CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1005-2022 Radicación n.º 84926 Acta 009 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BERTHA JAIMES CARVAJAL contra la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

De conformidad con el artículo 76 del CGP, téngase en cuenta la renuncia presentada por la abogada Manuela Palacio Jaramillo, titular de la cédula de ciudadanía 1.020.716.699 y de la tarjeta profesional 198.102 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de Colpensiones, Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 2 en los términos del memorial legajado entre folios 60 y 68 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Bertha Jaimes Carvajal llamó a juicio a Protección y a Colpensiones con el fin de que se declarara la ineficacia de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante, RAIS) a través de la primera accionada, por la omisión de esta en su deber de informarle acerca de las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales.

Por ende, pidió que se entendiera que siempre estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (en adelante, RPMPD). En consecuencia, pidió que se condenara a Protección «al traslado de los aportes cotizados en el [RAIS] a COLPENSIONES», de manera que esta última fuera obligada a aceptar dichos aportes y a registrar a la demandante como su afiliada, sin solución de continuidad, desde el 1 de febrero de 1982.

Tales peticiones fueron sustentadas en que el 1 de febrero de 1982 se afilió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones; que, antes de trasladarse al RAIS, aportó un total de 692,71 semanas; que estaba afiliada a dicho instituto para el momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994; que, después de esa fecha, las administradoras de fondos de pensiones de naturaleza privada entraron al mercado laboral a través de su fuerza Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 3 comercial para ofrecer los servicios de administración de pensiones obligatorias; que el 6 de octubre de 1999 ella seleccionó a la AFP Colmena (hoy, Protección), luego de lo cual, siguió vinculada a esa entidad.

No anunció su edad. Al hilo de lo dicho, narró que el empleado de Protección que la asesoró para su vinculación a esa administradora «no le informó que el valor de su mesada pensional sería inferior a la que recibiría en el ISS». Tampoco le elaboró una proyección que le permitiera «contar con la información completa sobre el valor de su mesada teniendo en cuenta el valor del bono pensional».

Sumó a ello que Protección, a través de sus agentes, «utilizó como argumentos de venta […] que “no se iba a poder pensionar ya que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar”». Además, le fue dado a conocer que se podría pensionar «“a cualquier edad” sin explicarle la afectación que aquello tendría sobre su mesada pensional y sobre el bono pensional», fuera de que no le hablaron sobre las desventajas de trasladarse al RAIS ni le indicaron que podría devolverse al RPMPD antes del cumplimiento de los 47 años.

Por ende, concluyó que la información que recibió para ese traslado fue sesgada y parcializada. Para seguir con el relato, dio cuenta de que suscribió el formato de vinculación a Protección. Asimismo, aseveró que contaba con 1567 semanas aportadas al Sistema General de Pensiones. Dijo que el 15 de junio de 2017 le dirigió un derecho de petición a Protección, en el que solicitó la invalidación de su afiliación al RAIS; en esa misma data radicó un formulario de traslado a Colpensiones.

Advirtió que Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 4 esta última entidad respondió a su requerimiento indicándole que no era posible tramitar la solicitud «por cuanto la información consultada indica que se encuentra a diez años o menos del requisito de tiempo para pensionarse». Asimismo, apuntó que Protección se negó a responder a su petición, pues no contaba con el poder correspondiente, pese a que este sí fue anexado.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierto que la actora estuvo vinculada inicialmente al ISS y que alcanzó a acumular el número de semanas anunciado, previo a su traslado al RAIS, el que operó en la fecha indicada por ella. También aceptó que la accionante solicitó su traslado de regreso al RPMPD.

De los restantes puntos del relato, dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción y caducidad, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir. A su turno, Protección contestó el libelo inaugural manifestando oposición a las pretensiones propuestas en su contra.

En relación con los hechos, admitió la vinculación al RAIS desde el momento indicado por la demandante, así como la vigencia de esa afiliación y el número de semanas cotizadas que ella refirió. De los demás apartes del relato, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 5 Para sustentar su discrepancia, enarboló las excepciones de fondo de validez de la afiliación a Protección, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 7 de noviembre de 2018, resolvió:

PRIMERO. Declarar no probada la tacha sobre la credibilidad del testimonio de María Yolanda Chinchilla, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Declarar la nulidad de la vinculación de la demandante señora Bertha Jaimes Carvajal a la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA y, por ende, su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad. En consecuencia, se ordena el regreso automático, sin solución de continuidad, al régimen de prima media, administrado por Colpensiones, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a (sic) recibir y restablecer la afiliación de la demandante, señora Bertha Jaimes Carvajal, al régimen de prima media con prestación definida, administrado hoy por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO. Condenar a la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA a hacer entrega, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la actora, señora Bertha Jaimes Carvajal, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO. Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a (sic) que, una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante, señora Bertha Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 6 Jaimes Carvajal, actualice la información en su historia laboral para pensión.

