SL1004-2021 — Corte Suprema

SL1004-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 797 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » FINALIDAD - El sistema general de pensiones tiene como fin canalizar la multiplicidad de regímenes dispersos, creando solo dos de carácter excluyente Tesis: «Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población de los riesgos propios del Sistema General de Pensiones (CSJ SL19447-2017). Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS - hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria, decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » CLASES DE REGÍMENES PENSIONALES - Los regímenes pensionales son dos: i) Régimen solidario de prima media con prestación definida y ii) Régimen de ahorro individual con solidaridad PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: “[…] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271. […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible dando a conocer sus beneficios e inconvenientes PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución de los valores que el fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales y los rendimientos e intereses causados Tesis: «La nulidad de traslado pensional es uno de los temas más litigados en la actualidad, pues un buen número de usuarios de la administración de justicia sostienen que las administradoras de pensiones no suministraron la información necesaria para poder tomar una decisión libre y reflexiva al momento de trasladarse entre regímenes. Respecto de las consecuencias de declarar la nulidad del traslado con ocasión del incumplimiento del deber de las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, reiterada en la CSJSL373-2021 donde se dijo: "La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones (CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083). Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales. Sobre el punto, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de las entidades: “(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente le perjudica”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «Ahora bien, en cuanto a la carga de la prueba respecto del deber de información, la Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quemm al no declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues se logró demostrar que la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «En relación con el ya mencionado deber de información el Tribunal conceptúo lo siguiente: [...] En el caso bajo examen, si bien obra el formulario de afiliación a ahorro individual suscrito el 12 de agosto de 1996 (f.º 21 y 22), no hay constancia de que Protección S.A. hubiese suministrado al afiliado información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que esa carga le correspondía a la administradora. Tampoco es admisible el argumento de que el afiliado firmó libre y voluntariamente el formulario de afiliación, pues como se explicó, esta decisión implica un conocimiento pleno de las consecuencias de dicha decisión, dado que, sin información suficiente no hay autodeterminación. Con esto claro, la Sala dará respuesta a dos interrogantes que emanan de este caso. El primero, tiene que ver con el valor de la reasesoría otorgada y, el segundo, con los efectos del traslado entre administradoras del Régimen de Ahorro Individual. [...] A efectos de aclarar el contenido de la reasesoría brindada por la sociedad demandada, se transcribe a continuación los apartes del documento (f.º 87 a 89) que fue enviado al impugnante mediante correo electrónico el 7 de noviembre de 2007 y en el cual se dice: [...] ». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Brindar el servicio de reasesoría al afiliado no sanea el incumplimiento de la administradora de pensiones de su deber de información por dos razones: la primera, porque el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica la pérdida de los beneficios derivados del régimen de transición y, la segunda, porque la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado no con posterioridad -un dato sólo es relevante y útil si es oportuno- Tesis: «El concepto de “reasesoría” no tiene una definición exacta en el diccionario de la Real Academía Española no obstante, la palabra asesoría significa “Servicio profesional de información y consejo en materia especializada”, mientras que el prefijo “re” se entiende como “repetición” por lo que puede concluirse para este caso que “reasesoría” hace referencia a volver a suministrar una información técnica sobre las ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional. [...] A pesar de que la administradora le brindó al afiliado una reasesoría en los términos antes citados, la Sala considera que este mero hecho no tiene la vocación de subsanar el incumplimiento de su deber de información, dado que el monto de la pensión no es el único dato sobre el cual el afiliado funda su decisión, ya que existe otra información relevante que puede influir en esta tal y como se muestra a continuación: El haber patrimonial de los aportes: en ahorro individual, el afiliado posee una cuenta que forma parte de su patrimonio mientras que en prima media no existe patrimonio individualizado de cada aportante puesto que todas las cotizaciones van a un fondo común pensional público que financia las pensiones de todos los que se encuentran en ese régimen. Los excedentes de libre disponibilidad: es una posibilidad que tiene el afiliado al momento de pensionarse dado que puede optar por recibir una pensión de vejez más baja a cambio de obtener que de su cuenta individual se le entregue un excedente que se liquida con base en un cálculo actuarial que tiene en cuenta el IBL a esa fecha mientras que en prima media eso no es posible porque las cotizaciones van a un fondo que financia todas las pensiones de sus afiliados. La edad de pensión: en el Régimen de Ahorro Individual es posible pensionarse antes de los 62 años debido a la suficiencia de capital ahorrado en la cuenta individual que financie al menos una pensión de 110% del salario mínimo vigente. En el Régimen de Prima Media debe cumplirse inexorablemente la edad pensional como requisito de la ley para pensionarse por vejez. El número de semanas necesarias: en ahorro individual, el derecho para pensionarse por vejez se mide por el capital acumulado en cuenta, sumado el bono pensional y los rendimientos obtenidos durante su permanencia en cuenta, más los aportes voluntarios que pueda ahorrar el afiliado cotizante, en tanto en el otro régimen esto no es posible puesto que debe cumplirse con el requisito mínimo de 1300 semanas. Las consecuencias del no cumplimiento de los requisitos: cuando esto sucede en la administración privada, el afiliado tiene derecho a la devolución del saldo acumulado en cuenta junto con sus rendimientos y el bono pensional, si tiene derecho a ello. En cambio, en prima media el cotizante recibe una indemnización sustitutiva que es inferior a la ya mencionada opción. El destino de los aportes cuando el afiliado fallece y no hay beneficiarios: en el régimen de las administradoras privadas, si el afiliado fallece y no tiene beneficiario de su pensión, los dineros que permanecían en la cuenta individual incluyendo el bono pensional del afiliado, se suman a la masa herencial; en cambio, en el régimen administrado por Colpensiones esta posibilidad no existe, pues en tal caso, simplemente las cotizaciones efectuadas en vida del afiliado forman parte del fondo común pensional para cumplir con el principio de solidaridad. Por esta razón, no es de recibo para la Sala la argumentación esbozada por el Tribunal en cuanto a que la reasesoría subsanó la falta de información brindada al momento de la afiliación, pues se insiste, el cotizante no puede tomar una decisión informada basándose únicamente en la comparación del monto de la pensión de vejez que fue el único dato relevante que Protección S.A le suministró a Jorge Alonso Beltrán Giraldo. Al respecto en la sentencia SL1688-2019, la Sala adoctrinó: “Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información (Subraya la Sala). Por otro lado, no es de recibo el planteo de Protección S.A., cuando sostiene que una vez realizó la reasesoría, Myriam Arroyave Henao no mostró interés en la ineficacia de la vinculación al RAIS, al conservar su status de afiliada durante un tiempo. Se dice lo anterior ya que la sugerencia de Protección S.A. de regresar al RPMPD, se produjo el 26 de noviembre de 2003, y el formulario para la nueva afiliación al ISS se diligenció el 14 de enero de 2004 (f.