SL1004-2019 — Corte Suprema

SL1004-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Ley 100 de 1993Ley 16 de 1969Ley 171 de 1961

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban menos de diez años para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, el IBL se establece conforme al inciso 3 del artículo 36 de dicha ley, esto es, con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior Tesis: «Con todo, si en gracia de discusión se omitiera lo anterior y se examinara el cargo, entendiendo que la crítica de la recurrente radica en que el IBL, en los términos del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no “debe efectuarse en términos reales a partir de la última cotización”, como con error, dice, lo concluyó el Tribunal, sino que debe hacerse con base en las cotizaciones, debidamente indexadas, entre el 1° de abril de 1994 y el 28 de mayo de 2003, fecha en que causó su derecho, es decir, sin tener en consideración las cotizaciones posteriores, el mismo no prosperaría, pues la Corte ha señalado que, aunque en el contexto de la normativa referida, existen dos opciones para determinar el IBL de las personas a las que les falta menos de diez años para causar el derecho pensional, esto es, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta, o el cotizado todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, la misma debe ser leída y aplicada en forma armónica con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, que previó la obligación de reconocer y liquidar la pensión, tomando hasta la última semana cotizada. De ahí que, en casos como el presente, en el que la afiliada, luego de causar el derecho pensional, continuó realizando aportes a la AFP, el cálculo para liquidar la mesada pensional debe hacerse con dos operaciones: la primera, relativa al tiempo que hace falta para el reconocimiento de la pensión, regulada por el inciso 3º del artículo 36 de la ley precitada, esto es, desde el 1º de abril de 1994, hasta cuando se causa el derecho; la segunda, a través de la trasposición de esa medida o número de días a la fecha de retiro, que es, por regla general, la del último aporte, es decir, se deben tomar las cotizaciones necesarias para completar el número de días que se obtuvo con la primera operación. Así lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL15091-2015, que reitera la regla de la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2001, rad. 15921, cuando dijo: "hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado. Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1° de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener ninguna incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que “a mayor cotización, mayor pensión”, axioma que resulta congruente - además - con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad." De ahí, que no existió error jurídico en la conclusión del Tribunal sobre la norma aplicable para liquidar el IBL de la demandante, en el sentido de que debía calcularse desde su última cotización, en los términos del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Reitera, además, que tal medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, conforme las reglas de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con la Ley 16 de 1969, se limita a enjuiciar la sentencia del Tribunal, para establecer si al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley. Por ello, se ha dicho que en este recurso se enfrentan la ley y la sentencia y no quienes actuaron como contrapartes en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento y desarrollo lógico-jurídico, además de los requisitos formales Tesis: «También ha orientado la Corporación, que la demanda de casación debe reunir, no sólo los requisitos meramente formales que autorizan su admisión, sino que también exige un planteamiento y desarrollo lógicos, razón por la cual, si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por la senda indirecta, por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria, indicando, en uno y otro caso, los preceptos legales sustantivos del orden nacional, que se tengan por trasgredidos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - Diferencia con la vía indirecta RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación no constituyen un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad Tesis: «Se trae a colación lo anterior, porque la demanda con la que se pretende sustentar el recurso extraordinario, no se atiene a las reglas mínimas que gobiernan este medio excepcional de impugnación, las cuales están esencialmente contenidas en las normas adjetivas antes citadas, respecto de las cuales se ha expresado que no compendian un culto a las formas, sino que constituyen el debido proceso judicial, que se debe respetar en dicho trámite ante la Corte, debido a que así lo impone el artículo 29 Constitucional, en el entendido que las exigencias que en aquellas normas se establecen, procuran dotar al instituto de la casación de un contenido de racionalidad, orden y lógica argumentativa». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda Tesis: «El alcance de la impugnación, que corresponde al petitum de la demanda de casación, fue inapropiadamente formulado, toda vez que la censura pretende que la Corte quiebre la decisión del Juez colegiado, pero omite señalar lo que procura en sede de instancia del fallo de primer grado, esto es, que se revoque, modifique o confirme. En punto de esta deficiencia del alcance la impugnación, la Corte, en sentencias como la CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, ratificada entre otras, en la CSJ SL4426-2017, ha orientado que: "Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación es necesario indicar qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación es necesario señalar qué se pretende con la sentencia del ad quem, si casarla total o parcialmente y, en este último caso, sobre qué puntos debe versar la anulación de la sentencia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Ahora, aunque, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL033-2018, la Sala ha señalado que dicho yerro puede ser objeto de flexibilización en el recurso extraordinario, siempre que sea posible inferir la intención de la parte recurrente, es decir, para el caso, que se revoque el primer proveído, en cuanto fue absolutorio de las pretensiones y, en su lugar, se acceda a ellas, en la demanda extraordinaria se advierten otros yerros de carácter insuperable, que lo hacen inestimable, a saber: [...]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS SUSTANCIALES - Las sentencias no ostentan la calidad de normas sustanciales de orden nacional Tesis: «La proposición jurídica está compuesta, entre otras, por “las sentencias unánimes de la H. Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional” (f.° 11, cuaderno de casación), desconociendo la impugnación, que el recurso de casación procede por violación de normas sustantivas de alcance nacional, más no de la jurisprudencia, que tiene por finalidad aplicar, interpretar o integrar el sistema normativo. En efecto, en sentencia CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37.336, la Sala señaló: “La proposición jurídica, de ambos cargos, incluye dos sentencias, una de esta Sala y otra de la Corte Constitucional, que, evidentemente, no son preceptos sustanciales de derecho sustancial […].”, mientras en la sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 40252, resaltó: "En el primer cargo atribuye al fallo del Tribunal la infracción directa de la ley sustantiva laboral, por falta de aplicación de un variado número de preceptos previstos según el recurrente en decretos, resoluciones, manuales de la demandada y sentencias de otras jurisdicciones, con lo cual olvida, inexplicablemente, que la violación de la ley en la casación del trabajo se pregona de las normas sustantivas laborales o de la seguridad social, ‘del orden nacional’, es decir, las expedidas por el órgano legislativo, creador por antonomasia de éstas, o las que no siendo expedidas por éste tuvieren la misma fuerza de aquéllas, y por supuesto que no lo son las contenidas en resoluciones o manuales del empleador, que apenas interesan a quienes vincula en ese escenario contractual, y mucho menos en sentencias judiciales en donde lo que se hace es aplicar, interpretar o integrar el sistema normativo, pero en manera alguna crear normas sustantivas o materiales, pues esa es no es una función de los jueces en un Estado de derecho como el nuestro"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada no puede incurrir en la modalidad de infracción directa Tesis: «Además, se acusa al Tribunal de incurrir en infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, verificado el fallo, se advierte que no pudo incurrir en esa violación, pues fue precisamente esa norma, la que tuvo en consideración para decidir la alzada, como es posible deducirlo a primera vista del folio 18 del cuaderno de segunda instancia. En relación con este particular defecto, ha dicho la Corte en la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 39389, lo siguiente: Entiende la Sala que el recurrente, aunque utiliza una expresión inadecuada, en realidad