SEXTO. Declarar no probadas las excepciones planteadas por las accionadas conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SÉPTIMO. Condenar en costas de esta instancia a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA y a favor de la demandante. Por Secretaría, debe practicarse la liquidación de costas, e incluirse, por concepto de agencias en derecho, la suma de $ 1.000.000.

OCTAVO. De no ser apelada esta providencia, remítase al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta de conformidad al artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dado que se impusieron condenas a Colpensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación formulados por las dos demandadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 27 de noviembre de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolvió a las accionadas de todas las pretensiones incoadas por la actora, a quien le impuso las costas de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal mencionó, como fundamento jurídico de su decisión, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, sobre la posibilidad de elección y traslado entre los regímenes pensionales consagrados en esa legislación. También expuso que el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003 limitó ese derecho.

Como fundamento Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 7 jurisprudencial citó las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010. Más adelante agregó el artículo 12 y los incisos cuarto y quinto del 36 de la Ley 100 de 1993, sobre las consecuencias del traslado de régimen. En el aspecto fáctico, dio por cierto: (i) que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante tenía menos de 15 años de cotizaciones al sistema, pues reportaba 7 años y 9 meses acumulados, por lo que «no era viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo»;

(ii) que la actora se vinculó al RAIS el 6 de octubre de 1999, con el lleno de los requisitos legales dispuestos para tal efecto; y (iii) que la demandante no cumplió su carga procesal de demostrar vicios del consentimiento en el momento del traslado al RAIS, tales como «error inducido (engaño) o dolo». Sostuvo el ad quem que la AFP a la que se vinculó la demandante en 1999 le suministró toda la información que era pertinente en ese momento, como lo reconoció la afiliada al suscribir el formulario, de forma libre y sin presiones y en el interrogatorio de parte que rindió en el proceso, cuando aseveró que se hizo una reunión grupal que duró más de 15 minutos y que, días después, volvieron los asesores de la empresa para la suscripción del mentado formulario.

En ese orden, estableció que ninguna de las pruebas del plenario permitía concluir que la AFP hubiera engañado a la actora al darle información que no fuera veraz, de modo que no resultaba válido exigirle a la parte demandada que aportara pruebas de no haber actuado con dolo. Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 8 Luego, a partir de los testimonios de dos excompañeras de trabajo de la accionante, concluyó que ellas no presenciaron el momento en que esta última suscribió el formulario de afiliación, pese a que fueron a las reuniones con los asesores de la AFP, en el sitio de trabajo.

Adicionó que las simulaciones elaboradas en 2017 resultaron «inútiles como pruebas de un engaño, en el año 1999», pues fueron elaboradas con supuestos fácticos que ni siquiera se sabía que ocurrirían en el momento del traslado. Por contraste con lo que entendió que la Corte había manifestado en diversos fallos, el sentenciador de segundo grado aseveró que no había engaño en la falta de información detallada sobre las consecuencias del traslado y que ese error solo se presentaba cuando existían «claras consecuencias NEGATIVAS de cambiar de régimen», las que no evidenció en este caso.

De ese modo, estimó imposible que en 1999 la administradora pudiera informar, en forma detallada, sobre la conveniencia de permanecer afiliada a uno u otro régimen pensional. Aclaró que solo pudiera entender una mayor conveniencia de vincularse al RPMPD para los afiliados que hubieran cumplido los dos requisitos para alcanzar la pensión o, «hilando muy fino», para quienes tenían una expectativa cercana de acceder a la prestación, por haber cumplido al menos una de las exigencias pensionales, pues, según explicó, en esos casos la jurisprudencia de esta sala ha admitido la preferencia por el régimen de prima media.

Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 9 Bajo esa consideración, dijo que la demandante no se encontraba en ninguna de las dos situaciones, pues en 1999 estaba a más de 18 años de cumplir la edad de acceso a la pensión en el régimen administrado por el entonces ISS, a más de que, en ese momento, las AFP no estaban obligadas a hacer proyecciones de expectativa pensional, deber que solo se estableció a partir de la Ley 1748 de 2014.

Sumó a sus razones el juez plural, que la actora tuvo la oportunidad informada de retractarse del traslado con la expedición del Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación la Superintendencia Bancaria (hoy, Financiera) expidió la circular 001 de 2004, que cumplieron esas entidades al brindar amplia información en medios de comunicación sobre los beneficios y las posibilidades de traslado.