° 97), es decir, la interesada no dejó transcurrir dos meses desde que recibió asesoría. Por lo demás, este lapso es razonable, pues dada la relevancia de esta determinación, era natural que la accionante se tomara un tiempo de reflexión, buscara información y consejo profesional para, finalmente, adoptar su elección. En conclusión, la AFP incumplió su deber de información y, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida y, por tanto, no perdió los beneficios del régimen de transición". Nótese que un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga en su día, pierde su utilidad, y ello equivale a la ausencia de información toda vez que el deber que le asiste a las sociedades administradores de pensiones se juzga al momento del acto jurídico del traslado y no con posterioridad a éste (SL1688-2019) Por otro lado, tampoco es cierto el planteamiento del Tribunal cuando sostiene que una vez la administradora realizó la reasesoría, Jorge Alonso Beltrán Giraldo no mostró interés en regresar a Colpensiones al conservar su status de afiliado en ahorro individual durante un tiempo». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - El traslados que con posterioridad hagan los afiliados en ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales Tesis: «iii.ii ¿El traslado horizontal dentro del régimen se entiende como una ratificación del deseo de permanecer en él? En cuanto al cambio de administradora, esta Corte ha establecido que el cambio no tiene como fin ratificar o darle validez al traslado de régimen que el afiliado realizó sin contar con la información veraz y suficiente que debió proporcionar la administradora de pensiones en su debido momento. Al efecto se recuerda, que la Sala en diferentes pronunciamientos ha señalado que la falta de información no se subsana con los traslados que con posterioridad hagan los afiliados en ahorro individual, tal como se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, cuyo texto señala lo siguiente: “La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. “Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] “No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. “Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala). Con base en lo anterior, se equivocó el Tribunal al afirmar que, con el traslado de Protección S.A. a Colfondos S.A., era claro el deseo del señor Beltrán Giraldo de seguir en el Régimen de Ahorro Individual, pues conforme a la jurisprudencia anteriormente citada, en manera alguna puede aceptarse que el cambio de entidad subsane la nulidad del traslado, producto de la falta de información veraz y suficiente por parte de Protección S.A. Si bien esta Sala ha sostenido en otras oportunidades que, con base en los actos de relacionamiento no se decreta la nulidad de traslado de régimen cuando se evidencian diversos cambios horizontales de administradora no sobra recordar que también se ha advertido que estas discusiones tienen un componente casuístico tanto de los elementos particulares de la situación en discusión como de los fundamentos de los jueces de instancia (CSJ SL4934-2020 y SL3752-2020). En este sentido resultan coherentes y compatibles los argumentos expresados en oportunidades anteriores con la actual, así lleven a resultados diferentes». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por lo tanto se deben retrotraer sus efectos Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación del señor Beltrán Giraldo al Régimen de Ahorro Individual y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer sus efectos, dando lugar a que se considere que sigue estando vinculado al Régimen de Prima Media». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social -la prescripción no es de aplicación automática- Tesis: «Frente a la excepción de prescripción, cabe recordar que ésta se configura por la inactividad del beneficiario durante el lapso consagrado en la ley del ejercicio de la acción, haciendo presumir el abandono del derecho; y se justifica en tanto se pretende que las relaciones jurídicas no se mantengan inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas en el tiempo se solucionen, por esta razón se le limita el derecho de acción para que sea ejercido en un término razonable en aras de la seguridad jurídica. Sin embargo, debido a que este tipo de traslado de régimen pensional se trata de un aspecto innato o intrínseco al derecho a la pensión, es imprescriptible. Además de lo anterior, la existencia jurídica de un supuesto fáctico es susceptible de demandarse en cualquier tiempo, pues deriva del ejercicio del derecho público de acción, de allí que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello, como lo serían las mesadas pensionales no reclamadas dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que la sentencia que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es constatar un estado de cosas, tal acción por esta razón también es imprescriptible. Al respecto, en la sentencia CSJ SL1689-2019 se adoctrinó: "Entonces, desde un enfoque material y en respeto de los parámetros aludidos ya adoptados por la Sala frente a los asuntos pensionales, es lógico concluir que la ineficacia de traslado de régimen pensional, también goza del carácter de imprescriptible, en la medida que su declaratoria, le permitirá al peticionario obtener la satisfacción de un derecho que comparte esa misma condición y cuya protección real y efectiva, conlleva el cumplimiento de los objetivos que legal y constitucionalmente caracterizan a un Estado social de derecho. Sumado a lo anterior, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración. De allí que sea viable la declaratoria de una situación jurídica y, a continuación, declarar prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento"». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La administradora de pensiones del régimen de ahorro individual tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor que fue anulada, con todos sus intereses y rendimientos que se hubieren causado Tesis: «Por otro lado, se ordenará a Colfondos S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y con apego a la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «En relación con lo manifestado por las opositoras, es cierto que en el alcance de la impugnación se solicita dejar sin efecto la decisión del Tribunal para que la Corte “[…] en sede de instancia, dicte una sentencia sustitutiva conforme a los hechos y acceda al petitum de la demanda”. Es decir, no se precisa si se debe confirmar, revocar o modificar el fallo del juez. Es cierto que sería deseable una argumentación más ordenada que sustente el recurso, sin embargo, estos defectos no impiden su estudio en virtud de la flexibilización de la técnica de casación que viene acogiendo la Sala, ya que puede entenderse sin mayor dificultad que el casacionista solicita casar la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se revoque el fallo absolutorio del juzgado, que le resultó desfavorable».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1004-2021 Radicación n.º 72930 Acta 006 Bogotá D.C., primero (1º) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE ALONSO BELTRÁN GIRALDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de junio de 2015, en el proceso adelantado contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

