CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 44329 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1003-2018 Radicación n.° 44329 Acta 10 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MERY ESTRELLA CORTÉS, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre del año 2009, en el proceso ordinario laboral que instauró ROSA ELVIRA RIOS DE OYOLA, en su contra y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES ROSA ELVIRA RÍOS DE OYOLA llamó a juicio a MERY ESTRELLA CORTÉS y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se declare, que en su condición de esposa del causante JAIME OYOLA TRONCOSO, fallecido el 18 de abril del año 2001, es la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en un porcentaje del 50%, junto con el retroactivo acumulado que se ha mantenido en suspenso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con el causante el 28 de abril de 1969, que convivió con él hasta el momento de la muerte ocurrida el 18 de abril de 2001; que procrearon hijos; que en la actualidad son mayores de edad, y que por fuera del matrimonio tenía una hija nacida el 31 de marzo de 1991, la cual se llamó Eva Marcela Oyola.

Al dar respuesta a la demanda, Mery Estrella Cortés se opuso a las pretensiones; sostuvo que el causante convivía con ella y no con su esposa, por lo que le asistía el derecho a la sustitución pensional. En su defensa propuso la excepción de falta de legitimación en la causa. El ISS, en su contestación, en síntesis expuso que su negativa al reconocimiento del derecho, estaba sustentado legalmente en que existía controversia entre las aspirantes beneficiarias de la pensión que concurrieron en calidad de cónyuge y compañera, razón por la que por disposición del artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990, debía dejar en suspenso el otorgamiento de la sustitución hasta que la justicia decidiera a quien le corresponde.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al ISS al reconocimiento de la sustitución pensional en favor de la señora Rosa Elvira Ríos de Oyola, en condición de cónyuge del causante, en un porcentaje del 50% de la mesada, a partir del 18 de abril de 2001. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada Mery Estrella Cortés y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 30 de octubre de 2009, confirmó la sentencia de primera instancia. El Tribunal consideró que la inconformidad del apoderado de la demandada Mery Estrella Cortés, quien invoca la condición de compañera del causante, se resume en dos situaciones: i) que se dejaron de valorar las declaraciones extrajuicio decretadas como pruebas, y ii) que fueron indebidamente valoradas las declaraciones de Lira Soler, Maritza Aydee García y Nohora Galindo de Soler.

Al ocuparse del primer argumento, el Ad-quem consideró acertado que el Juez no hubiera dado validez a las declaraciones extrajuicio aportadas por la parte apelante, para demostrar la convivencia con el causante, para lo cual se apoyó en lo dispuesto en los artículos 298 y s.s. del CPC, indicando que era necesaria su ratificación dentro del proceso para garantizar el principio de contradicción. Para desechar el argumento ii) el Tribunal efectuó una valoración de cada uno de los testimonios, haciéndoles una crítica que resumió en la falta de claridad, en la imprecisión sobre el tiempo de convivencia, en el hecho de que fueran de oídas, para concluir que no se acreditó la convivencia con el causante en los dos años anteriores a la muerte, incumpliéndose con la carga probatoria que le asistía a la solicitante.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Mery Estrella Cortés, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo formula la recurrente en los siguientes términos: “Pretendo con ésta demanda, SE CASE, el fallo del 30 de octubre de 2009 proferido por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto confirmo íntegramente la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 2 de abril de 2008 y condeno en costas de instancia a la parte demandada Mery Estrella Cortes.

En sede de instancia se REVOQUE en su totalidad la sentencia proferida el 2 de abril de 2008 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá que condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado Jaime Oyola Troncoso, a favor de la señora Rosa Elvira Ríos de Oyola, en su condición de cónyuge supérstite del antes citado, a partir del 18 de abril de 2001 en cuantía correspondiente al 50% de la mesada pensional que venía percibiendo el señor Jaime Oyola Troncoso;' declarando también no probadas las excepciones propuestas por la demandada y condenó en costas a la parte pasiva; para que en su lugar se disponga lo siguiente: a.- Se condene al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado Jaime Oyola Troncoso, a favor de Mery Estrella Cortes en su condición de compañera permanente del antes citado, a partir del 18 de abril de 2001 en cuantía correspondiente al 50% de la mesada pensional que venía percibiendo Jaime Oyola Troncoso. b.- Se declare probada la excepción de falta de legitimidad en la causa propuesta por la demandada Mery Estrella Cortes. c.- Se condene en costas a la parte demandante.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que pasan a estudiarse. CARGO PRIMERO Esta propuesto de la siguiente manera: La sentencia de segunda instancia incurrió en violación dé la ley sustancial de carácter nacional (artículo 47 de la ley 100 de 1993) por Vía Indirecta en la ° modalidad de error de hecho al no apreciar la declaración extra juicio de Noé Gómez Cartagena folio 80 y 81.