Para finalizar, precisó que, en comparación, ambos regímenes tenían aspectos favorables y desfavorables. Por ello, el ordenamiento jurídico le permite al afiliado escoger entre ambos, pero, una vez efectuada esa selección, existían restricciones, como las apuntadas en precedencia, y que no se podían invalidar por la vía jurisprudencial, asumiendo que los errores de derecho podían viciar el consentimiento de quien celebrara un acto jurídico o imponiendo requisitos o trámites, de manera retroactiva, a las AFP, bajo reglas que no estaban vigentes en su momento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 10 Interpuesto por Bertha Jaimes Carvajal, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la que emitió el a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se oponen ambas entidades accionadas y que serán estudiados en conjunto, dado que, aunque se plantearon por diferentes vías, persiguen una misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia de violar, por la vía directa, en el concepto de infracción directa, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 en relación con el literal b) del 13 de la misma ley y sus artículos 1, 2, 32, 42, 33 y 287; los artículos 13, 48 y 53 de la CP; el inciso final del 11 del Decreto 692 de 1994; el 42 de la Ley 169 de 1896; el 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; y 9, 10, 14, 16, 19 y 21 del CST.

En la sustentación del cargo aduce que el Tribunal ignoró el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en el que se establece la ineficacia de la afiliación, como efecto jurídico del ejercicio de conductas que atenten contra la libertad de una Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 11 persona a inscribirse en un régimen pensional. También recuerda que el literal b) del artículo 13 ibidem exige que los traslados entre regímenes pensionales sean libres y voluntarios, lo que ocurre cuando la manifestación de ese acto está precedida de un consentimiento informado del afiliado, que requiere de la participación activa de las administradoras pensionales, en cumplimiento de las obligaciones establecidas en diversos preceptos reglamentarios, como el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 4 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 4 y 12 del 720 del mismo año. Expone que la sentencia impugnada argumentó que su traslado era prohibido, al no contar con los 15 años de servicios cotizados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el simple traslado no es una pretensión de la demanda inicial.

Con ello, el juzgador ignoró, «de manera deliberada», que lo demandado nunca fue un traslado de los que fueron contemplados en los casos resueltos a través de las sentencias CC C1024-2004, CC SU062-2010 o CC SU130-2013. Ello, porque nunca se adujo que fuera beneficiaria del régimen de transición, ni por edad ni por tiempo de servicios, pues la solicitud de declaratoria de ineficacia del traslado se sustentó en la omisión de deberes de información y de buen consejo por parte de la administradora demandada.

Desde otra arista, acusa al Tribunal de haber dado por cumplidos los requisitos legales al momento de la firma del formulario de afiliación, al tiempo que consideró que a la Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 12 administradora no podía exigírsele, de manera retroactiva, efectuar proyecciones pensionales para el momento del traslado, pues esa obligación surgió con la Ley 1748 de 2014.

Sobre ese particular, hizo la siguiente manifestación: Sobre el particular, la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterada en señalar que cuando se analiza la eficacia o validez del acto de suscripción del formulario de vinculación o traslado a una Administradora de cualquiera de los regímenes del Sistema General de Pensiones, no es suficiente con otear de manera general los requisitos de validez que envuelven todos los actos jurídicos.

Por lo contrario la H. Corte establece que al tratarse de un asunto de alta complejidad técnica y de relevancia social, le corresponde a las Administradoras de Fondos Pensionales como entidades expertas en materia de Seguridad Social en Pensiones, ofrecer al afiliado, en su condición de lego en la materia, una asesoría integral. Así por ejemplo se puede citar el Radicado 46.292, dentro del cual en sentencia del 3 de septiembre de 2014, la H Corte explicó cuáles son los parámetros que debe cumplir la asesoría efectuada por las administradoras de pensiones a sus potenciales afiliados […] En ese orden de ideas el yerro del Tribunal se evidencia en dar un valor determinante al cumplimiento de los requisitos formales de la afiliación, dejando de lado las obligaciones de las administradoras respecto de los afiliados vigentes para el momento del traslado, y que se hayan (sic) expresamente establecidas tanto en el artículo 97 del Estatuto Orgánico Financiero como en los Decretos Reglamentarios 720 de 1994 y 656 de 1994.

Luego, apunta que, para el Tribunal, se presentó un «error de derecho» que no vicia el consentimiento, pues las consecuencias del traslado entre regímenes están contenidas en la ley, de manera que los errores en la interpretación de esta frente a los beneficios de cada esquema pensional o a las condiciones de acceso o de traslado no podían dar pie a la prosperidad de las pretensiones.

Ante ese razonamiento, el cargo indica que el negocio jurídico bajo estudio no Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 13 corresponde a uno de los que discuten intereses particulares u obligaciones pecuniarias, y, por el contrario: Se trata aquí de un asunto de importancia mayúscula, en donde lo que está en juego es el derecho fundamental a la Seguridad Social de la demandante, específicamente la posibilidad de acceder a una prestación pensional, y frente a la capacidad de mantener unos ingresos que le permitan durante su vejez tener una calidad de vida acorde y congrua respecto de la que ha venido disfrutando durante su vida productiva.