ANTECEDENTES Jorge Alonso Beltrán Giraldo demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), a Colfondos S.A. Pensiones y Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 2 Cesantías (en adelante Colfondos S.A) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado efectuado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad y que se condenara, […] a devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, todos los valores que hubieren recibido con motivo de la afiliación del señor JORGE ALONSO BELTRAN (sic) GIRALDO, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los (sic) dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Respaldó sus pretensiones señalando que nació el 4 de enero de 1956; que se afilió al Instituto de Seguros Sociales ISS el 23 de junio de 1982 donde cotizó 739,29 semanas; que en agosto de 1996 se afilió a Protección S.A., inducido a error por parte de esta sociedad, comoquiera que no le fueron explicadas las consecuencias de cambiarse de régimen pensional.

Agregó que el 1° de noviembre de 2010 se trasladó a Colfondos S.A., entidad que tampoco le brindó ninguna asesoría acerca del cambio de Administradora (AFP). Al contestar la demanda, Protección S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, advirtió que sus asesores le suministraron al demandante información exacta y veraz sobre las consecuencias del cambio de régimen y agregó que la afiliación fue producto de la decisión libre y voluntaria, tal y como consta en el formulario de la solicitud.

Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 3 Añadió que el 13 de noviembre de 2007 el accionante recibió una «reasesoría» por parte de la AFP en donde éste último aseguró ser consciente que tenía hasta el 3 de enero de 2008 para volver al Régimen de Prima Media. En su defensa, propuso las excepciones que denominó falta de legitimación por pasiva, declaración de manera libre y espontánea del demandante al momento de la afiliación, buena fe y prescripción. Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, sostuvo que entregó toda la información requerida al demandante para realizar su traslado dentro del Régimen de Ahorro Individual, de forma que este cambio fue de manera libre y espontánea. Presentó las excepciones de validez de la afiliación al Régimen, buena fe e inexistencia de engaño o indebida asesoría. Por su parte, Colpensiones se opuso a las pretensiones.

Sobre los hechos explicó que no le constaban la mayoría y que el señor Beltrán Giraldo no tenía derecho a pensionarse bajo el régimen de transición. Presentó las excepciones de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido y buena fe.

Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado15 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de junio de 2015, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a las demandas (sic) SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA (sic) PROTECCIÓN S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda por el señor JORGE ALONSO BELTRÁN GIRALDO, conforme lo expuesto en la parte motiva.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 24 de junio de 2015, confirmó en su integridad la decisión del Juzgado. Estableció como problema jurídico determinar si la afiliación de Jorge Alonso Beltrán Giraldo a Protección S.A. es nula y si procedía su regreso a Colpensiones junto con la devolución de todos los valores que haya recibido como producto de la afiliación. Señaló que, si bien Protección S.A. no le informó a Jorge Beltrán las consecuencias del traslado al Régimen de Ahorro Individual al momento de la afiliación, ésta sí le brindó una «reasesoría» pensional el 13 de noviembre de 2007 realizándose una simulación de su pensión una vez alcanzara los 62 años, comparando ambos regímenes.

Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 5 Indicó que el demandante sabía que «[…] en el RAIS su mesada sería de $2.727.182 mientras que en el de prima media la misma equivalía a $4.730.338, situación que fue de conocimiento del actor quien plasmo (sic) su firma en dichos documentos y sobre los cuales no se presentó ningún tipo de tacha». Sostuvo que Protección S.A. le informó que tenía como fecha límite el 3 de enero de 2008 para volver a trasladarse a Colpensiones, sin embargo, éste en lugar de regresarse a Prima Media se trasladó a Colfondos en septiembre de 2010, siendo claro su deseo de continuar en Ahorro Individual.

Agregó que como el accionante no era beneficiario del régimen de transición, en caso de trasladarse de régimen debía pensionarse bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993 modificada por la 797 de 2003, o sea, a los 62 años de edad por lo que tenía hasta el 3 de enero de 2008 para transferirse a Colpensiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga el recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 6 Se pretende que la Corte case la decisión del Tribunal, para que, en sede de instancia, «[…] dicte una sentencia sustitutiva conforme a los hechos y se acceda al petitum de la demanda». Con tal propósito, formula dos cargos que son replicados y se resuelven de manera conjunta.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de quebrantar, […] por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 2° de la ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993; ley 797 de 2003, Artículo 9°. modifica el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, articulo 177 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo.

Relaciona como errores de hecho los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el traslado del señor JORGE ALONSO BELTRAN (sic) GIRALDO al RAIS, aduciendo que previo a que venciera el plazo para devolverse al RPM, si (sic) le informó cuál era su situación pensional si seguía en RAIS. 2. Por tener un hecho por establecido, sin que sea así, de que el demandante tuvo conocimiento, quien de manera libre y espontánea decidió continuar en el mismo. 3.

Dar por establecido, sin estarlo, que el demandante recibió información cuando en efecto no la tuvo. Señala que los errores se deben a una equivocada valoración probatoria, […] toda vez que los documentos que obran en el plenario a (fls.87, 88 y 89) no son claros en su valoración como debía el Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 7 deber (sic) de ser, dado que inicialmente se puede mencionar el primer folio que es de fecha 13/11/2007, el segundo folio no contiene fecha de emisión y entrega, si fue antes o después de 10 años y el tercer folio es de fecha 07/11/2007.

Sostiene que el Tribunal realizó una valoración superficial de las pruebas allegadas al proceso y que no profundizó sobre si la reasesoría brindada por Protección S.A. en el 2007, realmente contenía toda la información que requería la decisión de regresar al Régimen de Prima Media. Lo anterior teniendo en cuenta que ésta se realizó mediante correo electrónico y, no bastaba con calcular el monto de su mesada en ambos regímenes ya que la demandada debió informarle las consecuencias del traslado del ISS al Régimen de Ahorro Individual por lo que no se cumplió con el deber de información. Indica que existe error al establecer que con la reasesoría se le informó que era más beneficioso trasladarse a Prima Media, que tenía pleno conocimiento de la situación y que a pesar de ello, no regresó a Colpensiones.

La realidad era que no contaba con la información clara y precisa que le ayudara en la toma de su decisión, y por este motivo la aplazó. Insiste en que si bien la entidad administradora le informó el valor de su mesada en 2007, no recibió una asesoría adecuada al momento de su afiliación a Protección S.A., sobre las consecuencias del cambio de régimen, en particular sobre el hecho que el monto de la mesada calculada no era definitivo y que estaba sujeto a los Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 8 rendimientos del capital que podían variar de acuerdo a las tasas de interés. Afirma que no podía aceptarse que esa, «[…] reasesoria sea una especie de subsanación que convalide la falta de información o asesoría sobre las consecuencias de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que hoy pretenda señalar que el actor recibió la información, sin ser cierto.

Manifiesta que el traslado a Colfondos no puede ser tomado como una convalidación de su voluntad de seguir en ahorro individual, pues se nota «[…] que el actor tenía poca información para la toma de su decisión, y el hecho de que se halla afiliado con la AFP Colfondos, se (sic) evidencia que el actor no sabía para dónde coger o trasladarse a RPM o continuar con el RAIS, lo que deja claro que falta información completa y suficiente para su traslado».

VII. RÉPLICAS Colfondos S.A. argumenta que hay una errónea formulación del alcance de la impugnación en la medida en que no se indica qué debe hacer la Corte con la sentencia del juzgado en el caso de casar la sentencia. Sostiene que no le tiene razón el recurrente debido a que cuando la Corte ha declarado la nulidad del traslado ha sido por falta de información suficiente, completa y clara Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 9 sobre las reales implicaciones que tendría el afiliado al dejar el anterior régimen y, sus posibles consecuencias en los casos en donde la administradora asesoró al afiliado a través de promotores de venta, situación que no se dio en el presente caso.

Añade que el recurrente era consciente de que tenía hasta el 3 de enero de 2008 para trasladarse al Régimen de Prima Media, sin embargo, éste no lo hizo por lo que «[…] no puede ahora alegar su propia incuria achacándole a la administradora una falta de información que sí se le proporcionó». Colpensiones indica que el alcance de la impugnación fue planteado de manera equivocada ya que el recurrente no dijo si el fallo debía ser confirmado, modificado o revocado, por tanto, se incurrió en una deficiencia técnica en el planteamiento de lo pretendido ante la Corte.

Explica que desde la demanda inicial se busca declarar la nulidad por un error de derecho, sin embargo, éste no vicia el consentimiento según la legislación nacional ya que la ignorancia de la ley no es excusa para no cumplirla. Para reforzar su posición cita la sentencia de la Corte Constitucional CC C-996 de 2006. Protección S.A. recoge lo manifestado por las otras opositoras en cuanto al alcance de la impugnación. Agrega que la demostración del cargo se asemeja más a un alegato de instancia, pues no cuestiona todos los argumentos Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 10 presentados por el Tribunal y los errores de hecho que se le atribuyen no son precisos, pues no establece con claridad el momento, lugar y forma en que se presentaron esos supuestos fácticos.

Afirma que no hay lugar a declarar la nulidad del traslado toda vez que la jurisprudencia ha señalado que esta sólo procede en los casos en los que el accionante sea beneficiario del régimen de transición. VIII. SEGUNDO CARGO Se formula así: Se acusa este cargo por vía directa por interpretación errónea del artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 1993, en relación con la prerrogativa que le garantizan el artículo 13 de la ley 100 de 1993, en sus literales b) y e), modificado por el artículo 2° de la ley 797 de 2003, así como los artículos 3° del Decreto 692 de 1994, artículo 97 de la ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo señala: A juicio del recurrente se lesiona el derecho del demandante cuando se realizó el traslado de RPM al RAIS fue (sic) en la época de la original ley 100 de 1993, que se tenía que una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años que (sic) tenía posibilidad de pensionarse a los 60 años de edad.

Luego surge la posibilidad de traslado de regímenes de pensión (sic) está contemplada por el literal e del artículo 2 de la ley 797 de 2003, que modifica el artículo 13 de la famosa ley 100 que ya poco tiene de original. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 11 inicial.

Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; entre el 29 de enero de 2003 al 29 de enero de 2004, para regresar al RPM, situación sin razón alguna Protección S.A., (sic) no asesoró al demandante para tener es beneficio.

Se repite la interpretación errónea del juez si aplica la ley que regula el caso, pero le da una interpretación que no es la correcta. IX. RÉPLICAS Colfondos S.A. arguye que se acusa al Tribunal de interpretar erróneamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 pero en la demostración del cargo no se explican las razones por las que a su juicio se incurrió en dicho error y cuál es la correcta forma de entender la norma.

Indica que no hay un entendimiento erróneo, pues éste se limitó a transcribir el requisito de la edad para causar el derecho a la pensión de vejez. Protección S.A. considera que este cargo debe ser desestimado ya que se le atribuye al Tribunal un error inexistente toda vez que el fallador de segunda instancia no realizó ninguna interpretación del mencionado artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Señala que el recurrente no hace ningún esfuerzo argumentativo y que el cargo solamente se queda en la enunciación del quebranto normativo, «[…] lo que inexorablemente, lo conduce al fracaso, si se tiene en cuenta lo que ha explicado esa H. Sala sobre la correcta demostración Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 12 de un cargo en casación dirigido bajo la modalidad de interpretación errónea».

X. CONSIDERACIONES En relación con lo manifestado por las opositoras, es cierto que en el alcance de la impugnación se solicita dejar sin efecto la decisión del Tribunal para que la Corte «[…] en sede de instancia, dicte una sentencia sustitutiva conforme a los hechos y acceda al petitum de la demanda». Es decir, no se precisa si se debe confirmar, revocar o modificar el fallo del juez.

Es cierto que sería deseable una argumentación más ordenada que sustente el recurso, sin embargo, estos defectos no impiden su estudio en virtud de la flexibilización de la técnica de casación que viene acogiendo la Sala, ya que puede entenderse sin mayor dificultad que el casacionista solicita casar la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se revoque el fallo absolutorio del juzgado, que le resultó desfavorable.

Superado lo anterior, no son objeto de controversia los siguientes supuestos de hecho: (i) que el demandante nació el 4 de enero de 1956; (ii) que aportó al ISS desde el 23 de junio de 1982 hasta el 30 de septiembre de 1996; (iii) que se trasladó a Protección S.A. el 12 de agosto de 1996; y (iv) que nuevamente se transfirió a Colfondos S.A. el 29 de septiembre de 2010.

Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 13 El problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si erró el Tribunal al no declarar la nulidad del traslado realizado por el recurrente del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.

Sea esta la oportunidad nuevamente para recoger la postura de esta Corporación a través de su reiterada jurisprudencia como se muestra a continuación: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población de los riesgos propios del Sistema General de Pensiones (CSJ SL19447-2017). Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 14 funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria, decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271. […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 15 Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

La nulidad de traslado pensional es uno de los temas más litigados en la actualidad, pues un buen número de usuarios de la administración de justicia sostienen que las administradoras de pensiones no suministraron la información necesaria para poder tomar una decisión libre y reflexiva al momento de trasladarse entre regímenes. Respecto de las consecuencias de declarar la nulidad del traslado con ocasión del incumplimiento del deber de las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 16 Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, reiterada en la CSJSL373-2021 donde se dijo: La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. II.

El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones (CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083).

Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 17 suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.

Sobre el punto, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de las entidades: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente le perjudica.

Ahora bien, en cuanto a la carga de la prueba respecto del deber de información, la Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 18 III. Caso concreto En relación con el ya mencionado deber de información el Tribunal conceptúo lo siguiente: […] es claro para la Sala que PORTECCION (sic) no informó al demandante al momento de su afiliación a dicho fondo, las consecuencias que traía su traslado al RAIS, no obstante, revisado los documentos que obran en el plenario, se tiene que el 13 de noviembre de 2007 (folio 87), la AFP le brindó al demandante una reasesoria pensional en la cual le informó según simulador pensional ASPEN (folio 89), cual (sic) era el cálculo de su pensión a los 62 años edad en el RAIS y en el régimen de prima media, de donde se colige claramente que le era más beneficioso trasladarse de régimen, pues en el RAIS su mesada sería de $2.727.182 mientras que en el de prima media la misma equivalía a $4.730.338, situación que fue de conocimiento del actor quien plasmo (sic) su firma en dichos documentos y sobre los cuales no se presento (sic) ningún tipo de tacha (subraya la Sala).

En el caso bajo examen, si bien obra el formulario de afiliación a ahorro individual suscrito el 12 de agosto de 1996 (f.º 21 y 22), no hay constancia de que Protección S.A. hubiese suministrado al afiliado información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar de que esa carga le correspondía a la administradora.

Tampoco es admisible el argumento de que el afiliado firmó libre y voluntariamente el formulario de afiliación, pues como se explicó, esta decisión implica un conocimiento pleno de las consecuencias de dicha decisión, dado que, sin información suficiente no hay autodeterminación. Con esto claro, la Sala dará respuesta a dos interrogantes que emanan de este caso.

El primero, tiene que ver con el valor de la Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 19 reasesoría otorgada y, el segundo, con los efectos del traslado entre administradoras del Régimen de Ahorro Individual. iii.i ¿La denominada reasesoría por parte de la AFP puede subsanar la falta del deber de información al momento de la afiliación? El concepto de «reasesoría» no tiene una definición exacta en el diccionario de la Real Academía Española no obstante, la palabra asesoría significa «Servicio profesional de información y consejo en materia especializada», mientras que el prefijo «re» se entiende como «repetición» por lo que puede concluirse para este caso que «reasesoría» hace referencia a volver a suministrar una información técnica sobre las ventajas y desventajas del traslado de régimen pensional.

A efectos de aclarar el contenido de la reasesoría brindada por la sociedad demandada, se transcribe a continuación los apartes del documento (f.º 87 a 89) que fue enviado al impugnante mediante correo electrónico el 7 de noviembre de 2007 y en el cual se dice: CÁLCULO DE PENSIÓN EN EL RAI (sic) A LOS 62 AÑOS PENSIÓN ISS SIN REGIMEN (sic) DE TRANSICIÓN Salario a Junio 30 de 1992 399,150 Edad de Pensión 62 Vlr.

Cuenta Individual a fecha de pensión 304,865.382 Valor de la Pensión 4.730.338 Vlr. Bono Pensional Capitalizado a fecha de pensión 229.043.728 I.B.L 8,477.000 Tasa estimada de negociación 0.00 %I.B.L. (sic) 73 % Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 20 Vlr. Cupón principal negociado 229.043,728 Fecha de pensión 03/01/2018 Vlr. Mesada 2.727,182 Número de mesadas al año 13 Porcentaje IBL 42.11% Ingreso Anual 61,494.396 Numero de mesadas 13 Ingresos anuales 35, 453,361 Convenciones N/A: El afiliado no puede pensionarse anticipadamente a esta edad, porque el capital no le alcanza para financiar una pensión del 110% del SMLV a la fecha de la expedición de la ley 100 de 1.993, actualizado anualmente al IPC.

GPM: El afiliado tendrá derecho a las garantías de pensión mínima régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. DS: A partir de los 57 años para mujeres y de los 62 años para hombres, si la pensión es inferior a un mínimo y si no cumple con el tiempo de cotización exigido por la ley para GPM, se genera una devolución de saldos. IS: El afiliado tendrá derecho a la indemnización sustitutiva bajo el régimen de prima media.

Tasa de Negociación del bono Cuando se decide optar por una Pesión (sic) Anticipada, es necesario negociar el bono pensional en el mercado financiero, negociación que implica descontar dicha (sic) título a una tasa de negociación acorde con las condiciones del mercado. Los cálculos aquí realizados están efectuados bajo las condiciones actuales, las cuales son variables en el tiempo, teniendo impacto directo en el valor de su mesada pensional, de lo anterior se puede deducir que el valor estimado puede ser diferente (sic).

Valor de la Mesada Este valor es función de los siguientes aspectos: Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 21 -El capital acumulado al momento de acceder a la Pensión. Este capital está conformado por el valor de la cuenta individual más el valor del bono pensional, ya sea negociado o redimido. -La edad de pensión -La edad del cónyuge -La tasa esperada de rendimiento del Fondo de Pensiones A pesar de que la administradora le brindó al afiliado una reasesoría en los términos antes citados, la Sala considera que este mero hecho no tiene la vocación de subsanar el incumplimiento de su deber de información, dado que el monto de la pensión no es el único dato sobre el cual el afiliado funda su decisión, ya que existe otra información relevante que puede influir en esta tal y como se muestra a continuación: El haber patrimonial de los aportes: en ahorro individual, el afiliado posee una cuenta que forma parte de su patrimonio mientras que en prima media no existe patrimonio individualizado de cada aportante puesto que todas las cotizaciones van a un fondo común pensional público que financia las pensiones de todos los que se encuentran en ese régimen.

Los excedentes de libre disponibilidad: es una posibilidad que tiene el afiliado al momento de pensionarse dado que puede optar por recibir una pensión de vejez más baja a cambio de obtener que de su cuenta individual se le entregue un excedente que se liquida con base en un cálculo actuarial que tiene en cuenta el IBL a esa fecha mientras que en prima media eso no es posible porque las cotizaciones van a un fondo que financia todas las pensiones de sus afiliados.

Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 22 La edad de pensión: en el Régimen de Ahorro Individual es posible pensionarse antes de los 62 años debido a la suficiencia de capital ahorrado en la cuenta individual que financie al menos una pensión de 110% del salario mínimo vigente. En el Régimen de Prima Media debe cumplirse inexorablemente la edad pensional como requisito de la ley para pensionarse por vejez.

El número de semanas necesarias: en ahorro individual, el derecho para pensionarse por vejez se mide por el capital acumulado en cuenta, sumado el bono pensional y los rendimientos obtenidos durante su permanencia en cuenta, más los aportes voluntarios que pueda ahorrar el afiliado cotizante, en tanto en el otro régimen esto no es posible puesto que debe cumplirse con el requisito mínimo de 1300 semanas.

Las consecuencias del no cumplimiento de los requisitos: cuando esto sucede en la administración privada, el afiliado tiene derecho a la devolución del saldo acumulado en cuenta junto con sus rendimientos y el bono pensional, si tiene derecho a ello. En cambio, en prima media el cotizante recibe una indemnización sustitutiva que es inferior a la ya mencionada opción. El destino de los aportes cuando el afiliado fallece y no hay beneficiarios: en el régimen de las administradoras privadas, si el afiliado fallece y no tiene beneficiario de su pensión, los dineros que permanecían en la cuenta individual Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 23 incluyendo el bono pensional del afiliado, se suman a la masa herencial; en cambio, en el régimen administrado por Colpensiones esta posibilidad no existe, pues en tal caso, simplemente las cotizaciones efectuadas en vida del afiliado forman parte del fondo común pensional para cumplir con el principio de solidaridad.

Por esta razón, no es de recibo para la Sala la argumentación esbozada por el Tribunal en cuanto a que la reasesoría subsanó la falta de información brindada al momento de la afiliación, pues se insiste, el cotizante no puede tomar una decisión informada basándose únicamente en la comparación del monto de la pensión de vejez que fue el único dato relevante que Protección S.A le suministró a Jorge Alonso Beltrán Giraldo.

Al respecto en la sentencia SL1688-2019, la Sala adoctrinó: Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información (Subraya la Sala).

Por otro lado, no es de recibo el planteo de Protección S.A., cuando sostiene que una vez realizó la reasesoría, Myriam Arroyave Henao no mostró interés en la ineficacia de la vinculación al RAIS, al conservar su status de afiliada durante un tiempo. Se dice lo anterior ya que la sugerencia de Protección S.A. de regresar al RPMPD, se produjo el 26 de noviembre de 2003, y el formulario para la nueva afiliación al ISS se diligenció el 14 de enero de 2004 (f.° 97), es decir, la interesada no dejó transcurrir dos meses desde que recibió asesoría. Por lo demás, este lapso es razonable, pues dada la relevancia de esta determinación, era natural que la accionante se tomara un tiempo de reflexión, buscara información y consejo profesional para, finalmente, adoptar su elección. Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 24 En conclusión, la AFP incumplió su deber de información y, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida y, por tanto, no perdió los beneficios del régimen de transición. Nótese que un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad.

Por el contrario, si la asesoría no se otorga en su día, pierde su utilidad, y ello equivale a la ausencia de información toda vez que el deber que le asiste a las sociedades administradores de pensiones se juzga al momento del acto jurídico del traslado y no con posterioridad a éste (SL1688-2019). Por otro lado, tampoco es cierto el planteamiento del Tribunal cuando sostiene que una vez la administradora realizó la reasesoría, Jorge Alonso Beltrán Giraldo no mostró interés en regresar a Colpensiones al conservar su status de afiliado en ahorro individual durante un tiempo. iii.ii ¿El traslado horizontal dentro del régimen se entiende como una ratificación del deseo de permanecer en él? En cuanto al cambio de administradora, esta Corte ha establecido que el cambio no tiene como fin ratificar o darle validez al traslado de régimen que el afiliado realizó sin contar con la información veraz y suficiente que debió Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 25 proporcionar la administradora de pensiones en su debido momento.

Al efecto se recuerda, que la Sala en diferentes pronunciamientos ha señalado que la falta de información no se subsana con los traslados que con posterioridad hagan los afiliados en ahorro individual, tal como se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, cuyo texto señala lo siguiente: “La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

“Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 26 derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] “No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. “Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Con base en lo anterior, se equivocó el Tribunal al afirmar que, con el traslado de Protección S.A. a Colfondos S.A., era claro el deseo del señor Beltrán Giraldo de seguir en el Régimen de Ahorro Individual, pues conforme a la jurisprudencia anteriormente citada, en manera alguna puede aceptarse que el cambio de entidad subsane la nulidad del traslado, producto de la falta de información veraz y suficiente por parte de Protección S.A. Si bien esta Sala ha sostenido en otras oportunidades que, con base en los actos de relacionamiento no se decreta la nulidad de traslado de régimen cuando se evidencian diversos cambios horizontales de administradora no sobra Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 27 recordar que también se ha advertido que estas discusiones tienen un componente casuístico tanto de los elementos particulares de la situación en discusión como de los fundamentos de los jueces de instancia (CSJ SL4934-2020 y SL3752-2020).

En este sentido resultan coherentes y compatibles los argumentos expresados en oportunidades anteriores con la actual, así lleven a resultados diferentes. En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal erró al considerar cumplido el deber de información, cuando este jamás fue demostrado. Por lo precedente, el cargo prospera y, dado que el segundo cargo persigue la misma finalidad, la Sala se abstiene de su estudio.

Sin costas en casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Reiterando que debe declararse la nulidad de la afiliación del señor Beltrán Giraldo al Régimen de Ahorro Individual y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer sus efectos, dando lugar a que se considere que sigue estando vinculado al Régimen de Prima Media.

Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 28 Frente a la excepción de prescripción, cabe recordar que ésta se configura por la inactividad del beneficiario durante el lapso consagrado en la ley del ejercicio de la acción, haciendo presumir el abandono del derecho; y se justifica en tanto se pretende que las relaciones jurídicas no se mantengan inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas en el tiempo se solucionen, por esta razón se le limita el derecho de acción para que sea ejercido en un término razonable en aras de la seguridad jurídica.

Sin embargo, debido a que este tipo de traslado de régimen pensional se trata de un aspecto innato o intrínseco al derecho a la pensión, es imprescriptible. Además de lo anterior, la existencia jurídica de un supuesto fáctico es susceptible de demandarse en cualquier tiempo, pues deriva del ejercicio del derecho público de acción, de allí que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello, como lo serían las mesadas pensionales no reclamadas dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que la sentencia que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es constatar un Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 29 estado de cosas, tal acción por esta razón también es imprescriptible. Al respecto, en la sentencia CSJ SL1689-2019 se adoctrinó: Entonces, desde un enfoque material y en respeto de los parámetros aludidos ya adoptados por la Sala frente a los asuntos pensionales, es lógico concluir que la ineficacia de traslado de régimen pensional, también goza del carácter de imprescriptible, en la medida que su declaratoria, le permitirá al peticionario obtener la satisfacción de un derecho que comparte esa misma condición y cuya protección real y efectiva, conlleva el cumplimiento de los objetivos que legal y constitucionalmente caracterizan a un Estado social de derecho.

Sumado a lo anterior, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.

Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración. De allí que sea viable la declaratoria de una situación jurídica y, a continuación, declarar prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento. Por otro lado, se ordenará a Colfondos S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y con apego a la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).

Las costas en instancias estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 30 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veinticuatro (24) de junio de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JORGE ALONSO BELTRÁN GIRALDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y las sociedades ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

En sede de instancia, se REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, el 2 de junio de 2015, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: ORDENAR a la COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a COLPENSIONES, los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos y los gastos de administración, según se expuso en la parte motiva y sin que ello constituya requisito previo para el reconocimiento de la pensión.

SEGUNDO: Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 72930 SCLAJPT-10 V.00 31 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