SL1004-2022 — Corte Suprema

SL1004-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Ley 100 de 1993Ley 1781 de 2016Ley 270 de 1996

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS, y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, manifestó lo siguiente: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”. Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra el censor, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el sentenciador debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA, y no del señor Andrade Palacios. A esto se agrega que, en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales. En tal sentido, se ratifica que la información debe ser clara y comprensible. De manera similar lo explicó esta corporación en la sentencia ya citada, donde puntualizó: “Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si el impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, bonos pensionales, así como los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades Tesis: «En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado. […] Así las cosas, al considerarse ineficaz la afiliación al RAIS del señor Andrade Palacios, por intermedio de Porvenir SA, realizada en el mes de junio de 1994, esta AFP deberá devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotizaciones y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar su historia laboral, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas, y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «En virtud de estos razonamientos, queda establecido que el actor se trasladó a Porvenir SA, sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste aquel hubiera firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación para que se configure la modalidad de interpretación errónea es necesario que el juez haya dado a la norma acusada un entendimiento alejado de su significado natural PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, el demandante reclamó, como pretensión principal, la declaratoria de nulidad de su afiliación al RAIS, realizada a través de la AFP Porvenir SA, y así la declaró el a quo en el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia. En razón a que las consecuencias que genera la nulidad de la afiliación, de un lado, y la ineficacia de la afiliación, de otro, son diferentes, y que desde el libelo genitor se alega el incumplimiento del deber de información a cargo de la AFP Porvenir SA, y su consecuencia es la declaratoria de ineficacia, de conformidad con lo previsto en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, esta es la que resulta procedente, y así habrá de declararse, respecto de la afiliación efectuada por el demandante al RAIS en el mes de junio de 1994; en ese aspecto se modificará la decisión de primer grado. Aquello implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que el actor nunca se movió al RAIS, o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta cuando los recursos que debe reintegrar el fondo privado se utiliza para el reconocimiento del derecho pensional con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida Tesis: «De igual modo y en virtud del grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones, en desarrollo del principio de sostenibilidad financiera del RPM previsto en el artículo 48 de la CP, la AFP Porvenir SA deberá devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al citado régimen (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, SL4062-2021). En esa medida, habrá de adicionarse el fallo de primer grado, concretamente en lo referente al ordinal tercero de la parte resolutiva, en el sentido de condenar a Porvenir SA a devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «Frente a la excepción de prescripción, ha de indicarse que Colpensiones argumenta que esta operó frente a cualquier derecho que eventualmente se hubiese causado a favor del actor, y que de conformidad con las normas legales y las pruebas aportadas al plenario se reconozca en la sentencia, causados con anterioridad a tres años, contados desde la presentación de la demanda, de conformidad con el arts. 488 del CST en concordancia con el 151 del CPTSS. Sobre el particular debe decirse que dicha excepción no está llamada a prosperar, la Sala considera que la acción de “ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible” (CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles; lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- Tesis: «Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene acompañada de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5.° del artículo 90 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación es necesario indicar la modalidad de violación que se invoca RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integralidad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación no es posible cuestionar la sentencia de primer grado salvo que se trate de casación per saltum RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «Con el fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia. Así, quien la formula debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito. En ese orden, por la seriedad de los fines que persigue el recurso, el impugnante ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. Asimismo, los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que el numeral 1.° del artículo 235 de la CP, le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia, la función de actuar como “tribunal de casación”. En efecto, la demanda de casación debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación; y, (v) la expresión de los motivos de casación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento y desarrollo lógico-jurídico, además de los requisitos formales RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación hacen parte del debido proceso constitucional, como derecho fundamental de quienes intervienen, y además, desempeñan un papel importante en la finalidad del recurso RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos -carga de la prueba-, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «Ahora bien, revisada la demanda extraordinaria, se evidencia que le asiste razón a Porvenir SA en su oposición, al menos frente al defecto de técnica que le reprocha al cargo primero, en que pese a haberse propuesto y estructurado por la senda fáctica, se hace alusión a aspectos jurídicos, como la inversión de la carga de la prueba en contra de la AFP demandada, ante la negación indefinida realizada en el libelo genitor, de que no se le dio información suficiente, desconociendo que ambas vías no pueden combinarse en un solo ataque». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación una prueba no puede acusarse de manera simultánea por falta de apreciación e indebida valoración Tesis: «Adicionalmente observa la Sala otra falencia técnica en lo que al primer embate se refiere, al relacionarse el interrogatorio rendido por la representante legal de la demandada, como prueba indebidamente valorada, y a la vez, como no apreciada. Sin embargo, se superarán esas falencias mediante el estudio conjunto de los ataques propuestos, en el entendido de que la mayor parte de sus argumentos se orientan a derribar la intelección normativa a partir de la cual se pronunció el juez de apelaciones». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si se acusa simultáneamente la aplicación indebida y la interpretación errónea, pero en el desarrollo del cargo se alude principalmente a un yerro hermenéutico de la norma, ha de entenderse que corresponde a esta última modalidad -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación, pues se invoca el derecho fundamental a la seguridad social Tesis: «La decisión así adoptada es producto de un ejercicio de ponderación, con el que se busca determinar la vigencia equilibrada de los derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social (en particular, los que atañen a la libre elección de un régimen pensional), al compararlos con las reglas procesales que rigen el recurso de casación laboral —diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso—. A partir de ese análisis, en este caso, se encuentra que estos preceptos deben ceder ante los derechos antes mencionados».