Conforme a la intelección que hace el Tribunal en su sentencia, se debería colegir que las administradoras de pensiones estarían exentas de brindar una asesoría suficiente a sus afiliados o potenciales afiliados, porque simplemente las características de los regímenes pensionales se encuentra en la Ley, constituyéndose de esta manera cualquier perjuicio derivado de la afiliación en un error de derecho, o en el mismo sentido que en estos casos simplemente no hay lugar a reclamos, porque la ignorancia de la Ley no sirve de excusa.

Si existe un error de los nominados por el Código Civil derivado de la omisión en la información por parte de la Administradora PROTECCIÓN S.A., de cualquier manera no podría calificarse como un error de derecho, sino que resultaría aplicable lo dispuesto en 1511 (sic) del nombrado estatuto, esto es, que en el caso se evidencia la existencia de un error de hecho sobre la sustancia o calidad esencial del objeto contratado.

Sin embargo, yerra el Tribunal porque lo que resultaba realmente relevante al proceso, consistía en establecer a ciencia cierta, si existió o no una información y una asesoría suficientes de parte de la Administradora COLMENA S.A hoy PROTECCIÓN S.A, al momento de vincular a la señora BERTHA JAIMES CARVAJAL cómo (sic) su afiliada, si siquiera le informó o no, las condiciones, características y riesgos de ambos regímenes del Sistema General de Pensiones, y las correspondientes ventajas o desventajas de efectuar el traslado de Régimen Pensional del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual.

Puede confrontarse el proceder del Tribunal frente a lo expuesto por la H. Corte Suprema mediante sentencia de casación laboral proferida dentro del Radicado 46.292 del 3 de septiembre de 2014 […] En cuanto a la aplicabilidad de la línea jurisprudencial de esta Sala, que el ad quem consideró inviable en este caso, Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 14 el ataque considera que, en la sentencia impugnada, el juzgador revocó la declaración de la ineficacia del acto de afiliación al RAIS pues dejó de aplicar lo dispuesto en los preceptos legales citados en la proposición jurídica, al justificar su decisión en que no se probaron unas condiciones especiales que en ningún caso establecen aquellas normas.

En contraposición, trae a cuento la providencia CSJ SL1452-2019, de la que afirma que aclaró que era innecesario que el afiliado tuviera causado o que estuviera próximo a causar el derecho pensional, para declarar la ineficacia del traslado, en caso de omisión de información por parte de la administradora de fondos de pensiones. Tras ello, dice que el fallo infringió directamente los preceptos indicados, porque una forma «de atentar contra la libertad de afiliación es omitir brindar información de vital importancia para que el afiliado tome su decisión de manera informada, conociendo las condiciones y diferencias, los riesgos, ventajas y desventajas de su traslado pensional».

Por otra parte, insiste en que las afiliaciones a cualquiera de los dos regímenes deben estar acomodadas a parámetros de consentimiento informado y que las administradoras tienen el deber de suministrar esa información y asesoría a sus potenciales afiliados. En ese sentido, cita la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Así, afirma que fueron determinantes para el juzgador unas situaciones que ya han sido dilucidadas por la Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 15 jurisprudencia de esta Corte, o que no son relevantes para la solución del caso, como el no contar con los requisitos para el simple traslado, señalados por la jurisprudencia constitucional; el cumplimiento de los requisitos formales de la suscripción del formulario de afiliación y su firma; la supuesta ausencia de un vicio del consentimiento; y, finalmente, supeditar la ineficacia de la afiliación a la existencia de una expectativa legítima de pensionarse o de un derecho pensional ya causado.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la providencia de segunda instancia de violar, por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4 y 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; 1502, 1508, 1509, 1510 y 1511 del CC; 2, 40, 51, 59, 60, 61 y 145 del CPTSS; 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 191, 193, 194, 196, 197, 199, 243, 244 y 250 del CGP, los de estos dos compendios normativos como violación medio.

Señala que esa vulneración tuvo lugar «[p]or manifiestos errores de hecho en la apreciación de las siguientes pruebas»: 1. La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a COLMENA S.A. hoy PROTECCIÓN S.A. suscrito por la señora BERTHA JAIMES CARVAJAL el día 6 de octubre de 1999 mediante el cual se trasladó al RAIS. 2. El interrogatorio de parte absuelto por la señora BERTHA JAIMES CARVAJAL (Prueba de confesión).

Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 16 3. El interrogatorio de parte que absolvió el Representante Legal de la administradora PROTECCIÓN S.A. (Prueba de Confesión) 4. Fotocopia de los avisos de prensa publicados por las Administradoras SANTANDER S.A. y PROTECCIÓN S.A., con ocasión de la Circular 12 de la Superintendencia Bancaria del 8 de enero de 2004.

