República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n.° 46766 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL10043-2014 Radicación n° 46766 Acta 27 Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ADRIANA MARIA QUINTERO PULGARÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Décimo Cuarta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de abril de 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Adriana María Quintero Pulgarín llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobreviviente en su calidad de cónyuge supérstite en un 100% y de forma vitalicia; al pago de las mesadas pensionales comunes y especiales, indexadas desde el 23 de julio de 2006; los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio por los ritos de la iglesia católica con el señor Octavio de Jesús Zapata el día 22 de febrero de 1986 (folio 11), que compartió techo, lecho y mesa con su esposo hasta el momento de su fallecimiento ocurrido el 23 de julio de 2006; que de esta unión nacieron dos hijos hoy mayores de edad; que elevó petición ante la administradora de pensiones demandada solicitando la pensión de sobreviviente, que le fue negada mediante Resolución No. 001153 de 2007, aduciendo que el causante no había cotizado 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la muerte, aun cuando tenía 661 semanas cotizadas en toda su vida laboral; que la demandada le reconoció la indemnización sustitutiva por valor de $4.381.814; que la entidad accionada omitió aplicar el Decreto 3041 de 1966, ratificado por el acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990, normativas que consagran el derecho a la pensión de sobreviviente, cuando el causante y afiliado haya cotizado en los últimos seis años un total de 150 semanas, o 300 en cualquier tiempo; que el causante al momento del óbito había reunido los requisitos para que ella accediera a la pensión de sobrevivientes acudiendo al principio de la condición más beneficiosa.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no constarle ninguno de los hechos esgrimidos por el actor, que por ende deberían ser probados. En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, buena fe del seguro social, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas y falta de agotamiento de la vía gubernativa (fls. 22 al 24).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de marzo de 2009, condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 23 de julio de 2006, así como a cancelar un retroactivo desde esa fecha y hasta el 28 de febrero de 2009, en cuantía de $16.083.400,oo, y una mesada desde el mes de marzo de ese año por valor de $496.900,oo, con los incrementos legales; de igual forma, dedujo a favor de la actora los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y autorizó a la demandada para descontar de las condenas la suma de $4.381.814,oo cancelados a título de indemnización sustitutiva.

Impuso costas a la actora (fls. 35 a 45). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la entidad demandada, y revocó la de primera instancia, para en su lugar, absolver a la accionada de todas las pretensiones incoadas en su contra (fls. 52 a 57 del cuaderno del Tribunal). Adujo el Tribunal, que le asistió razón al recurrente al afirmar que fallecido el afiliado el 23 de julio de 2006, la norma aplicable era el artículo 12 de la ley 797 de 2003, que consagra como requisito mínimo, la cotización de 50 semanas dentro de los tres años anteriores de la fecha de la muerte; que al haberse declarado mediante Sentencia C 556 de 2009 la in constitucionalidad del requisito de fidelidad al sistema, se podía concluir, que cuando la muerte del afiliado hubiese ocurrido dentro de la vigencia de la citada ley, la entidad administradora debía reconocer la prestación siempre y cuando se cumpliera con los requisitos de fidelidad y el de las 50 semanas cotizadas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la muerte.

Precisó que tampoco podría concederse en este proceso el derecho deprecado en aplicación del parágrafo 1º del artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por la ley 797 de 2003, toda vez que no se demostró que el causante hubiere cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media para la pensión de vejez, al no haberse acreditado la fecha de nacimiento con el registro civil correspondiente, para efectos de determinar si era o no beneficiario del régimen de transición. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente “casación total del fallo recurrido, para que en sede de instancia, esa sala CONFIRME el fallo de primer grado. Se provea sobre costas” Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que oportunamente fueron replicados por la demandada.

VI. PRIMERO CARGO Textualmente reza: “Denuncio en la sentencia gravada, por la vía indirecta, aplicación indebida de los artículos 57 de la ley 2ª de 1984, 66 y 6ª del C.P.L.S.S. a consecuencia de lo cual se infringieron directamente los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990). 50, 141 y 142 de la ley 100 de 1993. Artículos 42, 48, 53 y 58 de C.N” Señaló como errores de hecho los siguientes: 1º.

No dar por demostrado, siendo evidente, que en el recurso de apelación, la apoderada solo planteó el asunto de que el asegurado fallecido no tenía la fidelidad con el sistema. 2º. Dar por demostrado, sin [no] estándolo, que la apodera [da] del seguro social cuestionó la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, base del fallo de primera instancia”.

Denunció como pruebas erróneamente apreciadas el recurso de apelación y sustentación (folios 46 y 47). En el desarrollo del cargo establece que Una desprevenida lectura del escrito con que el apoderado del Instituto demandado pretendió la sustentación del recurso de apelación, permite colegir que allí el impugnante circunscribió el recurso única y exclusivamente al argumento de que el asegurado fallecido no tenía la fidelidad con el sistema, argumentando que a más de no ser cierto porque ese no fue el motivo para que el Instituto de Seguros Sociales, negara la pensión, tampoco fue el fundamento en que se cimento el juzgado de primera Instancia para fulminar condena contra la entidad accionada.

