CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 50732 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL10033-2014 Radicación n.° 50732 Acta 27 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de octubre de 2010, en el proceso que instauró en su contra FREDY CANO. I.

ANTECEDENTES Fredy Cano, por los trámites del proceso ordinario laboral, demandó al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de invalidez de origen común, a partir del 14 de enero de 2010; las mesadas causadas desde esa misma fecha; y los intereses moratorios sobre dichas mesadas. En sustento de sus pretensiones afirmó que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca determinó la pérdida de su capacidad laboral en porcentaje del 57,45%, en diciembre de 2006; que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a través de la Resolución No 05964 de 18 de abril de 2008, le concedió una indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez y le negó la pensión bajo el argumento de que no reunía los requisitos exigidos en la normatividad; que contra dicha resolución presentó los recursos de reposición y, en subsidio, apelación, para que le fueran reconocidas unas semanas cotizadas; que al parecer la empleadora DAIRA RIASCOS BIOJO presentó las planillas correspondientes a los meses de marzo de 1999 hasta marzo de 2000 y no efectuó los pagos a tiempo, no obstante que radicó oportunamente la liquidación; que, de acuerdo con ello, sí estaba afiliado al ISS, para las contingencias de invalidez, vejez y muerte, como lo acreditaba el certificado de semanas suministrado por el ISS.

Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones de la parte actora y adujo que el demandante no tenía derecho a la pensión que solicitaba porque los periodos cotizados a su favor estaban comprendidos entre el 28 de agosto de 1979 y julio de 1995, para un total de 242 semanas; que, a la fecha de la estructuración de la invalidez, no tenía ninguna semana cotizada y, para el día en que presentó su petición, no se encontraba laboralmente activo, como lo exigía la norma transitoria, pues, desde agosto de 1995, se encontraba cesante.

En su defensa propuso como excepciones la denominada genérica, la de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento, celebrada el 30 de julio de 2010, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a favor de FREDY CANO la pensión de origen común a partir del 14 de enero de 2000, en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual; el retroactivo causado hasta el 31 de julio de 2010 en la suma de $55.648.750,00; los intereses moratorios sobre el saldo insoluto de mesadas pensionales a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento de su cancelación, contabilizados a partir del 4 de abril de 2007.

Declaró parcialmente probada la excepción de compensación III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante decisión del 29 de octubre de 2010, confirmó en todas sus partes la decisión de primera instancia. En sustento de su decisión, advirtió el Tribunal que el problema jurídico planteado no se limitaba llanamente a determinar si el actor no había satisfecho el mínimo de semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones requeridas en la ley, sino que igualmente tenía que ver con la mora patronal y sus efectos para el reconocimiento del derecho a la pensión, cuando, tal como se admitía, los aportes patronales se efectuaron extemporáneamente y no había duda alguna en torno a que el accionante padecía un estado de invalidez, que le fue reconocido en el 57.47% por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca.

Al respecto, señaló el ad quem que debía atenderse la línea jurisprudencial, según la cual no era admisible la inoponilidad de la mora patronal para acceder al reconocimiento del derecho pensional, por parte de las administradoras de pensiones, cuando no se habían efectuado por éstas todas las diligencias tendientes al cobro de las cotizaciones (CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270); que correspondía a las administradoras de pensiones asumir el reconocimiento de la pensión, cuando quiera que no acreditaran haber realizado la gestión de cobro; que en este asunto no aparecía que la entidad accionada hubiera atendido ese deber de procurar el pago de las cotizaciones en mora; que, además, el Seguro había admitido que la empleadora realizó los aportes, aunque extemporáneamente, luego de estructurarse el estado de invalidez del demandante, con lo cual había operado la convalidación de la misma.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que la Corte case la sentencia acusada, para que, obrando en sede de instancia, revoque la decisión del juez a quo y, en su lugar, absuelva al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones de la parte actora.

Con dicha finalidad presenta un cargo por la causal primera de casación laboral, que no fue replicado y enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Denuncia, por la vía directa, la aplicación indebida de los artículos 1 a 4, 6, 7, 10, 13, 46 literal a), numeral 2, 38, 39 y 141 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 832 de 1996; 5 del Decreto 2633 de 1994; 14, literal h), del Decreto 656 de 1994; 13 del Decreto 1161 de 1994, en relación con la Ley de seguridad social, por interpretación errónea del artículo 17 de la Ley 100 de 1993; por infracción directa de los artículos 17, 22, 32, 46, numeral 2, literal b), de la Ley 100 de 1993; 39 y 53 del Decreto 1406 de 1994, en relación con el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, en relación con la Ley 1650 de 1977.