Advierte que los errores de hecho en los que incurrió el ad quem fueron estos: 1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación de la señora BERTHA JAIMES CARVAJAL al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PROTECCIÓN S.A. constituyó un acto libre [y] voluntario. 2. No dar por probado, estándolo, que la afiliación de la señora BERTHA JAIMES CARVAJAL al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PROTECCIÓN S.A. no constituyó un acto libre y voluntario. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la hoy administradora PROTECCIÓN S.A. brindó a la señora BERTHA JAIMES CARVAJAL una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la hoy administradora PROTECCIÓN S.A. omitió brindar a la señora BERTHA JAIMES CARVAJAL una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional. 5.

Dar por demostrado sin estarlo que la señora BERTHA JAIMES CARVAJAL obtuvo información suficiente de su traslado a raíz [de] avisos de prensa publicados por las Administradoras SANTANDER S.A. y PROTECCIÓN S.A., con ocasión de la Circular 1º de la Superintendencia Bancaria del 8 de enero de 2004. En la demostración del embate propone que el Tribunal cometió los errores denunciados al manifestar que, en la asesoría brindada a ella, sí se le señalaron las condiciones, ventajas, desventajas, y riesgos de trasladarse de régimen pensional.

Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 17 El fundamento de tal conclusión lo sitúa en que el fallador consideró que del «formulario de afiliación a COLMENA S.A. hoy PROTECCIÓN S.A.» se podía inferir la entrega de información suficiente al momento de su traslado pensional, de modo que la administradora cumplió con los deberes legales y reglamentarios de información y asesoría frente a su afiliada.

Por otro lado, expone que el Tribunal, a partir del interrogatorio de la parte activa, encontró que ella confesó que conoció la información acerca de su traslado de régimen pensional. Además, a partir de la información publicada mediante avisos de prensa emitidos con ocasión de la circular 19 de la Superintendencia Bancaria, dedujo el juez de la alzada que aquella «fue o debió ser recibida» por la afiliada, con lo que tuvo la posibilidad de definir a qué régimen prefería quedar afiliada.

Seguidamente, expone que, del formulario de afiliación mediante el cual efectuó el traslado al RAIS, no se puede inferir que al momento de su vinculación a Colmena SA, hoy Protección, se le haya dado una información clara, veraz, completa y compresible sobre esa operación, ni tampoco que se le haya hecho entrega del reglamento de la administradora, ni de un plan pensional, como lo establece «el artículo XX (sic) del Decreto 656 de 1994», menos, el cumplimiento de ninguna otra obligación legal correspondiente a la AFP.

Precisa que el formato en comento contiene una leyenda preimpresa que hace referencia a la voluntad de información, pero lo cierto es que tal situación Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 18 no puede dar cabida a suponer, de manera fidedigna, la entrega tal información, cuando la misma actora, en sus respuestas al interrogatorio de parte, «en ningún momento confesó haber recibido información o asesoría sobre las desventajas de trasladarse de Régimen».

Luego de transcribir algunos apartes de esa diligencia, expuso estas consideraciones: Frente al Interrogatorio Absuelto por la señora BERTHA JAIMES CARVAJAL, al hacer un análisis completo de sus respuestas no se encuentra en ninguna de ellas que la recurrente confiese que se le brindó una información con condiciones, riesgos, ventajas y desventajas respecto de su traslado, o que se le haya entregado en algún momento un Plan Pensional o el Reglamento de la Administradora o se le haya indicado las condiciones propias de ambos regímenes.

En el presente caso resulta de mayor relevancia que se establezca de manera cierta qué información se brindó a la afiliada, señora BERTHA JAIMES CARVAJAL al momento del traslado. Situación que no tuvo en cuenta el Tribunal al dictar su sentencia, puesto que dio por confesión la referencia a la existencia de una reunión grupal de 15 minutos.

En referencia a este dislate se ha referido la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia CSJ. Rad. 46.292 del 3 de septiembre de 2014. […] A ello le agrega que esa posición jurisprudencial fue reiterada en «la sentencia proferida el 8 de mayo de 2019». Expone que, en este caso, el juzgador de segunda instancia le dio «un valor probatorio al formulario de afiliación a COLMENA S.A. hoy PROTECCIÓN S.A. que objetivamente no tiene».

Además, de una simple expresión genérica dedujo «la libertad de información de mi representada aun cuando de esta nada se desprende». Dada esa circunstancia, señaló que Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 19 el deber de los jueces es corroborar a ciencia cierta si lo expresado en los documentos corresponde a la verdad material de los hechos.

