CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46380 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL10038-2015 Radicación n. 46380 Acta 24 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 5 de abril de 2010, en el proceso seguido por ALBA LUCERO MOTATO DE ÁLVAREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales con el propósito de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir del 28 de marzo de 2005, los intereses moratorios del art. 141 de la L. 100/1993 y las costas procesales (fls. 2-6). En respaldo a sus pretensiones refirió que es beneficiaria del régimen de transición de la L. 100/1993 porque nació el 28 de marzo de 1950, lo que significa que al 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad; que dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse, esto es entre el 28 de marzo de 1985 y el 28 de marzo de 2005, cotizó para los riesgos de IVM, 649 semanas, de las cuales 606.29 fueron cotizadas al I.S.S. y el resto a la AFP Protección S.A. Señaló que solicitó a la entidad accionada el reconocimiento de la pensión de vejez, empero, ésta entidad guardó silencio, ante lo cual interpuso sendos derechos de petición. Relató que mediante oficio n. 04750 de 5 de febrero de 2005, el I.S.S. le informó que presentaba un problema de multivinculación, ya que también reportaba cotizaciones en la AFP Protección S.A; que, este inconveniente fue solucionado por la Oficina de Devolución de Aportes del I.S.S. en el sentido que era esa misma entidad la encargada de resolver la solicitud pensional.

Agregó que en ese mismo oficio se le informó que para poder decidir sobre su prestación era necesario que la AFP Protección S.A. realizara la devolución de aportes al I.S.S., gestión que –afirmó- ya había realizado la mencionada administradora de fondos de pensiones desde el año 2006. El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones (fls. 28-31).

En cuanto a los hechos, aceptó lo relativo al nacimiento de la actora, la situación de multivinculación que se presentó, el número de semanas cotizadas, las reclamaciones pensionales que presentó y sus correspondientes respuestas. En su defensa expuso que la demandante perdió el régimen de transición al haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y no haber devuelto al I.S.S. los aportes que le hubiere correspondido de haber permanecido en el régimen de prima media.

Formuló la excepción de prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, mediante fallo del 6 de octubre de 2009, condenó a la entidad convocada a juicio al pago de la pensión de vejez a partir del 24 de julio de 2006, «teniendo como base en el salario mínimo legal mensual vigente en cada año, las que deben ser debidamente indexadas».

Negó las demás pretensiones de la demanda y declaró no probada la excepción de prescripción (fl. 138-144). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la entidad accionada de las pretensiones incoadas en su contra (fls. 5-19).

Para fundamentar su decisión, el Tribunal dejó por sentado los siguientes supuestos fácticos: (i) que al entrar en vigencia el sistema general de pensiones de la L. 100/1993 la demandante venía afiliada al I.S.S.; (ii) que el 27 de julio de 1994 decidió voluntariamente trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP Protección S.A.; y (iii) que el 1º de noviembre de 2000 se trasladó al régimen de prima media administrado por el I.S.S. A partir de estos supuestos fácticos, señaló que si bien la actora para el 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, conforme el Registro Civil de Nacimiento de folios 8 y 121, ello no le permitía recuperar el régimen de transición en tanto que únicamente pueden hacerlo quienes a esa fecha tengan 15 años o más de servicios prestados o semanas cotizadas (es decir, 771,4285 semanas), lo cual no acreditaba la demandante, pues su historia laboral reflejaba un total de 451 semanas de cotización para esa calenda.

Desde este punto de vista, con apoyo en los arts. 36 de la L. 100/1993 y 3 del D.R. 3800/2003, concluyó que la demandante perdió el régimen de transición, «porque al trasladarse de nuevo, del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, no contaba con 15 años de servicio o semanas cotizadas al sistema pensional anterior al de la Ley 100 de 1993».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado VI.

CARGO ÚNICO Le atribuye a la sentencia recurrida la violación de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los incisos 4º y 5º del art. 36 de la L. 100/1993; artículo 3º del D. 3800/2003, lo que condujo a la infracción del inc. 1º de la L. 100/1993 y la vulneración del art. 48 y 53 de la C.P. En sustento de su acusación refiere que el fallo impugnado desconoció que conforme a la sentencia C-789/2002 de la Corte Constitucional, quienes cumplan las condiciones del art. 36 de la L. 100/1993 son beneficiarios del régimen de transición, lo que significa que «no le es posible al legislador ni al fallador de instancia desconocer el beneficio adquirido, pues, a los ojos de la Constitución Política resulta inadmisible que, dentro del sistema de seguridad social se establezcan condiciones menos favorables que las que venían rigiendo para ciertos afiliados como la demandante […]».

Señaló que a la luz de los considerandos de la sentencia T-1064/2006 de la Corte Constitucional, que se refiere a la defensa progresiva de los derechos sociales y el rechazo de cualquier medida regresiva, el Tribunal aplicó indebidamente los incisos 4º y 5º del art. 36 de la L. 100/1993. En tal dirección, precisa que la demandante no puede sufrir las consecuencias negativas de los retrocesos generados en el régimen de prima media al cual había cotizado, «lo que significa que al ser beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993 y disfrutar de los beneficios propios de éste, como el de pensionarse a los 55 años de edad y 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, no debió el Tribunal desconocer esas garantías que establecen condiciones más favorables, exigiéndole entonces un requisito más gravoso para acceder a la vital prestación que demanda, pues no resulta ajustado a derecho que para poder pensionarse con 500 semanas la demandante tenga que satisfacer previamente 15 años de servicios (771.4285 semanas) antes del 1º de abril de 1994, siendo más drástica así este requisito que la exigencia propia de la pensión de vejez».

Por último, refiere que los aportes realizados a Protección S.A. fueron devueltos al I.S.S., « razón está que desde el punto de vista financiero le obliga al ISS a reconocer la pensión de vejez, adverándose que se superan las 500 semanas de cotización requeridas por el Acuerdo 049 de 1990». VII. RÉPLICA Al oponerse a la demanda de casación, el I.S.S. remite a la Corte a la lectura de la sentencia de segunda instancia, la que considera muy bien fundamentada, clara y coherente.

VIII. CONSIDERACIONES 1º) Contrario a lo afirmado por la censura, la sentencia impugnada se ajusta al ordenamiento jurídico, específicamente a lo dispuesto en los incisos 4º y 5º del art. 36 de la L. 100/1993 y la sentencia de constitucionalidad C-789/2002 que condicionó la exequibilidad de dichos incisos. En efecto, los mencionados apartados normativos señalan que el régimen de transición no será aplicable: (i) a quienes a pesar de tener treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, se acojan voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad; y (ii) a quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad, decidan cambiarse al régimen de prima media con prestación definida, como ocurre en el caso bajo estudio.

Ahora bien, tampoco desconoció el fallo recurrido la sentencia C-789/2002, en la medida que en esa providencia se dijo que únicamente podían recuperar el régimen de transición quienes a 1º de abril de 1994 tuvieran 15 años o más de servicios cotizados, supuesto que no cumple la demandante comoquiera a esa calenda tenía 451 semanas, según lo determinó el Tribunal. 2º) En cuanto a la sentencia de tutela que se trae a colación en respaldo de los argumentos del recurso de casación, cumple anotar que el problema jurídico que en esa oportunidad abordó la Corte Constitucional es completamente diferente al que ahora se estudia, en la medida que en esa providencia se analizó la posibilidad de que una persona enferma con VIH y con graves quebrantos de salud, pudiera acceder a la pensión de invalidez del A. 049/1990 en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.

Sin que sean necesarias consideraciones adicionales, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho $3´250.000.oo. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de abril de 2010 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALBA LUCERO MOTATO DE ÁLVAREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 9