denuncia en este cargo la falta de aplicación o infracción directa del artículo 65 del C. S. del T., pero tal reproche no tiene fundamento, porque es evidente que citó expresamente y aplicó dicha disposición al determinar la improcedencia de la sanción moratoria allí prevista por la falta de pago de la bonificación ofrecida por el empleador al demandante y que finalmente tuvo por no pagada, al negarle efecto a la cancelación que pretendió hacerse con la entrega de un vehículo, como antes se explicó. De otro lado, tampoco es de recibo que se endilgue el mismo error frente al artículo 59 ibídem, porque el juzgador analizó los descuentos realizados por el empleador y precisó si estaban o no autorizados por el trabajador, calificando como ilegales los que no contaban con su aquiescencia, que es uno de los supuestos a que se refiere dicha norma y que es razón suficiente para concluir que ni la ignoró ni se rebeló contra la misma"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación no es posible cuestionar la sentencia de primer grado salvo que se trate de casación per saltum Tesis: «También anota la Sala que, en gran parte de los pasajes del ataque, la impugnación se ocupa de controvertir el fallo de primera instancia, no obstante que ello no es posible, excepto en la hipótesis de la casación per saltum del artículo 89 del CPTSS, que no fue la convocada por el impugnante». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «. Adicionalmente, la impugnante imputa al fallo infringir las normas censuradas por la vía directa, la cual supone absoluta conformidad con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de segunda instancia; sin embargo, trae al escenario discusiones en torno a estas, como cuando indica que el Tribunal tergiversó el conflicto planteado en las piezas procesales, particularmente las pretensiones de la demanda, así como, que infirió la existencia de debates que no fueron planteados en la contestación a la demanda por el ISS, hoy Colpensiones, sin advertir las ilustraciones o cálculos propuestos en el introductor. Con tal argumentación, se insiste, plantea la impugnación una inconformidad con la valoración de las piezas procesales y las pruebas del proceso por parte del Tribunal, esgrimiendo, como resulta, discusiones de orden fáctico y no jurídico, en una acusación que tajantemente no las permite, desconociendo con ello lo adoctrinado por la Corte, en el sentido de que, cuando la acusación está enderezada por la senda directa, el debate de legalidad que ha de exponerse respecto al segundo fallo ordinario, es estrictamente jurídico, relativo a la infracción directa de la ley sustancial, su aplicación indebida o su interpretación errónea». Sobre esa impropiedad técnica, la jurisprudencia ha orientado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL739-2018, que: "[…] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria" RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «Aunado a ello, junto con los cuestionamientos fáctico-probatorios que introdujo impropiamente, dada la vía escogida - la directa, ahora sí de conformidad con esta, plantea discusiones de índole jurídica, concernientes con: 1) la procedencia de la indexación del ingreso base de cotización de la pensión, como un mínimo irrenunciable, en atención a las normas constitucionales e internacionales y, 2) con la metodología utilizada por la jurisprudencia laboral para calcular el IBL pensional, debidamente actualizado (f.° 11 a 19, ibídem). Lo anterior, devela el grave defecto subsiguiente de mezclar las vías de ataque de la causal primera, esto es, la indirecta y la directa, lo cual es técnicamente inaceptable, en vista de que cada una es autónoma e independiente, lo cual exige que las discusiones sobre la apreciación probatoria y los asertos fácticos de ello provenientes, se planteen por la primera senda, mientras las que son exclusivamente de puro derecho, se formulen por la segunda, pero en cargos independientes. Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, la Sala ha adoctrinado lo siguiente en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, que fue reiterada en la CSJ SL15802-2017: "[…] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - La modalidad de interpretación errónea consiste en dar una inteligencia equivocada a la norma por distorsionar o desconocer su genuino y cabal sentido Tesis: «Al hilo de lo previo, la recurrente dice que el Juez de apelación incurrió en trasgresión legal por la vía directa, en la modalidad de infracción directa; sin embargo, en su demostración, dijo en que el objeto de la inconformidad es “la interpretación que dieron el A - quo y el Ad quem, respecto del concepto indexación de la primera mesada pensional frente a la fecha de causación y disfrute de la pensión, acompasado de la interpretación errada respecto de la aplicación del principio de favorabilidad […]” (f.° 12, ibídem), así como que el Juzgador “no se detuvo a observar las disposiciones señalas como violadas y que son la base de ésta demanda” (f.° 12, ib.). Lo anterior implica que, la recurrente sustenta su desconcierto en la denominada interpretación errónea, la cual se estructura cuando el Tribunal, aplicando el precepto que regula el caso, fija su alcance distorsionando su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias y, a su vez, en la infracción directa, que ocurre cuando se acusa una sentencia de “inaplicar” o desconocer una norma por rebeldía o ignorancia, o por no tener en cuenta sus efectos en el tiempo o en el espacio, pasando por alto que ambas son una modalidad de trasgresión legal independientes, autónomas y excluyentes, en tanto no se puede interpretar un precepto que ha sido desconocido o ignorado. En la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, cuya regla se reitera en las sentencias CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 30017 y CSJ SL, 5 ag. 2008, rad. 31183, la Corporación ha explicado que: "De las normas transcritas se colige sin dificultad que son tres las modalidades en que puede infringirse directamente la ley sustancial, cada una de las cuales presenta sus propias características y peculiaridades. Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama. Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. La interpretación errónea, en cambio, significa que el juez aplica la norma que reclama el caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias." [...] Concretamente, respecto de la infracción directa y la interpretación errónea, en la sentencia CSJ SL14736-2017, la corporación dijo: "Pues bien, el censor desconociendo esas mínimas reglas de actuación judicial acusa la sentencia del Tribunal simultáneamente de infracción directa e interpretación errónea del mismo elenco normativo que conforma una parte de la proposición jurídica; olvida el recurrente que las modalidades antes mencionadas formuladas en el mismo cargo y ante las mismas disposiciones, son excluyentes, pues las normas bien pudieron ser desconocidas o fueron interpretadas con error, pero no violadas concomitante desde esas dos ópticas, ya que la primera implica que el juzgador las soslayó, en tanto que la restante lleva implícita la utilización de éstas, pero bajo una hermenéutica que no corresponde a su genuino sentir; así mismo no exhibe argumentación alguna tendiente a demostrar por qué razón el criterio jurídico del sentenciador es equivocado, ni manifiesta cuál considera es la verdadera interpretación"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de infracción directa cuando el juez ignora la existencia de una norma, se rebela contra su mandato, o le niega validez en el tiempo o en el espacio RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- Tesis: «Finalmente, la recurrente sustenta el cargo en forma inconsistente, confusa y como si se tratara de un alegato de instancia, olvidando que la técnica de la casación le exige un ejercicio dialéctico, con la finalidad de derruir la totalidad de elementos de la decisión del Juez de la apelación, identificando la naturaleza de las consideraciones de la sentencia acusada, eligiendo la vía directa o indirecta, o ambas, en forma independiente, cuando los argumentos, como en el caso, son de doble estirpe, esto es, jurídica y fáctica. Así lo ha exigido la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1611-2018, en la que, sobre el recurso de casación, dijo: "[…] se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que se dejen libres de cuestionamiento y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo. En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria"». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «En el anterior escenario, cumple que la Sala también resalte que la acusación dejó libre de ataque el aserto del Tribunal, según el cual son jurídicamente diferentes las figuras de indexación de la primera mesada pensional y de actualización de la base salarial de que trata el tercer inciso del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, debiendo cuestionarlo y derrotarlo, so pena de que la providencia impugnada no pueda quebrarse, por continuar amparada en un soporte, que se presume cierto y atenido a la legalidad, como se desprende de la última sentencia citada».

Radicación n.° 59116 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1004-2019 Radicación n.° 59116 Acta 09 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA ROCÍO ORTIZ ROBLES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el diecinueve (19) de julio de dos mil doce (2012), dentro del proceso que adelantó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES MARTHA ROCÍO ORTIZ ROBLES demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, para que se ordenara el reajuste de su pensión de vejez desde el 28 de mayo de 2003, cancelando por tal concepto, hasta el 30 de diciembre de 2011, $4.394.767.oo; que se indexara su primera mesada pensional, calculándola para el año 2011, en $1.256.870.oo, así como las demás sumas adeudadas; que se le pagaran los intereses moratorios, más todo lo que resultare probado y las costas (f.° 2 a 3, cuaderno del Juzgado).

Sostuvo, que mediante la Resolución n.° 008897 del 10 de diciembre de 2005, el ISS le otorgó una pensión de vejez, sin indexar la primera mesada pensional; que la actualización « DE SALARIOS PARA CALCULAR LA PRIMERA MESADA […], durante los diez años o fracción posteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 », daba como resultado un IBL de $949.792.oo; que tenía derecho a que se le reconociera como primera mesada, « a partir del 28 de mayo de 2003 », la suma de $854.813,oo, pues al haber cotizado 1732 semanas, su tasa de reemplazo era del 90 %; que el ISS le adeuda una diferencia pensional, la cual, para el año 2003, equivalía a $101.963 mensuales; que su mesada pensional para el año 2011, corresponde a $1.256.870.oo, suma superior a la cancelada por la demandada (f.° 1 a 2, ibídem ).

El ISS, hoy COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones. Negó todos los hechos, diciendo que liquidó la pensión de vejez conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993; que los demás son apreciaciones subjetivas de la actora. En su defensa, propuso como excepciones de fondo, la genérica u oficiosa, prescripción, falta de causa para demandar y buena fe (f.° 32 a 34, ib. ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante fallo del 8 de mayo de 2012, absolvió a la demandada de las pretensiones e impuso costas (f.° 63 a 65, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante providencia del 19 de julio de 2012, confirmó la de primer grado, absteniéndose de imponer costas.

Afirmó, que las reclamaciones carecen de soporte fáctico, pues se cimentan, a excepción del primer hecho, en apreciaciones subjetivas de la demandante; que teniendo en cuenta que los pedimentos están encaminados a obtener un reajuste y la indexación de la primera mesada pensional, el primer Juez, haciendo uso de la facultad de interpretación de las piezas procesales, entendió que lo reclamado era precisamente « […] la indexación de la primera mesada pensional, y no la actualización de la base salarial para efectos de determinar el IBL », conclusión a la que también arriba, porque en la apelación la demandante « hace referencia o utiliza el término de indexación de la primera mesada pensional e igualmente transcribe lo anotado en el hecho segundo de la demanda », aparte que « al revisar los fundamentos de derecho de la demanda, para nada cita el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ».

Razonó que, así las cosas, debe determinar si le asiste derecho a la demandante a « la indexación de la primera mesada pensional, término este que es diferente a la actualización de la base salarial de que trata el artículo 21 e inciso 3° de la Ley 100 de 1993 »; que, en tal contexto, ese pedimento no era procedente, pues aunque la Corte Constitucional en las sentencias CC C-862-2006;

CC C-891A-2006 y CC T-901-2006, admitió la indexación del salario base de la liquidación de la pensión, de los pensionados cobijados por el artículo 260 del CST y 8° de la Ley 171 de 1961, regla que fue acogida por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL, 20 abr. 2007, rad. 29470, para pensionados con posterioridad a la CN, lo circunscribió para « aquellas personas que cumplen con el tiempo requerido para pensionarse, se retiran pero aún no tienen la edad ».

Argumentó, que a la demandante le fue reconocida una pensión de vejez, mediante Resolución n.° 08897 de 2005, con base en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de mayo de 2003, en cuantía inicial mensual de $752.853; que dicha prestación se liquidó sobre 1702 semanas y un IBL de $836.503, al que se le aplicó una tasa de reemplazo del 90 %; que conforme a la historia laboral de folio 16 del cuaderno del Juzgado, la actora cotizó hasta el 28 de febrero de 2006, un total de 1732 semanas, que correspondió al número tenidas en cuenta por el ISS, para efectos de liquidar su IBL; que por ser una pensión del régimen de transición, la actualización de los salarios base de cotización debía hacerse con base en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, es decir, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE.

Refirió, que en las piezas procesales, la demandante afirmó que « el ISS liquidó su pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990 » y, aunque tal afirmación no tuvo fundamento explicativo, ello no pudo ocurrir, pues « si así hubiese sido, la cuantía inicial de la pensión sería de $954.329 pesos, y no de $836.503 pesos »; que tampoco « es de recibo la liquidación que pretende la actora se efectúe para efectos de indexar lo que ella llama primera mesada pensional », pues la reclama con base en los IBC cotizados del año 1994 hasta mayo de 2003, […] lo que es errado, pues la liquidación del IBL en los términos del inciso tercero del artículo 36 de la pluricitada disposición, debe efectuarse en términos reales a partir de la última cotización, que para el caso de la actora lo sería el 28 de febrero de 2006 hacia atrás contabilizando los últimos 10 años efectivamente cotizados, que como ella lo hizo de manera continua e ininterrumpida lo sería hasta el 28 de febrero de 1996 (f.° 14 a 19, cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la providencia recurrida, que « confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Quinto (5) Laboral del Circuito de Santa Marta de fecha 8 de mayo de 2012, la cual absolvió a la demandada de las súplicas de la demanda […]» y, en sede de instancia, « condene a la demandada al reconocimiento y pago, de lo pretendido.

Proveyendo lo pertinente en costas en contra de la parte demandada » (f.° 11, cuaderno de instancia). Con tal propósito, formula un cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 48 y 53 de la CN; 21 del CST; 2°, 3°, 4°, 10°, 12 y 36 de la Ley 100 de 1993, « en consonancia con las sentencias unánimes de la H. Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional » (f.° 11, ibídem ).

Dice, que cuestiona la interpretación que « dieron el a-quo y el ad-quem » al concepto de indexación de la primera mesada pensional, respecto de la fecha de causación y disfrute de la pensión, « acompasado de la interpretación errada respecto de la aplicación del principio de favorabilidad, en la medida que confluyen dos preceptos que regulan la materia objeto de litigio », pues el Tribunal « no se detuvo a observar las disposiciones reseñadas como violadas »; que a la demandante se le reconoció una pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990 y, por tanto, como beneficiaria del régimen de transición, le es aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que « en su demanda introductoria, claramente solicitó que se reajustara el valor de su pensión otorgada, a través de la indexación de la primera mesada pensional »; que el primer Juez absolvió de tales pretensiones y el Tribunal confirmó su decisión, diciendo que se debía tener en cuenta « los últimos 10 años cotizados, esto es, desde el 28 de febrero de 1996 hasta el 28 de febrero de 2006, pretensión que difiere de lo solicitado ».

Sostiene, que existen tres preceptos que regulan la indexación de la primera mesada; el primero, aplicable a las pensiones causadas con anterioridad a la CN; el segundo, a las otorgadas con posterioridad a la norma superior, « las cuales provinieran de convenciones colectivas de trabajo y pensiones extralegales » y, el tercero, las reconocidas en vigencia de la Ley 100 de 1993; que ilustró sus pretensiones en un cuadro que da cuenta de que el IBL de su pensión es equivalente a $949.792.oo, por lo que, aplicada la tasa de reemplazo, su primera mesada debió equivaler a $854.813.oo, para el 28 de mayo de 2003; que realizados los reajustes respectivos, dicha prestación, para el año 2011 ascendería a $1.256.870.00.