En cuanto a ese punto, mencionó la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 33083, sobre el alcance limitado que tiene el formulario de vinculación, en cuanto a su capacidad de demostrar la suficiencia en la información ofrecida al afiliado. En adición a este punto, expuso que el formulario de vinculación a la AFP no puede analizarse sin considerar el efecto de la ausencia de otros elementos que comprueben el contenido de «la letra menuda» de ese documento, y con mayor razón, cuando la jurisprudencia de esta Sala ha dispuesto «un traslado de la carga de la prueba que en atención a la responsabilidad del profesional, recae sobre estas administradoras, y por tanto, es a estas a las que les corresponde demostrar de manera fehaciente qué información le fue brindada a sus afiliados».

En suma, difiere del análisis del Tribunal en cuanto este encontró que la afiliación al RAIS, libre de vicios, quedó corroborada por una supuesta confesión de la actora, que resulta errónea, en tanto que el juzgador omitió establecer las consecuencias jurídicas adversas a la demandante o favorables a las llamadas a juicio. En el desarrollo de otro punto, advierte que el interrogatorio del representante legal de Protección, no valorado por el Tribunal, contiene una confesión relacionada con que, al momento de la afiliación, «no se le explicaron ventajas y desventajas del traslado pensional a la aquí Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 20 recurrente […], porque en su consideración no existen desventajas en ninguno de los dos regímenes», y porque extrajo que a quien quería afiliarse le correspondía observar las diferencias entre ambos modelos pensionales, lo que exoneraba a los promotores de las administradoras del deber de ofrecer esa información, creencia que es contraria a la jurisprudencia de esta corporación, cuando señala que dentro de los deberes de información y buen consejo de las administradoras se encuentra informar al afiliado acerca de las situaciones que le pueden resultar desfavorables como efecto del traslado, más aún, cuando este último es un lego en la materia.

VIII. RÉPLICAS Protección plantea que, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando un cargo se intenta por la vía directa, como ocurre con el primer embate, el recurrente está obligado a admitir, sin debatirlas, las conclusiones de carácter probatorio en las que el Tribunal hubiere asentado su decisión, por lo tanto, encuentra inadmisible controvertir los fundamentos probatorios de la sentencia impugnada a través de ese ataque.

A ello le suma que, de acuerdo con el artículo 61 del CPTSS, los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través el examen de las pruebas allegadas al expediente, de manera que, solo será viable la casación de la sentencia del juez colegiado cuando su análisis resulte caprichoso o absurdo, lo que estima que no sucedió en este proceso.

En consecuencia, estima que el primer embate propuesto está llamado a la derrota. Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 21 A continuación, propone que, para el Tribunal, siempre fue diáfano que no existieron vicios del consentimiento que afectaran la forma libre y voluntaria en la que la demandante decidió trasladarse de régimen pensional, argumento que ella no pudo controvertir con alegaciones eficaces en su segundo cargo.

Después, destaca que resulta sorprendente que solo «tantísimos años después del cambio de sistema pensional sea que la señora Jaimes Carvajal arguya que no fue informada satisfactoriamente sobre la consecuencia de sus actos» y más aún, cuando, según esta AFP, el objetivo real del juicio es el querer obtener un mayor beneficio pensional, una vez que la accionante se percató de que su derecho pensional en el RAIS resultaría distinto del que le podría brindar el RPMPD, hecho que se genera en contingencias económicas y financieras de público conocimiento, que están fuera del manejo de la administradora.

Añade a esa crítica que el Tribunal, acertadamente, expuso que la recurrente, a la fecha de su traslado al RAIS, no contaba con ningún tipo de derecho consolidado, ni siquiera con alguna expectativa de pensionarse en el RPMPD, de manera que la decisión del juez colegiado fue justa y ponderada. En cuanto a la inversión de la carga probatoria, anota que una negación indefinida como la de que no se recibió la información idónea, no puede convertirse en una patente de Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 22 corso para que los jueces adopten sus sentencias sin otro fundamento distinto a ella, y que condenen a las entidades del sistema de seguridad social en pensiones a reconocer las prestaciones imploradas, aun cuando el demandante no hubiese hecho esfuerzo alguno para demostrar la existencia del soporte de sus pretensiones.

Agrega que la diferencia entre las mesadas en el RAIS y en el RPMPD nació con la promulgación de la Ley 797 de 2003, ya que esta «rompió el equilibrio consagrado en la Ley 100 de 1993 cuando impidió el traslado para quienes les faltaren 10 o menos arios para cumplir la edad», conforme a una aclaración de voto emitida por este cuerpo colegiado «dentro del proceso con radicado interno No.68.852».

Otra razón de la opositora la cifra en que los artículos 12 de la Ley 100 de 1993 y 50 del Decreto 692 de 1994 dispusieron que quien cumpliera con los requisitos para trasladarse al RAIS no podía ser rechazado por las administradoras de pensiones, lo que implica que, con la firma del formulario libre de vicios del consentimiento, se cumplía con las exigencias legales para que fuera válido el traslado que la entidad estaba obligada a aceptar.