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1004-2022 Radicación n.º 82147 Acta 009 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PABLO TADEO ANDRADE PALACIOS contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

ANTECEDENTES Pablo Tadeo Andrade Palacios llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (en adelante, Colpensiones) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en lo sucesivo, Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 2 Porvenir SA), con el fin de que se declarara la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la segunda; y que por lo tanto, se encontraba válidamente afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por el primero. En consecuencia, pidió que se condenara a Porvenir SA, a registrar en el sistema de información, que la afiliación al RAIS fue nula por vicios en el consentimiento, así como a trasladar a Colpensiones la totalidad de la cuenta de ahorro individual; y a la segunda entidad, a activar la afiliación en pensión, así como a actualizar en su historia laboral las cotizaciones efectuadas al RAIS.

Sustenta sus pedimentos, en los siguientes supuestos fácticos: que nació el 17 de agosto de 1958; que cotizó en pensión al ISS por el Banco de Bogotá, desde el 21 de julio de 1980 hasta el 1.° de mayo de 1984, y de Construcciones C F Ltda. desde el 21 de febrero hasta el 12 de septiembre de 1989; que estuvo vinculado con el municipio de Condoto desde el 21 de diciembre de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1991; que el 7 de diciembre de 1992 empezó a cotizar para pensión a Cajanal, a través de la Dian; que en junio de 1994 se afilió a Porvenir SA, a efectos de vincularse al RAIS; que la citada AFP no le informó al momento de la afiliación, las implicaciones de trasladarse de régimen pensional, la naturaleza propia de ese régimen de capitalización, las desventajas, ni los distintos escenarios comparativos.

Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 3 Además, que la AFP conocía el promedio salarial sobre el cual cotizaba, previo a la suscripción de la afiliación a ella; que para esa época tenía como salario mensual la suma de $438.625; que durante la permanencia en el RAIS, nunca recibió asesoría profesional completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección del régimen pensional más conveniente; que por su propia cuenta, y a través de una asesoría particular y privada, se dio cuenta que había sido engañado para afiliarse al RAIS, y que había generado un conocimiento falso de la realidad; que el 31 de agosto de 2016 le solicitó a Porvenir SA, que procediera a anular su afiliación por vicios en el consentimiento, por ende, que trasladara sus aportes a Colpensiones, y que el 6 de septiembre de 2016 radicó ante esta última, la solicitud de activación de la afiliación al RPM, manifestando que había existido vicio en su consentimiento al momento de afiliarse al RAIS; y que ambas entidades dieron respuesta en forma negativa.

Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, las cotizaciones realizadas al ISS a través de los empleadores Banco de Bogotá y Construcciones C F Ltda., su vinculación con la Alcaldía Municipal de Condoto, las cotizaciones realizadas a Cajanal, su afiliación al RAIS en junio de 1994 y la solicitud de activación de la afiliación al RPM el 6 de septiembre de 2016.

Expresó que no le constaban los demás hechos. Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 4 Como excepciones propuso las de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Porvenir SA al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En lo referente a los hechos, aceptó los concernientes a la afiliación del demandante al RAIS en junio de 1994; el salario de aquel para ese momento; y la respuesta negativa dada ante la solicitud de nulidad de la afiliación por vicios en el consentimiento.

En cuanto a los demás, señaló que los asesores de la AFP siempre suministran toda la información y prestan la asesoría completa y necesaria a sus potenciales clientes y a los afiliados en relación con los productos y servicios prestados, las características del RAIS, el funcionamiento de dicho régimen, las diferencias con el RPMP, las ventajas y desventajas entre ambos, así como las implicaciones sobre el régimen de transición, la posibilidad de efectuar aportes voluntarios, la opción legal de retracto, entre otras, sin que de ningún modo se les instruya para engañar u omitir información. Como medios exceptivos propuso los de prescripción, «[…] de obligaciones laborales de tracto sucesivo», «[…] de la acción adjetiva que pretende atacar la validez de la afiliación»; falta de causa para pedir; inexistencia del derecho y de la obligación; buena fe; y, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada.

Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 18 de julio de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DEL TRASLADO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por la AFP Porvenir S.A., y con esto a la afiliación realizada en Junio de 1994.

SEGUNDO: Declarar que el Sr. PABLO TADEO ANDRADE PALACIOS identificado con C.C. No. 19.428,072 actualmente se encuentra efectivamente afiliado a la administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida -ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

TERCERO: ORDENAR a PORVENIR S.A. (sic) proceda a efectuar el traslado de los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y sus respectivos frutos e intereses del Sr. PABLO TADEO ANDRADE PALACIOS identificado con C.C. No. 19.428,072 a la Administradora del Régimen de Prima Media, Colpensiones, quien deberá proceder a aceptar dicho traslado sin dilación alguna.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES recibir el traslado de las sumas anteriormente descritas, reactivar la afiliación del Sr. PABLO TADEO ANDRADE PALACIOS y actualizar su historia laboral.

QUINTO: COSTAS de esta instancia a cargo de la demandada Porvenir S.A. Se fijan como Agencias en Derecho la Suma de $2.000.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta a favor de dicha entidad, a través de sentencia del 8 de marzo de 2018, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 18 de julio de 2017 por el Juzgado 33 Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por PABLO TADEO Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 6 ANDRADE PALACIOS contra (sic) ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en el sentido de NEGAR la nulidad de traslado del RAIS al RPM de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia a cargo de la parte demandante ante lo motivado. Estableció que el problema jurídico se orienta a determinar si procede o no la nulidad de la afiliación del señor Andrade Palacios, al RAIS. En cuanto a la forma como se ha desarrollado el tema relativo a la posibilidad de solicitar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, relacionó la sentencia de la Corte CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, reiterada en las SL 9 sept. 2008, rad. 31314 y SL 22 nov. 2011, rad. 33083.

Indicó que la corporación en casos especialísimos ha ordenado la nulidad de la afiliación, y dispuesto el retorno del afiliado del RAIS al RPM, haciendo valer la inversión de la carga de la prueba, al considerar que les corresponde a las AFP privadas demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente, con la situación pensional del interesado, «en o al momento de la afiliación», ello en el evento de que quienes demandaran fueren beneficiarios del régimen de transición, o de que se encontraran muy cerca de consolidar el derecho pensional; y, que así mismo ha procedido cuando con la decisión del traslado se coartó, limitó y restringió la posibilidad de acceder a la prerrogativa de la transición contemplada en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 7 Resaltó que los supuestos de hecho mencionados, son los que generan la fuerza gravitacional del precedente judicial; por tanto, la demostración de la similitud fáctica, es la que activa la inversión de la carga probatoria en estos asuntos. En consonancia con ello, advirtió que la subregla de la inversión de la carga de la prueba desarrollada por la jurisprudencia, no se constituye en una regla probatoria de carácter general, per se, aplicable en todos los asuntos, sino que en cada caso en particular debe advertirse esa situación, es decir, de su eventual procedencia, pues en el caso de que tales circunstancias no se presenten, deberá el interesado, si pretende la nulidad de la afiliación, demostrar que se incurrió en un vicio del consentimiento; advirtiendo que los hechos enrostrados frente a la posibilidad de pensionarse antes de tiempo, o que podría obtener la devolución de lo ahorrado en caso de no configurarse el derecho pensional, entre otros aspectos, no se constituyen en sí mismos como una razón suficiente para demostrar la invalidación de la afiliación, pues no resultan en estricto sentido legal, falsedades o informaciones erradas, pues justamente la Ley 100 de 1993 creó el RAIS con esas características, por lo que el sistema jurídico colombiano posibilita que eso sea así en ese régimen, sin que por ello se configure vicios en el consentimiento de quien suscribe libre, voluntariamente y sin presiones un acto jurídico de traslado de régimen, por consiguiente, este no da lugar a la anulación del mismo.

Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 8 Sostuvo que lo expuesto se corrobora con la reciente sentencia de la Corte CSJ SL19447-2017, en la que, en un especial caso, en que la demandante al momento de la afiliación al RAIS ya tenía cumplidos los requisitos de pensión. Luego aseveró que, en el caso concreto del accionante, aquel no era beneficiario del régimen de transición al momento del traslado al RAIS, a través de la AFP Porvenir SA —el 8 de junio de 1994—, por lo que estimó que, en ese contexto fáctico, no se activa la inversión de la carga de la prueba a su favor, en los términos indicados por la Corte, por lo que le correspondía al actor demostrar los vicios del consentimiento, conforme se alegó en el libelo genitor; para el efecto relacionó el art. 1508 del CC.

Concluyó que en el presente evento, si bien el demandante expuso en el libelo genitor que no se le brindó la debida información y asesoría, en donde se le manifestara lo concerniente a las ventajas y desventajas de pensionarse en uno u otro régimen, se tiene, de la suscripción de la afiliación visible de folio 139, que sí se realizó una asesoría respecto del nuevo régimen, atendiendo todo lo concerniente al reglamento del citado régimen pensional, al igual que expuso, que la suscripción de dicha afiliación la hizo en forma libre, espontánea y sin presiones, por lo que no se configuró un vicio del consentimiento.

Precisó que, si bien el señor Andrade Palacios, dijo en el interrogatorio, que en su afiliación al RAIS hubo falta de Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 9 información por parte de la AFP, y demás apreciaciones concernientes a la falta de asesoramiento al momento de trasladarse, tales aspectos se desvirtúan con el argumento referido, de que aquel al no ser beneficiario del régimen de transición, no tenía ninguna incidencia que se le brindara una información en lo relativo, pues esta calidad no la detentaba al momento del traslado.

Finalmente expresó que algunos de los reparos del actor con la falta de información veraz, en relación con que se podía retirar del sistema en el momento en que cumpliera los requisitos del RAIS, no son mentirosos o falaces, porque así lo prevé la Ley 100 de 1993, en consecuencia, no dan lugar a la invalidación de su traslado; siendo claro, que aquel corría con la carga demostrativa, en los términos del art. 167 del CGP, trayendo al proceso cualquier otro medio de convicción para demostrar que en la actuación de la AFP, al momento de su vinculación, se le dejó de brindar la información, que de haberse suministrado oportunamente, según su juicio, hubiese evitado su traslado de régimen.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 10 Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, a los que se oponen las demandadas, y que se estudian en conjunto, dado que persiguen un objetivo común y se sirven de argumentaciones complementarias.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes normas: […] los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 11 del Decreto 692 de 1.994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1.993; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990;

Acto Legislativo 01 de 2.005; 8 de la Ley 153 de 1.887; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Estas violaciones las atribuyó a los siguientes errores de hecho: 1. Considerar en contra de la evidencia, que dado que el demandante a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1.993 tenía menos de 15 años de cotizaciones y 35 años de edad, luego que no era beneficiario del régimen de transición. 2.

Considerar sin corresponder a la evidencia, que para que proceda la nulidad de una afiliación se debe tener una condición especial, poseer una expectativa legítima, un derecho consolidado o próximo a consolidarse y/o tener derecho al régimen de transición. Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 11 3. Considerar, en contra de la evidencia, que la expresión de voluntad que hizo PABLO TADEO ANDRADE PALACIOS en el año 1.994, se hizo cumpliendo todos los requisitos. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la administradora de pensiones a la que se afilió el señor Andrade en el año 1.994 suministró la información requerida en ese momento y que así lo reconoció el demandante al suscribir en forma libre el formulario de afiliación. 5. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado realizado por el demandante al régimen de ahorro voluntario no fue una decisión adoptada en forma libre y voluntaria. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir un engaño para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó el señor PABLO TADEO ANDRADE PALACIOS en el momento de suscribir el traslado de régimen está viciado. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que suscribió el señor PABLO TADEO ANDRADE PALACIOS, no fue libre, espontáneo y voluntario y en todo caso con conocimiento previo sobre los efectos que esa decisión provocaría en su prestación pensional, luego que si hubo una información engañosa que le fue suministrada al demandante. 9. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por el demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 10.

Considerar sin corresponder a la evidencia, que como el demandante no tenía una condición especial, no poseía una expectativa legítima, un derecho consolidado o próximo a consolidarse y/o no era beneficiario del régimen de transición, que no tenía ninguna incidencia en que no se le hubiese brindado explicación respecto de los eventuales derechos y/o beneficios.

Indica el censor, que aquellos se configuraron por la apreciación indebida del libelo genitor (f.° 2 a 21) y del escrito de contestación de demanda por parte de Porvenir SA (f.° 107 a 122); de la historia laboral (f.° 22 a 37 y 104); el formulario Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 12 de afiliación (f.° 38 y 139); y el interrogatorio rendido por el demandante el 10 de julio de 2017 (f.° 132).

Así como por la falta de valoración del «interrogatorio de parte de la representante legal de la demandada, audiencia del día 10 de julio de 2.017 –CD- folio 132». En su desarrollo señala el recurrente, que del interrogatorio rendido por la representante legal de la AFP Porvenir SA, aparecen con claridad las equivocaciones fácticas en que incurrió el sentenciador de segundo grado, dando cuenta de que la AFP no analizó su situación particular, y no estudió ningún documento para provocar su traslado, luego, no pudo trasmitir información de ninguna especie para conseguir correctamente su traslado, por lo que salta a la vista que no le hizo conocer los beneficios y los efectos que estimularía esa decisión; en lo concerniente realiza el análisis pertinente respecto de las respuestas dadas por aquella.

Insiste en que no existió ningún tipo de análisis o de estudio previo para provocar su traslado del RPM al RAIS, quedando al descubierto la falta total de la asesoría que correspondía; no se observa que se le hubiese indicado las ventajas y las desventajas que sufriría en su derecho pensional, y mucho menos se le hizo conocer la inconveniencia de cambiar de régimen pensional, de modo que las tareas exclusivas de la AFP fueron descuidadas por completo y, desde luego, debe concluirse que no existió la libertad y/o voluntariedad en el acto de traslado.

Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 13 Afirma que la representante legal, a pesar de no conocer o no constarle la información, aceptó que no existe documento alguno que verifique esos necesarios y especiales deberes, solo manifestó, creyendo que era suficiente, que con el formulario de afiliación se había ofrecido la ilustración pertinente para provocar el traslado; en cuanto a las ventajas que debía conocer, indicó que no fue testigo presencial, y que no podía expresar lo que le pudo decir el asesor; además, admitió que no se dejó constancia física de la información, y que los asesores trasmitían —supuso—, todos los datos por la capacitación que les brindaba la administradora.

Indica que la falta de estudio de ese medio de convicción, provocó los desaciertos protuberantes denunciados, por consiguiente, fluye de su contenido la evidencia incontrastable de que la AFP incumplió sus más elementales obligaciones, al no trasmitirle información veraz, oportuna y completa, en relación con los beneficios y sobre los efectos contrarios que le podía implicar el traslado al fondo privado de pensiones; de modo que al omitir la explicación correspondiente, puede deducirse que no hubo suficiente ilustración para que se trasladara de régimen pensional.

Igualmente arguye, que brota de esa misma prueba, que la única beneficiada con el traslado, fue la AFP Porvenir SA, conclusión que se deriva de la confesión antes referida, debido a que aquella sí analizó para la fecha de su afiliación, el salario que devengaba y el bono pensional proveniente del Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 14 ISS, así lo enseña la historia laboral, de allí su indebida apreciación. Entonces, agrega, la gestión con la que procedió el fondo de pensiones únicamente benefició sus propios intereses; pero para disimular el incumplimiento a sus deberes, hizo que el juez colegiado conjeturara en que no hubo engaño, y considerara erróneamente, que para el año de 1994 las AFP no tenían la obligación de realizar las proyecciones, siendo que, esos estudios son los que debieron presentarse en esa época, para provocar el traslado, estando entonces demostrado, que la única actividad que adelantó la administradora, fue la de generar o percibir el manejo de un título valor, y de captar el ahorro mensual sobre unas cotizaciones periódicas que le generaban una cuota de administración, pero con perjuicio para una persona afiliada al sistema de pensiones.

Expone que, de lo planteado, fluye, sin duda alguna, que la AFP Porvenir SA provocó los defectos que comprometieron su consentimiento, y, por ende, que omitió y faltó a sus deberes de asesoría, procediendo, en su afán de lograr el traslado, en forma totalmente contraria a las enseñanzas trasmitidas por la Corte; para el efecto relaciona la sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989.

Añade que las respuestas que se incluyeron en la contestación de la demanda, y con las que pretendió la demandada desmentir las afirmaciones indefinidas que se consignaron en el libelo genitor, quedaron devastadas con lo Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 15 confesado por la representante legal de Porvenir SA, debido a que allí admitió que únicamente reposaba en la entidad los formularios de afiliación, y que no existía ningún tipo de documento en el que se relacionaron los datos que tenía que conocer, intentando solo como referencia, indicar que los asesores eran personas capacitadas y que podían suministrar la información a los posibles afiliados; no obstante, esa confesión deja al descubierto que ese elemental deber se incumplió totalmente, ya que no se proporcionó documento alguno que acredite las labores de gestión e información debida, luego, no existe prueba de la ilustración que se le debió trasmitir en el momento del traslado, quedando comprobado, por lo tanto, el incumplimiento al deber de brindar información veraz, completa, oportuna, persuasiva y disuasiva para provocar, en forma libre y voluntaria el traslado al RAIS.

Manifiesta que como no está acreditado que se cumplieron todos los protocolos relacionados con la información que se le debía suministrar para no conducirlo por un camino equivocado, se establece, por consiguiente, que no se le trasmitió la orientación que debía saber, esto es, las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al RAIS, en consecuencia, erró en modo manifiesto el sentenciador, puesto que no milita en el expediente medio de convicción del que se pueda concluir que el traslado fue un acto libre y voluntario, equívoco con la categoría de protuberante; además, los formularios no permiten arribar a semejante apreciación. Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 16 Acto seguido sostiene que, si no existen los cálculos correspondientes, si no se elaboraron las proyecciones y no se establecieron las respectivas comparaciones, como mínima información entre uno y otro régimen pensional, no podía el ad quem comprender, sin incurrir en dislate evidente, que no fue víctima de engaño, cuando esa circunstancia provocó que su consentimiento hubiese quedado contaminado.

Advierte igualmente, que la negación indefinida con la que inició el libelo introductorio, en el sentido de que fue víctima de engaños, y que nunca se le informó sobre las implicaciones del traslado, desventajas, distintos escenarios pensionales y retracto, haciéndole creer, por el contrario, que le era más conveniente el RAIS, es un soporte que se encauza para indicar que trasmitió automáticamente la carga de la prueba a la AFP; por consiguiente, para despejar esa negativa le correspondía a la accionada, sin lugar a dudas, verificar que procedió conforme a sus deberes de administración, de gestión, de gerencia, de tutela, entre otras facultades, bien para persuadir o para desaminar, razón por la cual, como quedó verificado que aquella omitió por completo esos importantes deberes, y la necesaria y obligada labor de ilustración, quedan al descubierto las profundas equivocaciones del sentenciador de segundo grado.

Indica que, con todo, resulta totalmente disparatada la consideración del Tribunal, cuando no verificó que el problema que se puso en su consideración consistió en el hecho de no haber mediado ilustración en la decisión de Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 17 traslado, por no habérsele suministrado la información detallada y las consecuencias que acarreaba el traslado de régimen, así se verifica con el interrogatorio que absolvió la representante legal de la AFP Porvenir SA.

Referencia la sentencia de la Corte CSJ SL, 2010 (sin indicar día ni mes), rad. 12136, en la que se expuso que las administradoras de pensiones quedan obligadas a verificar la información antes de provocar un traslado, puesto que la simple suscripción de un formato preimpreso, no permite concluir válidamente si en verdad fue un acto debidamente informado, y, por ende, que tiene el carácter libre y voluntario.