Argumenta, que la Corte, en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2007, rad. 3020, indicó que la fórmula para indexar la pensión correspondía a « VA=VH x IPC Final/ IPC Inicial »; que « Las pretensiones de la demanda son diáfanas, no hay lugar a error para que los sentenciadores de instancia, se negaran a aplicar la ley al conflicto de interés discutido pasando por alto el precepto legal »; que ambas instancias presentaron reparos frente a las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de causación del derecho, pese a que la demandada no se refirió a ese aspecto, pues se limitó a manifestar que la liquidación pensional se ajustó al artículo 14 de la Ley 100 de 1993; que, en consecuencia, se equivocaron los falladores «en interpretar un acto administrativo permeabilizado por el principio de legalidad »; que como no se efectuaron reparos respecto del IBL calculado desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hasta el 28 de mayo de 2003, no debieron tenerse en cuenta los aportes posteriores.

Resalta, que la seguridad social es un derecho constitucional, conforme se desprende del artículo 48 de la CN, el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona y 9° del Protocolo de San Salvador, por lo que es un derecho irrenunciable e inherente a la persona, que debe ser objeto de protección estatal; que los artículos 21 del CST y 53 del CST, establecen el principio de favorabilidad y el derecho a la indexación de la primera mesada pensional; que su garantía debe ser universal, pues el fenómeno inflacionario afecta por igual a todos los trabajadores y su otorgamiento garantiza los derechos de los artículos 13 y 46 de la CN, sobre la protección a las personas de la tercera edad y el mínimo vital (f.° 11 a 18, ib.) RÉPLICA Dice, que la censura acusa la trasgresión de normas constitucionales, desconociendo que éstas desarrollan principios y, por tanto, carecen de aplicación inmediata y directa en las decisiones judiciales; que el Tribunal no infringió los artículos 48 y 53 de la CN, pues cita en su sentencia providencias de la Corte Constitucional y la CSJ sobre la procedencia de la indexación de las pensiones, solo que consideró que la forma de actualización del IBL debe ser con base en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, a partir de la última cotización realmente efectuada que, en el caso, fue el 28 de febrero de 2006; que en consecuencia, […], si lo antes trascrito contiene los verdaderos sustentos del fallo recurrido, que los (sic) son de índole jurídicos y fácticos probatorios, pues están fundados en el alcance que le fija al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su aplicación, relacionándolo con piezas procesales (demanda y escrito de apelación) y la historia laboral como prueba, mal se puede, en primer lugar, predicar, como se hace, la infracción directa de esa norma legal, que indiscutiblemente era la base esencial del fallo; y en segundo término, orientar la acusación por la senda directa.

Por ello, se repite, el recurrente, no supo orientar la acusación; lo que, inclusive lo corrobora, que para su demostración acude a elementos de juicio que no están en el texto de la sentencia impugnada (f.° 28 a 31, cuaderno de casación). CONSIDERACIONES La Sala enfatiza el carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, que no permite que sea formulado de forma discrecional y libre.

Reitera, además, que tal medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, conforme las reglas de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con la Ley 16 de 1969, se limita a enjuiciar la sentencia del Tribunal, para establecer si al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Por ello, se ha dicho que en este recurso se enfrentan la ley y la sentencia y no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. También ha orientado la Corporación, que la demanda de casación debe reunir, no sólo los requisitos meramente formales que autorizan su admisión, sino que también exige un planteamiento y desarrollo lógicos, razón por la cual, si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por la senda indirecta, por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria, indicando, en uno y otro caso, los preceptos legales sustantivos del orden nacional, que se tengan por trasgredidos.

Se trae a colación lo anterior, porque la demanda con la que se pretende sustentar el recurso extraordinario, no se atiene a las reglas mínimas que gobiernan este medio excepcional de impugnación, las cuales están esencialmente contenidas en las normas adjetivas antes citadas, respecto de las cuales se ha expresado que no compendian un culto a las formas, sino que constituyen el debido proceso judicial, que se debe respetar en dicho trámite ante la Corte, debido a que así lo impone el artículo 29 Constitucional, en el entendido que las exigencias que en aquellas normas se establecen, procuran dotar al instituto de la casación de un contenido de racionalidad, orden y lógica argumentativa.

En efecto, las falencias que se advierten en el recurso interpuesto, son: 1. El alcance de la impugnación, que corresponde al petitum de la demanda de casación, fue inapropiadamente formulado, toda vez que la censura pretende que la Corte quiebre la decisión del Juez colegiado, pero omite señalar lo que procura en sede de instancia del fallo de primer grado, esto es, que se revoque, modifique o confirme.

En punto de esta deficiencia del alcance la impugnación, la Corte, en sentencias como la CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, ratificada entre otras, en la CSJ SL4426-2017, ha orientado que: Insiste la Corte en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme.

Ahora, aunque, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL033-2018, la Sala ha señalado que dicho yerro puede ser objeto de flexibilización en el recurso extraordinario, siempre que sea posible inferir la intención de la parte recurrente, es decir, para el caso, que se revoque el primer proveído, en cuanto fue absolutorio de las pretensiones y, en su lugar, se acceda a ellas, en la demanda extraordinaria se advierten otros yerros de carácter insuperable, que lo hacen inestimable, a saber: 2.

La proposición jurídica está compuesta, entre otras, por « las sentencias unánimes de la H. Corte Suprema de Justicia y la Corte Constituciona l» (f.° 11, cuaderno de casación), desconociendo la impugnación, que el recurso de casación procede por violación de normas sustantivas de alcance nacional, más no de la jurisprudencia, que tiene por finalidad aplicar, interpretar o integrar el sistema normativo.

En efecto, en sentencia CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37.336, la Sala señaló: « La proposición jurídica, de ambos cargos, incluye dos sentencias, una de esta Sala y otra de la Corte Constitucional, que, evidentemente, no son preceptos sustanciales de derecho sustancial […]. », mientras en la sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 40252, resaltó: En el primer cargo atribuye al fallo del Tribunal la infracción directa de la ley sustantiva laboral, por falta de aplicación de un variado número de preceptos previstos según el recurrente en decretos, resoluciones, manuales de la demandada y sentencias de otras jurisdicciones, con lo cual olvida, inexplicablemente, que la violación de la ley en la casación del trabajo se pregona de las normas sustantivas laborales o de la seguridad social, ‘del orden nacional’, es decir, las expedidas por el órgano legislativo, creador por antonomasia de éstas, o las que no siendo expedidas por éste tuvieren la misma fuerza de aquéllas, y por supuesto que no lo son las contenidas en resoluciones o manuales del empleador, que apenas interesan a quienes vincula en ese escenario contractual, y mucho menos en sentencias judiciales en donde lo que se hace es aplicar, interpretar o integrar el sistema normativo, pero en manera alguna crear normas sustantivas o materiales, pues esa es no es una función de los jueces en un Estado de derecho como el nuestro. 3.

Además, se acusa al Tribunal de incurrir en infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, verificado el fallo, se advierte que no pudo incurrir en esa violación, pues fue precisamente esa norma, la que tuvo en consideración para decidir la alzada, como es posible deducirlo a primera vista del folio 18 del cuaderno de segunda instancia. En relación con este particular defecto, ha dicho la Corte en la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 39389, lo siguiente: Entiende la Sala que el recurrente, aunque utiliza una expresión inadecuada, en realidad denuncia en este cargo la falta de aplicación o infracción directa del artículo 65 del C. S. del T., pero tal reproche no tiene fundamento, porque es evidente que citó expresamente y aplicó dicha disposición al determinar la improcedencia de la sanción moratoria allí prevista por la falta de pago de la bonificación ofrecida por el empleador al demandante y que finalmente tuvo por no pagada, al negarle efecto a la cancelación que pretendió hacerse con la entrega de un vehículo, como antes se explicó. De otro lado, tampoco es de recibo que se endilgue el mismo error frente al artículo 59 ibídem, porque el juzgador analizó los descuentos realizados por el empleador y precisó si estaban o no autorizados por el trabajador, calificando como ilegales los que no contaban con su aquiescencia, que es uno de los supuestos a que se refiere dicha norma y que es razón suficiente para concluir que ni la ignoró ni se rebeló contra la misma. 4.

También anota la Sala que, en gran parte de los pasajes del ataque, la impugnación se ocupa de controvertir el fallo de primera instancia, no obstante que ello no es posible, excepto en la hipótesis de la casación per saltum del artículo 89 del CPTSS, que no fue la convocada por el impugnante. En efecto, al iniciar su disenso, expuso: […] es materia de conflicto la interpretación que dieron el A-quo y el Ad-quem, respecto del concepto de indexación de la primera mesada pensional frente a la fecha de causación y disfrute de la pensión, acompasado de la interpretación errada respecto de la aplicación del principio de favorabilidad, en la medida que confluyen dos preceptos que regulan la materia objeto de litigio.

(f.° 12, cuaderno de casación). Más adelante señaló: Las pretensiones de la demanda son diáfanas, no hay lugar a error para que los sentenciadores de instancia, se negaran a aplicar la ley al conflicto de interés discutido pasando por alto el precepto legal. Respecto de la causación, si bien no está debatiéndose que la administradora de pensiones mediante un acto administrativo del 20 de diciembre de 2005, otorgó una pensión de vejez a la demandante a partir del 28 de mayo de 2003 (folio 14 a 15), llama especialmente la atención que en ambas instancias presentaron reparos frente a las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de causación del derecho; al respecto vale aclarar que la parte demandada no se refirió a este punto de debate, simplemente se limitó a manifestar que ajustaba las pensiones en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por tanto mal hicieron los falladores de instancia en interpretar un acto administrativo permeabilizado por el principio de legalidad (f.° 15 a 16, ibídem ). 5.

Adicionalmente, la impugnante imputa al fallo infringir las normas censuradas por la vía directa, la cual supone absoluta conformidad con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de segunda instancia; sin embargo, trae al escenario discusiones en torno a estas, como cuando indica que el Tribunal tergiversó el conflicto planteado en las piezas procesales, particularmente las pretensiones de la demanda, así como, que infirió la existencia de debates que no fueron planteados en la contestación a la demanda por el ISS, hoy Colpensiones, sin advertir las ilustraciones o cálculos propuestos en el introductor.

Al respecto, señala puntualmente el cargo: […] La señora ORTIZ ROBLES en su demanda introductoria, claramente solicitó que se reajustara el valor de su pensión otorgada, a través de la indexación de la primera mesada pensional, tal y como lo presupone la ley 100 de 1993. […] El Tribunal de conocimiento, confirmó la sentencia impugnada, compartiendo los argumentos esgrimidos por el juez de primera instancia, y aclarando que la normatividad aplicable al caso particular era la establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual difiere de la solicitud de indexación, y que para su aplicación se debe tener en cuenta los últimos 10 años cotizados, esto es, desde el 28 de febrero de 1996 hasta el 28 de febrero de 2006, pretensión que difiere de lo solicitado (f.° 13, cuaderno de casación).