Incluso, advirtió que el artículo 47 de la Ley 1328 de 2009, consagró el régimen de protección al consumidor financiero, luego, solo desde entonces el deber de información se transformó en uno de asesoría o de buen consejo, lo que, en relación directa con el Sistema General de Pensiones, se reglamentó mediante el Decreto 2055 de 2010. Finalmente, alude a que, solo hasta la entrada en vigor de la Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 23 Ley 1748 de 2014, se creó el sistema de doble asesoría para el cambio de régimen pensional y que se le dio a esa tarea el carácter de requisito de procedibilidad para que operase el traslado.

Como último punto, trajo a colación la necesidad de declarar la prescripción en este caso, porque se trata de una figura de orden público que debe operar en situaciones como esta, pues, de otra manera: […] habría que cuestionarse acerca de “ qué seguridad jurídica tendría el ciudadano, al que se le impone que su acreedor tiene acciones imprescriptibles y que luego de satisfecha la obligación, en cualquier momento de la vida en que a éste se le ocurra, pueda cuestionar la forma en que se satisfizo la obligación”.

A su vez, la oposición de Colpensiones se basa en que el recurso no puede prosperar porque el traslado de la actora del RPMPD al RAIS obedeció a una decisión libre, voluntaria y sin presiones, pues en el acto de traslado se encuentra el formulario con la manifestación expresa de su elección del fondo privado para la administración de sus aportes pensionales.

Además, no se trajo prueba de que su consentimiento estuviere viciado de nulidad por falta de información, máxime cuando permaneció afiliada al fondo privado por largo tiempo, sin realizar reclamación o alegar inconformismo alguno. Dice que, al momento del cambio de régimen, esto es, para 1999, resultaba imposible a las AFP informar de forma detallada y precisa las conveniencias de pertenecer a un régimen o a otro.

A más de lo dicho, para ese entonces, a la Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 24 accionante le faltaban más de 18 años para cumplir exigencias pensionales y en ese año las administradoras no estaban obligadas a efectuar proyecciones de expectativa pensional, circunstancia que tan solo se dio a partir de la expedición de la Ley 1748 de 2014.

En cuanto a los efectos de la sentencia CSJ SL1452- 2019, señala que: […] si bien en múltiples ocasiones se presume la ausencia en el deber de información por parte de los fondos privados, ello no se convierte en un fallo que deba ser aplicado de manera igualitaria para todos los usuarios, en la medida que deben acreditarse al menos, que en efecto, no se tuvo la posibilidad de salir del supuesto error inducido.

La réplica considera paradójico que la actora, solo al momento de estar próxima a pensionarse, «y ante la “moda” de que todos los afiliados quieren cambiarse de régimen, diga que su traslado debe declararse ineficaz por no haber recibido la información pertinente». Por el contrario, opina que la demandante debe asumir las consecuencias de sus actos, más cuando firmó un documento en el cual constan puntualmente los efectos de la decisión. Así, no se trata de una usuaria que haya sido víctima de engaños por parte de los fondos privados de pensiones, puesto que permaneció en ese régimen por largo tiempo y no demostró, con pruebas concretas y específicas, que existieran engaños o vicios, sino que en el plenario hay certeza de que fue plenamente informada de las consecuencias del cambio y, aun así, determinó prudente llevarlo a cabo.

Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 25 IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5.º del artículo 90 del CPTSS.

En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal.

Por el Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 26 contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Con el fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia. Así, quien la formula debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que debe desplegar un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito.

En ese orden, por la seriedad de los fines que persigue el recurso, el impugnante ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. Asimismo, los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que el numeral 1.º del artículo 235 de la CP, le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia, la función de actuar como «tribunal de casación».

A tal efecto, la demanda de casación debe cumplir con las siguientes formalidades mínimas: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación; y (v) la expresión de los motivos de casación. Ahora bien, revisada la demanda extraordinaria, se evidencia que el primer cargo, que anunció su tránsito por la vía directa, emplea remisiones probatorias, como cuando invita a ver el contenido de las pretensiones iniciales, en tanto que el segundo exhibe similar defecto de técnica pues, Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 27 a pesar de haberse propuesto por la senda fáctica, se soporta en aspectos de índole jurídica, específicamente en criterios jurisprudenciales, con lo que desconoce que ambas vías no pueden combinarse en un solo ataque.

Sin embargo, se superarán esas falencias mediante el estudio conjunto de los ataques propuestos, en el entendido de que la mayor parte de sus argumentos se orientan a derribar la intelección normativa a partir de la cual se pronunció el juez de apelaciones. La decisión así adoptada es producto de un ejercicio de ponderación, con el que se busca determinar la vigencia equilibrada de los derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social (en particular, los que atañen a la libre elección de un régimen pensional), al compararlos con las reglas procesales que rigen el recurso de casación laboral —diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso—.

A partir de ese análisis, en este caso, se encuentra que estos preceptos deben ceder ante los derechos antes mencionados. Conforme a lo expuesto, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al interpretar que las normas aplicables no permitían invalidar el traslado al RAIS efectuado por la demandante en el año 1999, sin considerar la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Protección SA sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen.

Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 28 Dicho lo anterior, a pesar de que los cargos fueron dirigidos por vías disímiles, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que Bertha Jaimes Carvajal nació el 12 de enero de 1961, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, contaba con 33 años de edad; (ii) que se afilió al ISS el 1 de febrero de 1982; y (iii) que se trasladó al RAIS el 6 de octubre de 1999, a través de la AFP Colmena, hoy, Protección SA.

Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de la AFP de proveer información al momento de la afiliación al RAIS. En particular, deben considerarse los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197- 2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 29 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 30 De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 31 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 32 proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el compromiso que le correspondía asumir a la AFP accionada pues, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si quien se afilia alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 33 Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Protección SA y no de la recurrente. En tal sentido, ratifica la Sala que esa información debe ser clara y comprensible, como explicó esta corporación en la sentencia ya citada, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 34 afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho.

En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 35 en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Jaimes Carvajal se trasladó a Protección SA sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 36 de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte.

Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada, en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.

Además, Protección SA no trajo elementos de convicción que convenzan a la Corte de que le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen. Por consiguiente, se confirmará la declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a la AFP, llevado a cabo el 6 de octubre de 1999, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se movió al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones.

Por otro lado, se ordenará a Protección que traslade a Colpensiones todos los aportes que le fueron consignados, Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 37 junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración y pagos de pólizas de seguros, si hubo lugar a ellos, según los términos expuestos en sede casacional y con apego a la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

Por contera, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada. Por tal razón, habrá de modificarse la sentencia proferida en primera instancia, en cuanto en esta se decretó la nulidad de la vinculación a Protección, cuando lo apropiado era que el juez de primer grado declarara la ineficacia del traslado al RAIS.

En ese sentido, se tendrá en cuenta la enseñanza vertida en el pronunciamiento CSJ SL5280-2021: Ahora bien, como se analizó en casación, la consecuencia de las falencias en la información, que afectaron el traslado de la actora al RAIS y la debida configuración de su derecho pensional, generan la ineficacia del acto de traslado y no su nulidad, como lo determinó el juzgador de primer grado.

En este punto, se precisará el fallo apelado. Por otro lado, en lo concerniente a la prescripción de la acción para solicitar la ineficacia del traslado, esta corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede declarar esa excepción, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las pretensiones de carácter declarativo no son objeto de Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 38 dicha figura jurídica.

Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso: De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de ambas instancias estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BERTHA JAIMES CARVAJAL contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Radicación n.° 84926 SCLAJPT-10 V.00 39 En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO. MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá el 7 de noviembre de 2018, en cuanto a que lo declarado es la ineficacia del traslado a Protección. En todo lo restante, CONFIRMAR dicho pronunciamiento.

SEGUNDO. Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL1005-2022 Radicación n.º 84926 Acta 009 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente emitir una aclaración en cuanto al sentido de la providencia aprobada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por BERTHA JAIMES CARVAJAL contra la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos que discuten la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se restrinjan a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema Radicación n.° 84926 SCLAJPT-04 V.00 2 indicado, pues la administración de justicia no se limita a aplicar una postura, de manera indiscriminada, a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, he manifestado en salvamentos y aclaraciones previas que, en todos los casos se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, en primer lugar, desde el punto de vista del cumplimiento de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, en segundo lugar, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a verdaderos motivos que den lugar al quebrantamiento de las sentencias controvertidas.

No obstante, ahora encuentro necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional, que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

En ese sentido, la sentencia en comento se funda, no solo en argumentaciones técnicas, sino también en el principio de confianza legítima, que implica que las personas que acuden a la justicia encuentren la mayor seguridad posible en cuanto a cuál será el destino de sus planteamientos. Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Radicación n.° 84926 SCLAJPT-04 V.00 3 Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren conveniente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Por lo expuesto, en lo sucesivo se seguirá aplicando el precedente, aún en los procesos en los que los afiliados que piden la invalidez de su afiliación al RAIS no tengan derecho a beneficiarse del Régimen de Transición contemplado en la Ley 100 de 1993, en el entendido de que ellos también tienen derecho a que se les respete su voluntad de permanecer en uno u otro régimen, por supuesto, dentro de los límites que permitan las normas sustantivas que regulan ese derecho.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA