lo República de Colombia Colo Suprema de atilda Sala de aun* Laboral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1005-2020 Radicación n.° 62257 Acta 08 Bogotá, D. C., cuatro (04) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de marzo del 2013, en el proceso ordinario laboral que BLANCA LIGIA TOBóN TOBÓN, adelanta en su contra.

Se acepta el impedimento presentado por el doctor Fernando Castillo Cadena para conocer del presente asunto. Téngase como sucesor procesal de la AFP BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A Radicación n.° 62257 I.

ANTECEDENTES Blanca Ligia Tobón Tobón, promovió demanda ordinaria laboral contra la entidad BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías., a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, causada con el fallecimiento de Oscar Tulio Tobón Berrio; el auxilio funerario; los intereses moratorios; el retroactivo y la indexación. En respaldo a sus pretensiones esgrimió, que el 18 de junio de 1977, contrajo matrimonio católico con el señor Oscar Tulio Tobón Berrio; que convivió con él hasta el día del fallecimiento, es decir 27 de septiembre de 2007, y siempre dependió económicamente de este; que de esa unión nació Oscar Idelmer, Juan David y Andrés Mauricio Tobón Tobón, mayores de edad; que su cónyuge a la calenda del deceso se encontraba afiliado a BBVA Pensiones y Cesantías y cotizó para el Sistema General de Pensiones un total de 322 semanas, de las cuales 267.71 fueron al ISS, como así consta en la historia laboral, lo que corresponde a un 33.66% de fidelidad y; que por haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales, tiene derecho a un bono pensional tipo A, modalidad 1, recurso identificado con el No 29019309.

Señaló que la entidad accionada le negó la pensión deprecada, por no reunir los requisitos legales para acceder a dicha prestación, al no contar el causante con el 20% de fidelidad de cotización al sistema de pensiones; que su finado esposo en vida dentro de los últimos 3 arios, cotizó para la convocada 53.21 semanas, lo que le da derecho a la pensión 2 Radicación n.° 62257 que reclama; que sufragó los gastos exequiales del causante por la suma de $ 2.814.000, razón por la que el 10 de octubre de 2008, elevó solicitud de auxilio funerario a la convocada, negado por esta, al no cumplir el afiliado fallecido el requisito de fidelidad de cotización al sistema.

La entidad demandada, en su contestación, se opuso a las pretensiones de la demanda y aceptó la afiliación de Oscar Tobón, la calenda del fallecimiento, el vínculo matrimonial con la demandante, la procreación de Oscar Idelmer, Juan David y Andrés Mauricio Tobón Tobón, la negativa en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y el auxilio funerario reclamado, por no reunir el requisito de permanencia o fidelidad al sistema; la anterior afiliación y cotizaciones del causante al ISS.

No aceptó, que el fallecido fuera titular del bono pensional, por cuanto al 1 de abril de 1994, tenía a cargo del Seguro Social, menos de 150 semanas, y dijo no constarle la convivencia de la demandante con el afiliado ni su dependencia económica; como tampoco que la accionante cumpliera con los requisitos para adquirir la pensión solicitada.

Invocó como excepciones la ausencia de derecho sustantivo, pago y compensación, y la prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 18 Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2012, condenó a Radicación n.° 62257 la AFP a reconocer y pagar a la demandante, la pensión de sobrevivientes; un retroactivo por $ 34.128.870, liquidado desde el 27 de septiembre de 2007 hasta noviembre de 2012; así mismo dispuso, continuar pagándole a la actora a partir del 1 de diciembre de 2012, una mesada pensional equivalente a un salario mínimo legal vigente, reajustada anualmente con base en el aumento del mismo, sin perjuicio de la mesada adicional que se reconoce en el régimen de ahorro individual con solidaridad; el auxilio funerario y la indexación. Absolvió a la accionada de los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993; declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación presentado por la accionada, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. a través de sentencia de 19 de marzo de 2013, confirmó la decisión de primer grado. El juez colegiado fijó como problema jurídico, determinar si procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la actora, inaplicando el requisito de fidelidad de cotización al sistema de pensiones y si para que proceda el auxilio funerario es necesario que se acredite los requisitos para la pensión de sobrevivientes. 4 ID% Radicación n.° 62257 Al efecto, consideró que el precepto legal llamado a gobernar la controversia es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 de la Ley 100 de 1993, por ser la norma vigente al momento del deceso del afiliado -27 de septiembre de 2007-, la cual establecía que tendrían derecho a obtener la pensión de sobrevivientes los beneficiarios enlistados en ella, siempre y cuando el cotizante contara con 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento, requisito que encontró plenamente acreditado por el causante, en la historia laboral del NS, en la del BBVA, y en la comunicación de la demandada que obra a folio 20.

Refirió, que el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema, contenido en el artículo 12 fue declarado inexequible, de conformidad con la sentencia C-556 de 2009; que su aplicación contraria los postulados de progresividad, registrados en la Ley 100 de 1993; que el legislador no puede en ley posterior ordenar requisitos mayores a los establecidos en leyes de seguridad social; que tal requerimiento no podía exigirse, ya que si bien estaba vigente, al momento del fallecimiento del afiliado, lo inaplicó por considerarlo inconstitucional.

Frente a la compensación alegada por la convocada, indicó que ha constatado como así lo hizo el juez de primer grado, que no existe prueba fehaciente en el proceso que le hayan pagado a la actora suma alguna como devolución de aportes; y que, «una razón procesal adicional» para no referirse a Radicación n.° 62257 la excepción propuesta, es no haber sido materia de apelación. Respecto al auxilio funerario, señaló que de conformidad con el art. 86 de la Ley 100 de 1993, el único requisito para acceder a este, es acreditar haber cubierto los gastos de exequias del afiliado y no se encuentra supeditado a que el fallecido haya dejado causado el derecho.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que sea casada totalmente la sentencia acusada, y una vez constituida la Corte en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado y, en su lugar «dejar sin efecto las declaraciones, reconocimientos, concesiones y condenas impartidas por el Aquo, para, en consecuencia», absolver a la accionada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, «de acuerdo con lo planteado en la contestación de la misma, proveyendo en costas en lo que corresponda».

Con tal propósito, formula dos cargos, con apoyo en la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO 6 Radicación n.° 62257 Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, de los artículos 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo, 45 de la Ley 270 de 1996, literal b) del numeral 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible, y 288 de la Ley 100 de 1993; y por, la aplicación indebida del artículo 4 de la Constitución Política.

Para desarrollar el cargo, señaló que dada la vía escogida, no es objeto de discusión que el causante se hallaba afiliado al Fondo de Pensiones administrado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantía S.A.; y que, al momento del deceso, no contaba con la fidelidad del 20% en las cotizaciones entre la calenda del cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha del fallecimiento.

El reproche del censor se circunscribió, a que el Tribunal no debió dar una aplicación retroactiva a la declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia C- 556 de 2009, toda vez que materializó para la señora reconocimiento y pago de a través de ese desacierto, se Blanca Ligia Tobón Tobón el una prestación pensional de sobrevivientes, sin acreditar la totalidad de los requisitos exigidos que debía reunir el afiliado para el momento en que falleció, puntualmente, el referente al requisito de fidelidad al sistema general de pensiones, exigido por la norma.

Para respaldar su acusación, el recurrente citó y copió parte de la sentencia proferida por esta Corporación, CSJ 3 ag. 2009, rad. 33744, e igualmente hizo con el fallo C-973- 7 Radicación n.° 62257 04 de la Corte Constitucional, para manifestar que a través de la memorada sentencia, se declaró la inexequibilidad de la fidelidad de cotización para con el sistema, consagrada en el articulo 12 de la Ley 797 de 2003, y como el referido fallo no estableció que tal determinación tuviera efectos retroactivos, por ende, la aplicación de tal declaración de inconstitucionalidad produce efectos únicamente hacia el futuro, con lo que además adujo se vulneró el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Indicó, que el Tribunal incurrió en la infracción directa del articulo 20 de la Ley 393 de 1997, al no aplicar la Ley 797 de 2003, en la parte que consagraba el requisito de fidelidad en las cotizaciones, ya que no era posible que en el lapso en que ese precepto estuvo vigente, se predicara, respecto de él, la excepción de inconstitucionalidad, vulnerando así el articulo 4 de la Constitución Politica, posición que respaldo en la sentencias CSJ 27 de may. 2004, rad. 22109, y T-103 de 2010 de la Corte Constitucional.

Señaló que no desconoce los pronunciamientos que sobre el tema en particular ha proferido la Sala, razón por la que solicita un cambio de criterio. Para ello, aduce que las reglas aplicables sobre los efectos de las sentencias de inexequibilidad no es irrelevante, pues tiene relación directa con valores constitucionales como la seguridad jurídica y la buena fe.

De ahí que solamente la Corte Constitucional sea la encargada de establecer esos efectos. 8 Radicación n.° 62257 Finalmente, concluyó que la norma vigente al fallecimiento del causante lo eran los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, de modo que no podía el juez de apelaciones soslayarlos para concluir que se reunían los requisitos establecidos en ese precepto, esto es, obviar la exigencia de fidelidad en las cotizaciones; que acudir a principios que no pueden ser aplicables al presente asunto, constituyen una infracción directa del art. 288 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto advierte 'y ) precisamente para no faltar al principio de inescindibilidad, que se hecha de menos en la sentencia del Ad quem.

De haber tenido en cuenta ese precepto legal, el Tribunal no hubiera incurrido en la mixtura normativa que dio lugar al reconocimiento de la prestación debatida en el proceso". WI.CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 48 y 53 de la Carta Política y 45 de la Ley 270 de 1996, lo que llevó a infringir directamente los artículos 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo y literal b) del numeral 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible.

Para sustentar la acusación, refiere argumentos similares a los expuestos en el cargo anterior. Radicación n.° 62257 VIII. CONSIDERACIONES Se asume el estudio conjunto de los dos cargos, en virtud a que ambos están planteados por la vía directa, y se hallan soportados en el quebrantamiento de la misma normatividad, lo que además hace visible una sustentación con argumentos que comportan una identidad en su formulación. Descendiendo al caso en concreto y para efectos del estudio de la acusación, es claro para la Sala, que conforme a la vía de violación enunciada, no son objeto de discusión los siguientes hechos: (i) que Oscar Tulio Tobón Berrio, falleció el 27 de septiembre de 2007;

(ii) que Blanca Ligia Tobón Tobón es beneficiaria del causante, en su calidad de cónyuge (iii) que la norma vigente al momento del fallecimiento es la Ley 797 de 2003; iii) que el afiliado, cotizó más de 50 semanas en los tres últimos arios anteriores a su deceso; iv) que la pensión fue negada por la AFP, por no cumplirse con el requisito de fidelidad al sistema.

Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para otorgar la prestación pensional objeto de debate, teniendo en cuenta los efectos predicables respecto de la decisión adoptada por la Corte Constitucional a este respecto, en tanto es inaplicable la excepción de inconstitucionalidad a una controversia, cuyo hecho generador fue suscitado con anterioridad a tal pronunciamiento. 10 Radicación n.° 62257 En el anterior contexto, es deber de esta Corporación determinar la existencia del yerro atribuible al juez colegiado, toda vez que, mediante proveído del 19 de marzo de 2013, confirmó la decisión del juez de primer grado, en cuanto condenó a la accionada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes como cónyuge del señor Oscar Tulio Tobón Berrio, no obstante que, para la fecha del fallecimiento del afiliado, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era la normatividad vigente.

Al efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, contemplado en la normativa citada con precedencia, se estableció como una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente a su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constituciones, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad.

A este respecto, conforme al criterio de la Sala, la sentencia CSJ SL 1189-2018, reiterada en la CSJ-5L779 de 2018, hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente II Radicación n.° 62257 condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia 0-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercido de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.° de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir a la demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema, constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la defunción del afiliado, no obstante que tal acaecimiento se consolidara en virtud de la normatividad que habilitaba tal exigencia. Aunado a lo anterior, si bien es cierto, los planteamientos de la censura, se direccionan en cuanto a que la calenda en la cual se consolidó el fallecimiento, fue con anterioridad a la sentencia CC C-566 de 2009, que declaró la inexequibilidad de la disposición memorada, tales motivaciones resultan insuficientes para efectos de obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los argumentos ya referidos por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de 12 Radicación n.° 62257 la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento jurídico, y su consecuente inaplicación. En cuanto hace a la presunta transgresión del art. 20 de la L. 393/1997, importa precisar lo que esta misma Corporación ha indicado, entre otras, en la sentencia SL 13- 59-2019, en el sentido de en el sentido de que: esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento.

Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohibe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al del sub lite, en el que nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados y, en este orden de ideas, los cargos no tiene vocación de prosperidad.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la 13 Radicación n.° 62257 sentencia dictada el 19 de marzo de 2013, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA LIGIA TOB6N TOBÓN, en contra de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se dejó visto en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. (Impedido) ASTILLO CADENA de la Sala (E) IA DUEÑAS QUEVEDO 4103 P‘O.LA-co 14 Radicación n.° 62257 et 7S. JUANassisfark4,.- GAVIRIA Conjuez) iLJ QUIROZ ALEMÁN eL 15