Es que el apoderado del ISS tenía la carga procesal de debatir y cuestionar el argumento en que se había apuntado la sentencia del A quo, para que su acusación fuera eficaz, de cara al principio de consonancia que opera para el juzgador de segunda instancia. VII. RÉPLICA La oposición indicó la comisión de un yerro de carácter técnico, que impide la prosperidad del ataque, ya que pese a orientar la acusación por la vía indirecta, hace alusión a la infracción directa, modalidad que no es propia de esa senda de ataque.

Además advierte, que “el recurrente considera que el sentenciador de segundo grado apreció erróneamente el escrito de apelación, lo cual no es acertado, toda vez que el fallo del Tribunal es correspondiente con lo manifestado por el Instituto de Seguros Sociales en su apelación, en atinencia al principio de la consonancia.”, razón por la cual no resulta ser cierto que el recurso de apelación se argumentó exclusivamente sobre la falta de fidelidad del sistema.

VIII. CONSIDERACIONES Ninguna razón le asiste al recurrente en torno a las objeciones que le hace al cargo planteado, en el sentido de haber desbordado el Tribunal el principio de la consonancia previsto en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, bajo el argumento de asumir el estudio de la alzada respecto de puntos que no fueron atacados en el recurso, como lo fue la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que fue base del fallo de primer grado.

Así se afirma por cuanto, examinado el escrito que contiene la sustentación del recurso de apelación que interpuso la entidad demandada, visible a folio 46 y 47 del expediente, se observa que toda la argumentación que allí se expone tendiente a lograr la revocatoria de la sentencia de primer grado, gira alrededor del reproche que se hace respecto del cumplimiento de los requisitos establecidos legalmente para acceder a la referida prestación económica, y que dio por demostrados el primer sentenciador, pues a juicio del recurrente y como se dedujo en la Resolución del ISS, “… no se acreditó la fidelidad del fallecido pues no cotizó ninguna semana durante los tres últimos años y desde 1975 acreditó solo 531 semanas y arroja en total solo 661 semanas cotizadas, por lo cual como bien lo afirma el ISS solo se le permite la indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes”.

Conforme a lo anterior, si el impugnante pone de presente que el asegurado no satisfizo los requisitos para dejar a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, aludiendo el tema de la fidelidad al igual que el de densidad de cotizaciones que se exigen durante los tres (3) años anteriores, no hay duda que si está cuestionando el marco normativo que gobierna la prestación económica en controversia, y más concretamente, las preceptivas que le sirvieron de soporte al a quo para acceder a la pensión incoada, que fueron los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, a las cuales acudió en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Lo anterior por cuanto las exigencias a que se refirió el apelante, así no haya mencionado en forma explícita las disposiciones legales pertinentes, corresponden simple y llanamente a las que alude el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. De ahí que el hecho discutir el aspecto relacionado con el cumplimiento de las exigencias para merecer el derecho pretendido, poniendo de presente que son los previstos en la normativa aludida y no los que fijó el primer sentenciador, con ello se está controvirtiendo la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues no otra situación distinta puede inferirse del hecho de considerar que fue equivocada la disposición legal en perspectiva de la cual se dirimió la controversia sometida al conocimiento.

Así las cosas, surge con claridad meridiana que ninguna razón le asiste al recurrente al denunciar la equivocada apreciación probatoria de la pieza procesal constituida por el escrito que sustenta la apelación, en tanto que fue fiel a su real contenido, y por ende, también son infundados los dos yerros fácticos que le enrostra a la sentencia controvertida, pues contrario a lo que afirma el censor, el sentenciador de alzada sí limitó el estudio del recurso a los específicos puntos que planteó la censura y que se concretaron al tema de la normatividad aplicable al caso en estudio, al igual que al cumplimiento de los supuestos fácticos allí establecidos para que la demandante pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes pretendida.

Por lo advertido, el sentenciador de alzada no transgredió el principio de la consonancia establecido en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues tal como se dejó visto, el tema relacionado con la aplicación de la condición más beneficiosa que sirvió de soporte al a quo para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez, sí fue objeto de reproche en la alzada y, en consecuencia, esa circunstancia habilitaba al Tribunal para estudiar la apelación desde esa óptica.

En consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Lo planteó así: “ Denuncio en la Sentencia gravada, por vía directa, interpretación errónea del artículo 12, parágrafo 1º de la ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12,47,48, 50, 74, 141, 1442, 272 de la ley 100 de 1993. Artículos 48 y 53 de la C.N”. Indicó que no discute que el asegurado fallecido no alcanzó a cotizar las 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, ni 26 dentro del año anterior, y que no aplica al sub judice el principio de la condición más beneficiosa, por no haberse demostrado que tuviere la edad y semanas de cotización. Que no comparte el alcance que le imprimió el Tribunal al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, quien luego de transcribir el parágrafo 1º de dicha normativa, expresó: Como se ve, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, contempla varias hipótesis para que los derechohabientes accedan al derecho pensional solicitado, valga decir, las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso y la fidelidad, pero también la que se acaba de transcribir, es decir, haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media.