Demostración del cargo: Con la contestación de la demanda se anexó como prueba documental la declaración extra juicio hecha por Noé Gómez Cartagena identificado con la C.C. 11.297.799 de Girardot, quien el día 31 de marzo de 2004 a las 11 y30 de la mañana compareció ante el Notario Segundo del Círculo de Girardot y bajo la gravedad de juramento manifestó "que conozco de vista, trato y comunicación a la señora MERY ESTRELLA CORTES, mayor de edad, identificada con la C.C. 39.551.380 de Girardot, quien vivió durante 10 años con el señor Jaime Oyola Troncoso (Q.P.D.) me consta que la pareja mencionada vivieron en unión libre y permanente durante el tiempo anotado hasta el día de su fallecimiento, me consta que cuando yo los conocí ya existía una niña la cual es hija de la pareja antes mencionada llamada EVA MARCELA OYOLA ESTRELLA de trece años de edad, quienes dependían económicamente de el en su manutención, salud y vivienda y que durante tres años convivieron en la casa de la familia Martínez en la calle 33 B No. 5=31 M barrio San Jorge de Girardot, el señor fue compañero permanente y padre, y que en los últimos dos años vivieron en el barrio San Jorge en diversas direcciones constándole que el señor JAIME OYOLA, seguía asistiendo permanentemente en su hogar conformado con la señora MERY ESTRELLA CORTEZ y su hija EVA MARCELA OYOLA ESTRELLA, le consta que el señor en mención celebro una reunión en la casa de la familia Martínez por motivo de la celebración de la primera comunión de su hija, también que el señor JAIME OYOLA TRONCOSO se veía acompañado constantemente por el señor HERNANDO GUTIÉRREZ y en varias ocasiones los llevo a donde la señora Mery y su hija EVA MARCELA, en un taxi que manejaba el mismo señor HERNANDO GUTIÉRREZ y en otras ocasiones en moto estando en estado de embriaguez el señor JAIME OYOLA".

Lo que la prueba acredita: Claramente el documento anexado (declaración extra juicio de Noé Gómez Cartagena) demuestra que la señora Mery Estrella Cortes estuvo haciendo vida marital con el causante JAIME OYOLA TRONCOSO hasta su muerte y convivió con el fallecido más de 10 años continuos con anterioridad a su muerte, asistían a reuniones, era pública su relación. Error por falta de apreciación de la prueba: La sentencia del Tribunal no dio por probado, estándolo, que la señora Mery Estrella Cortes convivió o hizo vida marital con el causante Jaime Oyola Troncoso hasta su muerte y convivió con el fallecido por 17 años continuos con anterioridad a su muerte.

El artículo 277 del código de procedimiento civil establece "documentos emanados de terceros. Salvo disposición en contrario los documentos privados de terceros solo se estimaran por el juez.-los documentos privados de carácter declarativo se apreciaran por el Juez sin necesidad de ratificar su contenido salvo que la parte contraria solicite su ratificación." Con el escrito de contestación de la demanda fue allegada la declaración extra juicio del señor Noé Gómez Cartagena como una, prueba documental de carácter declarativo, en este orden de ideas quien tenía que haber pedido la ratificación de esta declaración era la parte demandante señora Rosa Elvira Ríos de Oyola y como no lo hizo perdió la oportunidad establecida por la ley de solicitar la ratificación de la declaración del señor Noe Gómez lo que significa que la demandante si tuvo la oportunidad de controvertir la prueba allegada al proceso con la contestación de la demanda y en ningún momento se vulnero el derecho de contradicción de las partes en el proceso contrario a lo manifestado por el honorable Tribunal, por tal motivo la declaración extra juicio del señor.

Noe dejó de ser una prueba sumaria para convertirse en plena prueba que debió valorarse como tal al momento de la decisión. RÉPLICA El opositor hace referencia a la diferencia entre un documento privado emanado de terceros, cuya regulación legal está contenida en el artículo 277 del CPC, y el testimonio recibido por fuera del proceso, para concluir que el Tribunal no se equivocó en la decisión de no darle validez por falta de ratificación. CONSIDERACIONES La Sala desestima el cargo propuesto por las razones que pasan a exponerse: El hecho de que la declaración de un testigo se recoja en un acta escrita no desfigura su naturaleza, y en consecuencia, no es prueba calificada para acreditar un yerro fáctico, como equivocadamente lo plantea el recurrente.

Así lo dejó sentado esta sala desde la sentencia con radicación n° 38841 del 1º de marzo de 2011, en la que se expresó: Desde ya debe decirse que el hecho de que el testimonio se plasme en un escrito – propio del proceso que adopta la regla técnica de la escritura - no convierte a aquél en documento. No es dable confundir el documento con las manifestaciones que ahí se vierten, como que el primero no es más que el vehículo utilizado para instrumentalizar las segundas, para que, gracias a su conservación en el escrito, permita su controversia por las partes y su apreciación por el administrador de justicia. En verdad, es distinto el continente –el documento- al contenido- el testimonio ahí registrado-.

De suerte que la circunstancia de que el testimonio se recoja en un acta escrita, no quiere decir que aquél pierda su fisonomía propia y pase a ser un documento. Definitivamente, cada uno de ellos conserva su individualidad, de modo que, para los propósitos de la casación, el uno no puede tomarse por el otro. Una transmutación o metamorfosis como la insinuada por la censura, en que el testimonio abandone su naturaleza y alcance la de un documento, traduciría una inconcebible e intolerable labor de alquimia jurídica Y como el testimonio, conforme se dejó explicado a espacio, no es prueba hábil para estructurar un yerro fáctico en la casación laboral y de la seguridad social, se cae de su peso que la censura no está llamada a prosperar.

Lo expuesto es suficiente para declarar infundado el cargo. CARGO SEGUNDO Fue formulado de la siguiente manera: “La sentencia de segunda instancia incurrió en violación de la ley sustancial de carácter nacional (artículo 47 de la ley 100 de 1993) por Vía Indirecta en la modalidad de error de hecho al no apreciar las pruebas documentales consignadas de los folios 518 al 547 del cuaderno principal, donde se encuentra la demanda de SEPARAC1ON DE BIENES o LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. instaurada por su esposa ROSA ELVIRA RIOS DE OYOLA contra JAIME OYOLA TRONCOSO, que se tramitó en el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de la ciudad de Girardot, que terminó con audiencia de conciliación celebrada el día 6 de abril del año 2000 en ese despacho judicial.” En la demostración del cargo indica el recurrente que el Tribunal no dio por probado, estándolo, que la señora Rosa Elvira Ríos de Oyola estaba separada de cuerpos del causante, lo cual considera acreditado con las documentales de folios 518 a 547.

Agrega que de forma desleal la parte demandante la anunció como prueba pero no la aportó, razón por la cual durante el término de traslado establecido en el artículo 82 del CPL, solicitó al Tribunal que en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 83 del mismo estatuto, la decretara en el curso de la segunda instancia. RÉPLICA En síntesis, plantea que lo importante es que la recurrente no acreditó la convivencia con el causante y que la documental a la que se refiere, no fue materia de valoración probatoria por el ad quem.

CONSIDERACIONES La Sala advierte que la prueba documental a la que se refiere el recurrente, fue solicitada en el curso de la segunda instancia (folios 518 y 519), pero no fue decretada por el Tribunal, razón por la que su decisión atendió solamente los reparos hechos a la prueba testimonial que señaló la recurrente en el escrito de apelación. Lo expuesto es razón suficiente para declarar infundado el cargo propuesto.

CARGO TERCERO: Está propuesto de la siguiente manera: “La sentencia de segunda instancia incurrió en violación de la ley sustancial de carácter nacional (artículo 47 de la ley 100 de 1993) por Vía Indirecta en la modalidad de error de hecho al apreciar de manera indebida la declaración de la señora Nohora Galindo Soler folios 54 a 56 del cuaderno de pruebas.” En la demostración del cargo se indica, que el Tribunal incurrió en error de hecho al no estimar los contenidos de la exposición de la testigo, que a juicio del recurrente dan cuenta de la convivencia de la señora Mery Estrella Cortés con el causante.

LA REPLICA. Solicita desestimar el cargo, por considerar que la valoración probatoria del testimonio fue la adecuada por parte del Tribunal. CONSIDERACIONES. Basta decir que el medio de prueba invocado por el recurrente no es calificado para sustentar el error de hecho en el recurso de casación, razón suficiente para desestimar el cargo. Lo expuesto conlleva el fracaso del recurso, razón por la que se imponen costas a cargo de la recurrente Mery Estrella Cortés, las que deberán liquidarse en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP, incluyendo el valor de $ 3.750.000 por concepto de agencias en derecho, causadas en el trámite del recurso extraordinario de casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de octubre de 2009 por el La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA ELVIRA RIOS DE OYOLA, contra MERY ESTRELLA CORTÉS Y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como quedó consignado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00