En la demostración, la censura transcribe apartes de la sentencia recurrida para anotar que el juzgador de segundo grado aplicó de manera indebida los artículos 1 a 4, 6, 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993, al crear una regla general y absoluta, conforme a la cual, cuando el empleador cumple con el deber de afiliar e incurre en mora en el pago de las cotizaciones, la administradora de pensiones está obligada a responder por la prestación reclamada, sin tomar en consideración que el sistema de seguridad social es de carácter contributivo, es decir que se financia y depende de las cotizaciones efectuadas por el empleador con aportes suyos y del trabajador; que, tal como fue concebido el sistema, el empleador es el directo responsable no solo de la cotización propia, sino también de la correspondiente al trabajador, por estar a su cargo el descuento mensual que debe hacer para tales efectos del salario de éste, conforme al artículo 22 de la Ley 100 de 1993; que la pensión de invalidez está supeditada al cumplimiento de un período de cotización mínimo, de manera que sólo cuando tal período haya sido debidamente satisfecho por la persona directamente obligada, el sistema de seguridad social asume la protección del beneficiario, toda vez que el literal c) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que “Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en la presente ley” Agrega el censor que el Tribunal interpretó de manera errónea el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, al entender que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES es responsable del pago de la pensión de invalidez reclamada, a pesar de que el afiliado no cotizó ninguna semana en todo el año anterior a la estructuración de su invalidez, desconociendo que el sistema de seguridad social se encuentra soportado en las contribuciones que oportunamente se cumplan, conforme se dijo en la sentencia de esta Sala CSJ SL, 30 ago. 2000, rad. 13818; que el juzgador de segundo grado no observó lo previsto en los artículos 22 y 32 de la Ley 100 de 1993, referente a las cotizaciones obligatorias que debe hacer el empleador para subrogarse de cualquier siniestro que llegue a ocurrir, esto por cuanto que el sistema de seguridad social está soportado en el aseguramiento y las obligaciones consecuenciales, de manera que el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes, no se puede trasladar a la entidad administradora del sistema, sino que es el empleador moroso quien debe asumir la prestación; que el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988 establece de manera clara que el empleador es quien responde por las contingencias ocurridas cuando está en mora en el pago de los aportes y el hecho de no haberse adelantado las acciones de cobro de los aportes en mora por parte de la administradora de pensiones no la hace responsable del reconocimiento de prestaciones como se afirmó en la sentencia recurrida; que en el período de mora en los aportes por parte del empleador la administradora de pensiones queda relevada de las obligaciones de otorgar prestaciones económicas.

VII. SE CONSIDERA Sobre los argumentos planteados por el censor en el cargo, resulta oportuno reiterar una vez más, en cuanto a los efectos de la mora del empleador de pagar las cotizaciones de seguridad social en pensiones, cuando concurre con el incumplimiento de la administradora del fondo de pensiones de su obligación legal de adelantar las acciones de cobro correspondientes, que corresponderá a ésta asumir el pago de la prestación, tal como se dijo en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, mediante la cual modificó su jurisprudencia y fijó el nuevo criterio, que se ha mantenido invariable, sin que en este asunto se presenten nuevas razones que lleven a rectificar la posición doctrinaria referida.

En esa misma decisión precisó la Corte que los afiliados, en condición de trabajadores dependientes, no pueden ser perjudicados, ni sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que, antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, es menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con su carga de cobrar, como lo sostuvo en la providencia referida, en la que se pronunció como a continuación se transcribe: Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.

En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.

Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobranzas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se dé por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.

De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social.” Conforme con ello, la responsabilidad del recaudo de los aportes recae sobre las entidades que administran el Sistema de Seguridad Social Integral, en tanto tienen la obligación de hacer efectivo su cobro, para lo cual cuentan con los instrumentos legales, conforme a los artículos 177 y 178 de la Ley 100 de 1993, en lo que concierne al Sistema General de Seguridad Social en Salud; del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en lo que atañe al Sistema General de Pensiones; y del artículo 80, literal c), del Decreto 1295 de 1994, en lo atinente al Sistema de Riesgos Profesionales.

El legislador ha consagrado mecanismos para que las entidades administradoras del Sistema cobren las cotizaciones y sancionen su solución extemporánea, con el inocultable designio de evitar que la mora o el retardo en el recaudo de los aportes acabe por afectar directamente los derechos del afiliado. Se logra así, a la par de garantizar el buen funcionamiento del Sistema, la finalidad de no dejar desprotegido al afiliado.

Se cae de su peso que si los desarrollos legales atribuyen a las administradoras la función de exigir al empleador la cancelación de las cotizaciones, no es posible a aquéllas aprovechar a su favor su propia negligencia en la implementación de tal atribución. Por manera que si la entidad administradora elude su responsabilidad de recaudar los aportes, al no activar los mecanismos legales para su cobro efectivo, no puede válidamente sustraerse a la asunción de las contingencias aseguradas y, en tránsito por esa vía, sacar provecho de su propia desidia, en desmedro del afiliado.

El cargo, conforme a lo expuesto, no prospera. Por cuanto no se causaron no se condenará en costas en el recurso extraordinario. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de octubre de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por FREDY CANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 13