Cuando la norma habla de que el “…afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento…”, indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, se reitera al citado acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 36 de la Ley 100 de 1993 que exige como densidad mínima de aportes 500, porque con ese número de aportes se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos para hasta el año 2010 o hasta el 2014 según el caso, fecha última en que definitivamente fenece el régimen de transición pensional.

Tampoco es válido el alcance que el Tribunal le imprime a la normativa cuando afirma que el asegurado debió tener derecho a la pensión de vejez por el régimen de transición y además la edad legal para ello, porque ello no es lo que se colige de la norma y porque de ser así, es decir que el asegurado tuviere las 500 semanas en el período en que lo exige el Acuerdo 049 de 1990, porque en ese evento indubitablemente se trataría de un derecho adquirido a la sustitución pensional de la prestación a la que hubiera tenido derecho el cónyuge del actor, derecho ese inmutable, con la connotación de derecho adquirido y por ende protegido por el artículo 58 de la Constitución Nacional.

X. RÉPLICA En la oposición asegura que “ el Tribunal no interpretó erróneamente las normas que aduce la censura en la proposición jurídica del ataque, toda vez que de conformidad con la jurisprudencia reiterada de la H. Corte Suprema de Justicia consideró acertadamente que la norma aplicable al presente asunto era la ley 797 de 2003, en lo relacionado con la pensión de sobreviviente y no como pretende la actora el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad.

De manera, que el hecho que el ad quem, no haya interpretado las normas de la proposición jurídica de acuerdo a las pretensiones de la señora Adriana María Quintero Pulgarín, no significa que este haya incurrido en interpretación errónea alguna. XI. CONSIDERACIONES La acusación dirigida por la senda de lo jurídico, presupone que la impugnación comparte las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, lo cual inclusive pone de presente el impugnante en el cargo propuesto, por lo que son situaciones fácticas no controvertidas, i) el fallecimiento del asegurado ocurrido el 23 de julio de 2006, en vigencia de la Ley 797 del mismo año; ii) la condición de cónyuge supérstite de la demandante, iii) el hecho de que dentro de los 3 años anteriores a su muerte, el causante no cotizó las 50 semanas que exige el artículo 12 de la normativa en referencia, ni las 26 dentro del año anterior al deceso a que alude la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, la discusión estriba en la viabilidad de extender el alcance de la norma denunciada, aplicando al presente asunto lo que prevé el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en tanto que allí se prevé el derecho a la pensión de sobrevivientes cuando el afiliado haya cotizado el número mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de dicha ley.

Delimitado como quedó el tema puntual objeto de debate, debe destacarse que resulta infundada la acusación que propone la parte recurrente, en tanto que el sentenciador de alzada no solo sí tuvo en cuenta en su decisión lo que prevé el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sino que además fijó el alcance que corresponde a la norma, pues la negativa del derecho pretendido en aplicación de esa preceptiva, la hizo consistir en que “ no se demostraron los supuestos normativos allí previstos, concretamente, que el causante hubiere cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media para la pensión de vejez, al no haberse acreditado la fecha de nacimiento con el registro civil, si era beneficiario o no del régimen de transición, en caso afirmativo, cuál era el régimen pensional aplicable, etc”.

En virtud a lo anterior, le correspondía al impugnante desvirtuar por la vía indirecta que sería la adecuada, aquellos supuestos fácticos que sirvieron de soporte al Tribunal para negar la pensión de sobrevivientes a la luz del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como lo son, que el causante era beneficiario del régimen de transición a que alude la Ley 100 de 1993, para de esa forma acudir a lo que dispone el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, y que además, satisfizo las 500 semanas de cotización en los últimos 20 años anteriores a la muerte, ya que según el ad quem, solo contabiliza 464 semanas.

Como las anteriores conclusiones fácticas del Tribunal no fueron objetadas, a pesar de ser base esencial del fallo atacado en ese específico punto, se impone deducir que la sentencia recurrida debe mantenerse incólume con apoyo en esos razonamientos que no merecieron ningún reproche. Con todo se impone destacar, que con vista a la fotocopia de la cédula de ciudadanía del asegurado Octavio de Jesús Zapata Echeverry, este nació el 20 de julio de 1955, por lo que no tenía los 40 años de edad al 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, que era la edad requerida para ser beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la citada Ley.

Tampoco hay prueba de que hubiese ajustado 15 años de cotizaciones a la fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, lo que hace inviable dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. De colofón no existe prueba que acredite la cotización de 500 semanas entre el 23 de julio de 1986 y el mismo día y mes de 2006, esto es dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento del asegurado, que es la exigencia que trae el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la prestación económica implorada.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADRIANA MARÍA QUINTERO PULGARIN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.150.000,oo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 16