Por último, menciona la sentencia CSJ SL1452-2019. VII. CARGO SEGUNDO Este embate denuncia a la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de las siguientes normas: […] el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. En su demostración sostiene, que el Tribunal intentando solucionar la controversia sometida a su Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 18 consideración, afirmó que las enseñanzas jurisprudenciales se construyeron para las personas que acreditaran requisitos de la transición y/o condiciones especiales.

Aduce que realizada la anterior precisión, se observa, que incurrió el sentenciador en el desatino de juicio denunciado, al razonar sin explicación alguna, que la duda, la ignorancia o la equivocación en la interpretación de una norma legal, constituye un error de derecho, y que esa situación no alcanza a viciar el consentimiento, olvidando, al parecer, que para que se proceda en debida forma, de acuerdo con los incisos tercero y cuarto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario que el afiliado se acoja voluntariamente; de modo que la misma ley exige como condición, que la decisión de traslado tenga el carácter de libre y espontánea, en consecuencia, se verifica el error intelectual enrostrado a la decisión impugnada.

Agrega que se configura la trasgresión denunciada, cuando el ad quem considera erróneamente que las enseñanzas trasmitidas sobre ese particular por la Corte, no se predican para las personas que tenían menos de 15 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, puesto que esa conclusi��n no se deriva de las guías judiciales; allí la corporación hace referencia al deber de obrar (administradoras de pensiones), conforme a las obligaciones que le son propias a ese tipo de sociedades, dilucidando, en el sentido que tales deberes las conminan a notificar toda la información que requiere un afiliado del RPM, cuando se le invita a trasladarse al RAIS, con el propósito de enaltecer que Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 19 esa decisión tenga la condición de libre y voluntaria, y no que pueda tener el carácter de un verdadero salto al vacío, carente de toda reflexión. VIII.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, las siguientes normas: […] del artículo 271 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. En su desarrollo señala, que el uso indebido de las normas del Código Civil, relacionadas en la proposición jurídica, provocó el desatino de juicio planteado, puesto que la decisión de traslado de un régimen a otro, debe seguirse conforme las voces de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, en forma libre y voluntaria; de modo que exige que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, luego, de incumplirse esa especial condición, la misma ley establece que el acto es ineficaz.

Afirma que si la decisión de traslado, por imperio de la ley, debe ejercerse en forma libre y voluntaria, ha debido la administradora de pensiones cerciorarse —puesto que sus deberes así se lo imponen—, de haber proporcionado toda la Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 20 información que correspondía al afiliado para que su decisión hubiese sido una potestad debidamente ejercida, adoptada por su propia cuenta y riesgo, esto es, un acto que no fue ciego, que aquella consultó el pensamiento, que provocó la reflexión requerida y, en todo caso, sin la intención de llevarlo a cabo en contra de sus propios intereses.

Advierte que si no existen los cálculos correspondientes, si no se elaboraron las proyecciones y no se establecieron las respectivas comparaciones, como mínima información, entre uno y otro régimen pensional, no podía el Tribunal comprender, sin incurrir en desacierto; de modo que ese correspondiente, necesario y obligado ejercicio de información, lo privó de toda asesoría y de los datos a los que tenía derecho conocer, de donde surge, sin ninguna dificultad, que se faltó al deber de gestión, siendo que la administradora como experta en esos precisos temas, bien hubiese podido determinar una expectativa probable para la fecha del reconocimiento pensional; luego de haber obrado conforme a sus cometidos, habría determinado los beneficios Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 21 que podría aprovechar, o avizorado la inconveniencia en el traslado que estaba provocando.

IX. RÉPLICA Porvenir SA afirma respecto del primer cargo, que basta con examinar en forma cuidadosa cada una de las pruebas señaladas por el impugnante como mal apreciadas, para entender la equivocación del embate en su intelección, lo que de paso deja sin base la hipotética comisión de los errores de hecho desatinadamente denunciados, y con ello, la posibilidad de que aquel prospere; además, aunque el ataque se formuló por la vía indirecta, se incluyó en ella consideraciones de naturaleza jurídica, como, por ejemplo, lo relacionado con la inversión de la carga de la prueba o la presunta desatención al precedente jurisprudencial, dislate con la fuerza requerida para dejarlo de lado.

En lo concerniente al segundo cargo, plantea que de la sentencia impugnada se infiere, que la evaluación de las pruebas realizadas por el juzgador de segundo grado, fue atinada, y de ello no brota un yerro con la fuerza requerida para casar la decisión, por ende, no puede triunfar; adicionalmente, como dicha decisión se apoyó en bases firmes de origen probatorio, como que le dio al demandante una ilustración suficiente para que cambiara de régimen pensional, y que no se comprobó la existencia de vicios del consentimiento, y el embate se dirige por la senda directa, tales deducciones se mantienen invariables, y por tanto, siguen sirviendo como soporte de la sentencia del ad quem.

Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 22 Por último, en lo relativo al tercer cargo, expone que se mencionó como modalidad de infracción de las disposiciones denunciadas, la interpretación errónea, no obstante que el juez colegiado en ningún momento las mencionó, y menos aún pudo darles un entendimiento ajeno a lo que se desprende de su contenido semántico; aparte de que es indudable que esa forma de violación de la ley, exige que el juzgador haya presentado una expresa intelección del precepto acusado, lo que no ocurrió en este caso, en el que ni siquiera se hizo alusión al parágrafo 2º del art. 1 de la Ley 860 de 2003.

Colpensiones alega que los cargos no están llamados a prosperar, pues de conformidad con las pruebas allegadas al plenario, se logra acreditar que se cumplieron los requisitos de hecho y de derecho para la afiliación realizada por el actor al RAIS. Expresa que el señor Andrade Palacios, se trasladó de régimen pensional, a la AFP Porvenir SA para el mes de junio de 1994, con el diligenciamiento del formulario respectivo, el cual tramitó de manera libre y voluntaria; y que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no consolidó una expectativa legítima para pensionarse bajo el régimen de transición, en los términos de dicha normativa.

En cuanto al argumento de no habérsele proporcionado por parte de la AFP una información completa y compresible acerca de su traslado, omitiéndole información sobre los riesgos que debía asumir, así como de las desventajas de Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 23 vincularse a aquella, indica que no es de recibo, pues de conformidad con el material probatorio, el actor se afilió en forma libre y voluntaria, y sin presión alguna, con la advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en el formulario de afiliación. Señala que el presunto vicio del consentimiento por error, es un argumento que carece de fundamento, pues aquel solo tiene relevancia jurídica dentro de sus límites bien circunscritos, pues incumbe al mismo interesado la obligación de comprometerse con una indagación cuidadosa de la situación concreta, el conocimiento o la previsión exacta de aquellas circunstancias de hecho que deben constituir la base de su determinación. Concluye que los argumentos del censor no están llamados a prosperar, porque en este asunto no se está ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez que la relativa a asesorarse, es del afiliado, y no es exclusiva del fondo, pues conforme lo ha indicado la ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, y, por tanto, no está en la esfera del control absoluto y exclusivo del fondo de pensiones.

X. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene acompañada de la doble presunción de acierto y Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 24 legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5.° del artículo 90 del CPTSS.

En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal.

Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 25 Con el fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia. Así, quien la formula debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito.

En ese orden, por la seriedad de los fines que persigue el recurso, el impugnante ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. Asimismo, los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que el numeral 1.° del artículo 235 de la CP, le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia, la función de actuar como «tribunal de casación».

En efecto, la demanda de casación debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación; y, (v) la expresión de los motivos de casación. Ahora bien, revisada la demanda extraordinaria, se evidencia que le asiste razón a Porvenir SA en su oposición, al menos frente al defecto de técnica que le reprocha al cargo primero, en que pese a haberse propuesto y estructurado por la senda fáctica, se hace alusión a aspectos jurídicos, como la inversión de la carga de la prueba en contra de la AFP demandada, ante la negación indefinida realizada en el libelo Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 26 genitor, de que no se le dio información suficiente, desconociendo que ambas vías no pueden combinarse en un solo ataque.

Adicionalmente observa la Sala otra falencia técnica en lo que al primer embate se refiere, al relacionarse el interrogatorio rendido por la representante legal de la demandada, como prueba indebidamente valorada, y a la vez, como no apreciada. Sin embargo, se superarán esas falencias mediante el estudio conjunto de los ataques propuestos, en el entendido de que la mayor parte de sus argumentos se orientan a derribar la intelección normativa a partir de la cual se pronunció el juez de apelaciones.

La decisión así adoptada es producto de un ejercicio de ponderación, con el que se busca determinar la vigencia equilibrada de los derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social (en particular, los que atañen a la libre elección de un régimen pensional), al compararlos con las reglas procesales que rigen el recurso de casación laboral —diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso—.

A partir de ese análisis, en este caso, se encuentra que estos preceptos deben ceder ante los derechos antes mencionados. Conforme a lo expuesto, el problema jurídico que abordará la Sala, consiste en determinar si se equivocó el juez plural al no declarar ineficaz el traslado al RAIS efectuado por el censor en el mes de junio de 1994, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 27 brindado Porvenir SA sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen; aspecto que sería suficiente para declarar aquella respecto del acto de vinculación en comento.

A pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que Pablo Tadeo Andrade Palacios nació el 17 de agosto de 1958, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones —1.° de abril de 1994—, contaba con 35 años de edad; (ii) que ingresó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida antes del 1.° de abril de 1994, realizando cotizaciones a Cajanal y al ISS; y, (iii) que se trasladó al RAIS en el mes de junio de 1994, a través de Porvenir SA.

Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS, y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, manifestó lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 28 Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 29 completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 30 Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 31 la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra el censor, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el sentenciador debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 32 precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA, y no del señor Andrade Palacios. A esto se agrega que, en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales. En tal sentido, se ratifica que la información debe ser clara y comprensible.

De manera similar lo explicó esta corporación en la sentencia ya citada, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 33 colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si el impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho. En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas, y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 34 cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que el actor se trasladó a Porvenir SA, sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste aquel Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 35 hubiera firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado.

Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, el demandante reclamó, como pretensión principal, la declaratoria de nulidad de su afiliación al RAIS, realizada a través de la AFP Porvenir SA, y así la declaró el a quo en el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia. En razón a que las consecuencias que genera la nulidad de la afiliación, de un lado, y la ineficacia de la afiliación, de otro, son diferentes, y que desde el libelo genitor se alega el incumplimiento del deber de información a cargo de la AFP Porvenir SA, y su consecuencia Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 36 es la declaratoria de ineficacia, de conformidad con lo previsto en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, esta es la que resulta procedente, y así habrá de declararse, respecto de la afiliación efectuada por el demandante al RAIS en el mes de junio de 1994; en ese aspecto se modificará la decisión de primer grado.

Aquello implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que el actor nunca se movió al RAIS, o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones. Así las cosas, al considerarse ineficaz la afiliación al RAIS del señor Andrade Palacios, por intermedio de Porvenir SA, realizada en el mes de junio de 1994, esta AFP deberá devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotizaciones y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros.

En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar su historia laboral, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada. De igual modo y en virtud del grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones, en desarrollo del principio de sostenibilidad financiera del RPM previsto en el artículo 48 de la CP, la AFP Porvenir SA deberá devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 37 invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al citado régimen (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, SL4062-2021).

En esa medida, habrá de adicionarse el fallo de primer grado, concretamente en lo referente al ordinal tercero de la parte resolutiva, en el sentido de condenar a Porvenir SA a devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Frente a la excepción de prescripción, ha de indicarse que Colpensiones argumenta que esta operó frente a cualquier derecho que eventualmente se hubiese causado a favor del actor, y que de conformidad con las normas legales y las pruebas aportadas al plenario se reconozca en la sentencia, causados con anterioridad a tres años, contados desde la presentación de la demanda, de conformidad con el arts. 488 del CST en concordancia con el 151 del CPTSS.

Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 38 Sobre el particular debe decirse que dicha excepción no está llamada a prosperar, la Sala considera que la acción de «ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible» (CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles; lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos.

Las costas de primera y segunda instancia a cargo de las demandadas; las que se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PABLO TADEO ANDRADE PALACIOS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Sin costas en el recurso extraordinario. Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 39 En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Se MODIFICA el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá el 18 de julio de 2017, en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación de Pablo Tadeo Andrade Palacios, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de Porvenir SA, en el mes de junio de 1994.

SEGUNDO: Se CONFIRMA en lo demás.

TERCERO: Se ADICIONA al ordinal tercero de la decisión, el siguiente inciso: CONDENAR a Porvenir SA a devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 82147 SCLAJPT-10 V.00 40 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL1004-2022 Radicación n.º 82147 Acta 009 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, como ponente de la decisión que se tomó, considero pertinente emitir una aclaración en cuanto al sentido de la providencia aprobada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por PABLO TADEO ANDRADE PALACIOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de marzo de 2018, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos en que se discute la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se Radicación n.° 82147 SCLAJPT-04 V.00 2 limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se limita a aplicar una postura, de manera indiscriminada y automática a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, he manifestado en salvamentos y aclaraciones previas sobre el mismo asunto que, en todos los casos se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, con los requisitos que para su admisión y estudio contiene el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. En primer lugar, desde el punto de vista del cumplimiento de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, en segundo lugar, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a verdaderos motivos que den lugar al quebrantamiento de las sentencias controvertidas.

A glosa de ejemplo de lo anterior y sin el ánimo de ser irrespetuoso o excesivo en el discurso, quiero plantear como en veces, como en este caso, se solicita desde la demanda inicial, la declaratoria de la nulidad del traslado y, sin que se hubiera estudiado en la fijación del litigio la corrección, los jueces de instancia y, más grave aún, la Corte, oficiosamente, declaran la ineficacia del mismo, sin parar mientes en que sus requisitos y consecuencias son diferentes.

También sucede que, planteados los cargos por una vía y argumentados por ella, o sin que se mencione, como violada Radicación n.° 82147 SCLAJPT-04 V.00 3 por el tribunal en cualquiera de las modalidades, norma sustancial del orden nacional que contenga el derecho pretendido, se termina salvando lo insalvable para proceder a conceder las pretensiones haciendo uso de la mala llamada flexibilización. No obstante, ahora encuentro necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional, que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

En ese sentido, la sentencia que se aclara se funda, no solo en argumentaciones técnicas, sino también en el principio de confianza legítima, que implica que las personas que acuden a la justicia encuentren la mayor seguridad posible en cuanto a cuál será el destino de sus planteamientos. Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Por lo expuesto, en lo sucesivo se seguirá aplicando el precedente, aún en los procesos en los que los Radicación n.° 82147 SCLAJPT-04 V.00 4 afiliados que piden la invalidez de su afiliación al RAIS no tengan derecho a beneficiarse del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, en el entendido de que ellos también tienen derecho a que se les respete su voluntad de permanecer en uno u otro régimen; por supuesto, dentro de los límites que permitan las normas sustantivas que regulan ese derecho.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA