 de septiembre de 2008 y 24 de febrero de 2009 radicados 33578 y 31711 respectivamente, esta Corporación puntualizó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. ‘Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. ‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. ‘Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. ‘De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones> (lo resaltado es de la Sala).

Bajo esta órbita, se tiene que el Tribunal no se equivocó cuando decidió en la presente causa, no aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en los aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior. Ahora bien, definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se sigue que no sea de recibo lo pretendido por ésta de que el IBL debió liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, siendo lo pertinente como quedó visto, extraer el promedio de lo devengado en el lapso que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, que fue lo que estableció el fallador de alzada”.

Como lo ha precisado la Corte, esta interpretación corresponde al papel que desempeña como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, sin que el hecho de que otras corporaciones judiciales que no pertenezcan a dicha jurisdicción, se hayan pronunciado en sentido contrario, implique deslegitimar los planteamientos que expone como tribunal de casación, en tanto se actúa dentro de los precisos límites de su competencia. En consecuencia, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan. 2.- También se equivocó el Tribunal desde el punto de vista fáctico, porque no se dio cuenta de que lo pretendido era la reliquidación de una pensión de jubilación convencional.

En las Resoluciones nºs 1908 de 20 de septiembre de 2004 y 0759 de 11 de abril de 2005 (fls. 15 a 24) que se acusan como preteridas en el fallo gravado, aparece con nitidez que la prestación reconocida al demandante es de carácter convencional. Del análisis sistemático de la demanda y, concretamente, de los hechos cuarto al séptimo, se infiere que se aspiraba a la reliquidación de la pensión de jubilación convencional concedida al actor con el 75% del promedio salarial del último año de servicios:

CUARTO: Mediante Resolución número 1908 de Septiembre 20 de 2004, CAPRECOM le reconoció la pensión de jubilación a JORGE LUIS DUMAR DE LA ESPRIELLA en modalidad convencional de veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) años de edad, a partir de la fecha en que demuestre el retiro definitivo del servicio oficial.

QUINTO: Mi poderdante se retiró del servicio oficial a partir del 01 de Noviembre de 2004.

SEXTO: Mediante Resolución nº 0759 de Abril 11 de 2005, CAPRECOM le reliquidó la pensión de jubilación a JORGE LUIS DUMAR DE LA ESPRIELLA, a partir del 01 de Noviembre de 2004.

SÉPTIMO: Mediante oficio radicado el día 30 de Noviembre de 2005, por apoderado, mi prohijado reclamó a CAPRECOM ordenar aplicar el régimen de transición pensional, contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que para este caso es el contemplado en el Decreto Ley 2661 de 1960 artículo 9º, tomando como ingreso base para liquidar, el monto de la pensión, lo devengado en el último año de servicio, para liquidar la pensión de jubilación a JORGE LUIS DUMAR DE LA ESPRIELLA, a partir del 01 de Noviembre de 2004.

La entidad convocada a proceso en la contestación del libelo inicial, aceptó el carácter convencional de la prestación reconocida al demandante (fls. 331 a 336). El Juzgador de primer grado así lo entendió al estimar que la controversia estaba circunscrita a «reliquidar la pensión vitalicia de jubilación del demandante con base en el setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de lo devengado durante su último año de servicio, en su condición de trabajador de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM, y no con base en la liquidación realizada al momento de su reconocimiento».

Ahora, aparece en el expediente la convención colectiva de TELECOM 1994 -1995 (fl. 402) con la respectiva constancia de depósito y que fue oportunamente pedida (fl. 335) y decretada como prueba (fl. 340), que en el artículo 27 establece: Artículo 27º. Forma de liquidación de la pensión de vejez para algunos trabajadores. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de los trabajadores que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones de que trata la Ley 100 de 1993, tengan 35 años o más si son mujeres o 40 o más si son hombres, o 15 o más años de servicios, será el promedio mensual de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello contado a partir de la vigencia de la precitada Ley, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.

Entonces, no se aportó prueba de que se fijara el cálculo del IBL en forma más favorable distinta de la del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para la pensión convencional del actor. Por las razones anteriores, los cargos prosperan y el fallo del Tribunal será casado en su integridad. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo dicho con ocasión del recurso extraordinario, se insiste en que desde la demanda inicial se aseveró que la pensión de la cual se pretende la reliquidación con el promedio salarial del último año de servicios es de carácter convencional, y así se alegó también por la demandada en el escrito de apelación. Siendo así las cosas, y en aplicación de la regla onus probandi incumbit actori, el demandante debió probar los hechos constitutivos de su derecho, esto es, que las partes de común acuerdo establecieron que las pensiones consagradas en la convención colectiva debían ser calculadas con el promedio salarial del último año de servicios, como no se hizo, no resulta procedente acceder a lo pretendido en el libelo inicial.

Lo que está probado es que la convención colectiva para el cálculo de estas prestaciones se remite a términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consonancia con lo dicho, se revocará el fallo del Juzgado, y en su lugar se absolverá a CAPRECOM de todos los cargos. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de las acusaciones.

Las de las instancias a estarán a cargo de la parte demandante. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE LUIS DUMAR DE LA ESPRIELLA contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

En sede de instancia, revoca el fallo de 14 de diciembre de 2007, del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar, absuelve a CAPRECOM de todos los cargos. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO (IMPEDIDO) GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 20