Agregó que, […] La parte actora ilustro sus pedimentos con base en el siguiente cuadro esquemático, donde se encuentran las cotizaciones efectuadas desde el momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha de reconocimiento del status pensional: Año Salario IPC Final IPC Inicial Base Salarial Indexada 1994 $212.646,00 74.07 2387 $659.852.00 1996 $393.895,00 74.07 34,82 $837.904.00 1997 $479.094,00 74.07 41,37 $857.783.00 1998 $563.798,00 74.07 49,38 $845.783.00 1999 $657.952,00 74.07 55,01 $885.921.00 2000 $718.681.00 74.07 60,03 $884.558.00 2001 $781.566.00 74.07 65,03 $890.214.00 2002 $836.374,00 74.07 68,79 $900.570.00 2003 $892.815.00 74.07 74,07 $892.815.00 TOTAL $8´548.129/9= $949.792 Por tanto estableció que el ingreso base de liquidación era equivalente a $949.792.oo pesos, a los cuales se les aplica un monto o tasa de remplazo del 90%, por lo que concluye que la primera mesada pensional debió ser igual a la suma de $854.813.oo pesos para el 28 de mayo de 2003; la cual con los reajustes de ley debería ser equivalente para 2011 a la suma de $1.256.870.00 pesos. […] Las pretensiones de la demanda son diáfanas, no hay lugar a error para que los sentenciadores de instancia, se negaran a aplicar la ley al conflicto de interés discutido pasando por alto el precepto legal (f.° 14, ib.).

Finalmente, aduciendo que, […] si bien no está debatiéndose que la administradora de pensiones mediante un acto administrativo del 20 de diciembre de 2005, otorgó una pensión de vejez a la demandante a partir del 28 de mayo de 2003 (folio 14 a 15), llama especialmente la atención que en ambas instancias presentaron reparos frente a las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de causación del derecho; al respecto vale aclarar que la parte demandada no se refirió a este punto de debate, simplemente se limitó a manifestar que ajustaba las pensiones en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por tanto mal hicieron los falladores de instancia en interpretar un acto administrativo permeabilizado por el principio de legalidad (f.° 15 a 16, ibídem ).

Con tal argumentación, se insiste, plantea la impugnación una inconformidad con la valoración de las piezas procesales y las pruebas del proceso por parte del Tribunal, esgrimiendo, como resulta, discusiones de orden fáctico y no jurídico, en una acusación que tajantemente no las permite, desconociendo con ello lo adoctrinado por la Corte, en el sentido de que, cuando la acusación está enderezada por la senda directa, el debate de legalidad que ha de exponerse respecto al segundo fallo ordinario, es estrictamente jurídico, relativo a la infracción directa de la ley sustancial, su aplicación indebida o su interpretación errónea.

Sobre esa impropiedad técnica, la jurisprudencia ha orientado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL739-2018, que: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria. En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.

Nótese que cuando el recurrente alude al contenido de la Resolución No. 5265 de 2005, está invitando a la Corte a analizar las pruebas del proceso, propósito que no resulta procedente cuando el ataque se encauza por la vía de puro derecho. Y es que para determinar si la prescripción fue interrumpida de manera natural mediante el citado acto administrativo, sería preciso analizarlo, lo que, se reitera, no es posible dada la vía seleccionada para el ataque.

En estas condiciones, es evidente que el cargo se edifica sobre aspectos fácticos y probatorios propios de la senda indirecta, además de que parte de una premisa fáctica que no fue dada por demostrada por el ad quem, no obstante que debió orientarse en el campo estrictamente jurídico haciéndole ver a la Corte cuáles fueron los yerros que en ese campo cometió el ad quem, que es lo que caracteriza la vía directa por la cual se encauzó el ataque. 6.

Aunado a ello, junto con los cuestionamientos fáctico-probatorios que introdujo impropiamente, dada la vía escogida – la directa, ahora sí de conformidad con esta, plantea discusiones de índole jurídica, concernientes con: 1) la procedencia de la indexación del ingreso base de cotización de la pensión, como un mínimo irrenunciable, en atención a las normas constitucionales e internacionales y, 2) con la metodología utilizada por la jurisprudencia laboral para calcular el IBL pensional, debidamente actualizado (f.° 11 a 19, ibídem ).

Lo anterior, devela el grave defecto subsiguiente de mezclar las vías de ataque de la causal primera, esto es, la indirecta y la directa, lo cual es técnicamente inaceptable, en vista de que cada una es autónoma e independiente, lo cual exige que las discusiones sobre la apreciación probatoria y los asertos fácticos de ello provenientes, se planteen por la primera senda, mientras las que son exclusivamente de puro derecho, se formulen por la segunda, pero en cargos independientes.

Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, la Sala ha adoctrinado lo siguiente en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, que fue reiterada en la CSJ SL15802-2017: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio. 7.

Al hilo de lo previo, la recurrente dice que el Juez de apelación incurrió en trasgresión legal por la vía directa, en la modalidad de infracción directa; sin embargo, en su demostración, dijo en que el objeto de la inconformidad es « la interpretación que dieron el A – quo y el Ad quem, respecto del concepto indexación de la primera mesada pensional frente a la fecha de causación y disfrute de la pensión, acompasado de la interpretación errada respecto de la aplicación del principio de favorabilidad […] » (f.° 12, ibídem ), así como que el Juzgador « no se detuvo a observar las disposiciones señalas como violadas y que son la base de ésta demanda » (f.° 12, ib. ).

Lo anterior implica que, la recurrente sustenta su desconcierto en la denominada interpretación errónea, la cual se estructura cuando el Tribunal, aplicando el precepto que regula el caso, fija su alcance distorsionando su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias y, a su vez, en la infracción directa, que ocurre cuando se acusa una sentencia de « inaplicar » o desconocer una norma por rebeldía o ignorancia, o por no tener en cuenta sus efectos en el tiempo o en el espacio, pasando por alto que ambas son una modalidad de trasgresión legal independientes, autónomas y excluyentes, en tanto no se puede interpretar un precepto que ha sido desconocido o ignorado.

En la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, cuya regla se reitera en las sentencias CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 30017 y CSJ SL, 5 ag. 2008, rad. 31183, la Corporación ha explicado que: De las normas transcritas se colige sin dificultad que son tres las modalidades en que puede infringirse directamente la ley sustancial, cada una de las cuales presenta sus propias características y peculiaridades.

Así, se ha dicho que la infracción directa ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama. Es según lo ha dicho la doctrina un típico error de omisión. La interpretación errónea, en cambio, significa que el juez aplica la norma que reclama el caso, pero al fijar su alcance distorsiona su contenido, ampliándolo o restringiéndolo, agregándole o suprimiéndole supuestos o consecuencias.

Este último dislate es conocido doctrinariamente como error por comisión en tanto el yerro se comete no por omitir la norma, sino por aplicar la que corresponde, pero dándolo un alcance diferente. Los tres motivos son autónomos y excluyentes, lo que quiere decir que no es posible que un cargo acuse la misma norma legal por modalidades diferentes de violación porque obviamente no resulta lógico suponer que el juez infrinja directamente, aplique indebidamente e interprete erróneamente de manera simultánea un texto legal concreto y específico.

De suerte que el censor incurre en el dislate que le enrostra la réplica y ese solo error es suficiente para desestimarlo pues no le es permitido a la Corte elegir por cuál de las dos modalidades señaladas emprende su estudio Concretamente, respecto de la infracción directa y la interpretación errónea, en la sentencia CSJ SL14736-2017, la corporación dijo: Pues bien, el censor desconociendo esas mínimas reglas de actuación judicial acusa la sentencia del Tribunal simultáneamente de infracción directa e interpretación errónea del mismo elenco normativo que conforma una parte de la proposición jurídica; olvida el recurrente que las modalidades antes mencionadas formuladas en el mismo cargo y ante las mismas disposiciones, son excluyentes, pues las normas bien pudieron ser desconocidas o fueron interpretadas con error, pero no violadas concomitante desde esas dos ópticas, ya que la primera implica que el juzgador las soslayó, en tanto que la restante lleva implícita la utilización de éstas, pero bajo una hermenéutica que no corresponde a su genuino sentir; así mismo no exhibe argumentación alguna tendiente a demostrar por qué razón el criterio jurídico del sentenciador es equivocado, ni manifiesta cuál considera es la verdadera interpretación. 8.

Finalmente, la recurrente sustenta el cargo en forma inconsistente, confusa y como si se tratara de un alegato de instancia, olvidando que la técnica de la casación le exige un ejercicio dialéctico, con la finalidad de derruir la totalidad de elementos de la decisión del Juez de la apelación, identificando la naturaleza de las consideraciones de la sentencia acusada, eligiendo la vía directa o indirecta, o ambas, en forma independiente, cuando los argumentos, como en el caso, son de doble estirpe, esto es, jurídica y fáctica.

Así lo ha exigido la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1611-2018, en la que, sobre el recurso de casación, dijo: […] se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que se dejen libres de cuestionamiento y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria. 9.

En el anterior escenario, cumple que la Sala también resalte que la acusación dejó libre de ataque el aserto del Tribunal, según el cual son jurídicamente diferentes las figuras de indexación de la primera mesada pensional y de actualización de la base salarial de que trata el tercer inciso del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, debiendo cuestionarlo y derrotarlo, so pena de que la providencia impugnada no pueda quebrarse, por continuar amparada en un soporte, que se presume cierto y atenido a la legalidad, como se desprende de la última sentencia citada.

Con todo, si en gracia de discusión se omitiera lo anterior y se examinara el cargo, entendiendo que la crítica de la recurrente radica en que el IBL, en los términos del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no « debe efectuarse en términos reales a partir de la última cotización », como con error, dice, lo concluyó el Tribunal, sino que debe hacerse con base en las cotizaciones, debidamente indexadas, entre el 1° de abril de 1994 y el 28 de mayo de 2003, fecha en que causó su derecho, es decir, sin tener en consideración las cotizaciones posteriores, el mismo no prosperaría, pues la Corte ha señalado que, aunque en el contexto de la normativa referida, existen dos opciones para determinar el IBL de las personas a las que les falta menos de diez años para causar el derecho pensional, esto es, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta, o el cotizado todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, la misma debe ser leída y aplicada en forma armónica con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, que previó la obligación de reconocer y liquidar la pensión, tomando hasta la última semana cotizada.

De ahí que, en casos como el presente, en el que la afiliada, luego de causar el derecho pensional, continuó realizando aportes a la AFP, el cálculo para liquidar la mesada pensional debe hacerse con dos operaciones: la primera, relativa al tiempo que hace falta para el reconocimiento de la pensión, regulada por el inciso 3º del artículo 36 de la ley precitada, esto es, desde el 1º de abril de 1994, hasta cuando se causa el derecho; la segunda, a través de la trasposición de esa medida o número de días a la fecha de retiro, que es, por regla general, la del último aporte, es decir, se deben tomar las cotizaciones necesarias para completar el número de días que se obtuvo con la primera operación. Así lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL15091-2015, que reitera la regla de la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2001, rad. 15921, cuando dijo: Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1° de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener ninguna incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que “a mayor cotización, mayor pensión”, axioma que resulta congruente - además - con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

De ahí, que no existió error jurídico en la conclusión del Tribunal sobre la norma aplicable para liquidar el IBL de la demandante, en el sentido de que debía calcularse desde su última cotización, en los términos del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En síntesis, por lo primero expuesto, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica.

Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación conforme lo consagra el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el diecinueve (19) de julio de dos mil doce (2012), dentro del proceso que adelantó MARTHA ROCÍO ORTIZ ROBLES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas como se expuso en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00