GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n° 74554 REFERENCIA: AMPARO BERRIO QUICENO vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto por dos razones principales. En primer lugar, estimo que si bien, como regla general, para acceder a la pensión por estado de invalidez se requiere contar con la declaración de grado de pérdida de capacidad laboral en un 50% o más, y haber cotizado un número mínimo de semanas anteriores al momento de la estructuración del estado de invalidez del afiliado, esta pauta no es absoluta, como lo ha aceptado la Sala, toda vez que existen situaciones en las cuales las semanas posteriores a la data de estructuración deben aceptarse pero, eso sí, solo hasta la calenda de declaratoria del estado de invalidez-fecha de emisión del dictamen- dado que en determinados eventos, la persona efectivamente mantiene su capacidad laboral, lo que Radicación n.°74554 2 le permite participar en forma activa en el mundo laboral y, por ende, aportar al sistema pensional, es por ello que, estimo, no debe ser calificada, en términos amplios como “capacidad residual”.

Es pertinente advertir que el grado de pérdida de capacidad laboral es un baremo que va del 0% al 100%, y que el actual sistema general de pensiones consagra dos grados de pérdida de capacidad laboral relevantes para determinar el monto de la prestación, a decir, el 50% y 66%. Resulta, apenas obvio, que cuando se señala que, si alguien perdió el 50% o el 66% de su capacidad laboral, el precepto no asume que lo fue el 100%, por tanto, teóricamente y, en la práctica, la más de las veces siempre existirá capacidad de trabajo probable; capacidad que no puede catalogarse simplemente como residual sin incurrir, en mi criterio, en cierto dislate.

Me explico. La ley expresamente estatuyó como requisito de la pensión por estado de invalidez haber cotizado 50 semanas antes de la fecha de estructuración del estado de invalidez, definiendo ésta como la data en que la persona perdió el 50% o más de su capacidad laboral. Pero además, el texto del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, impone como requisito de acceso a la pensión la declaratoria del estado invalidez.

En ese contexto, para cerrar cualquier vacío de interpretación, se aclaró que la calenda de estructuración puede ser anterior o coincidir con la fecha de declaratoria de la pérdida de capacidad laboral del 50% o más. Esto implica, desde luego, que el día máximo que la ley permite como fecha de estructuración es la de la declaratoria y, en este Radicación n.°74554 3 último evento, las 50 semanas de cotización deben satisfacerse dentro de los tres años precedentes, toda vez que no existe habilitación legal alguna para tener en consideración semanas cotizadas después de la fecha de declaratoria para verificar tal supuesto.

El legislador colombiano desde 1946 diseñó el modelo pensional con la mirada en la teoría financiera, económica y jurídica de la institución del seguro, lo que de hecho supone varios supuestos como que: i) el siniestro no haya sido provocado intencionalmente; ii) el riesgo asegurado sea futuro e incierto, y iii) el pago de la prima del seguro se efectúe dentro de los plazos estipulados.

Este modelo fue acogido por la Ley 100 de 1993 y se encuentra completamente vigente. Así las cosas, la exigencia de tener cotizadas al sistema 50 semanas antes de la fecha de estructuración tiene que ver con la eliminación de los incentivos al fraude, dado que la afiliación de personas que ya están en estado de invalidez, indudablemente, no son sujeto de protección del sistema contributivo de pensiones, no obstante, sí serlo del sistema integral de seguridad social y de los demás programas del esquema constitucional y legal de protección social.

En ese contexto, la ley asume que una persona no tiene manera de saber que después de 50 semanas se le estructurará un estado de invalidez, sea por enfermedad o accidente común. Entonces, puesto el panorama en esas dimensiones, en nuestro criterio, emerge meridianamente transparente que uno de los problemas jurídicos que se avizora, tiene que ver con la determinación de la data de estructuración del estado Radicación n.°74554 4 de invalidez, la cual legalmente, acorde con el modelo de seguro, no se puede, ni se debe, fijar pasada la fecha de declaratoria.

En otras palabras, y conservando la misma idea, para el subsistema no son relevantes las denominadas pérdidas residuales, las subsiguientes mermas de capacidad laboral, a partir del 50%; sino lo trascendente es definir cuándo: (i) el afiliado perdió el 50% o más de su capacidad laboral, y (ii) debe ser declarado en estado invalidez. De manera que, lo que debe acreditarse en el juicio laboral es que la Junta de Calificación de invalidez se equivocó en la determinación de la fecha de estructuración y, por rebote o repercusión, afectó el periodo sobre el cual se debió realizar la contabilización de las semanas de cotización exigidas por la ley.

Llegados a este punto del sendero, brota una conclusión: la fecha de la última cotización, como hito para el conteo de las semanas de cotización para acceder al derecho, carece de soporte legal, además no se compadece con la definición de siniestro que exige que la data de estructuración sea anterior o concomitante a la de la declaratoria.

Al basarse la carga argumentativa del acto jurisdiccional controvertido, en buena parte, en los precedentes legales que propenden por tener en cuenta las cotizaciones mas allá de la fecha de declaratoria, lo que en últimas pretende no es otra cosa que justificar el pago de una prima de seguro cuando el siniestro ya está causado; en puridad de verdad, algo asaz Radicación n.°74554 5 impropio o al menos muy discutible, de la teoría del seguro que subyace a nuestra seguridad social.

En segundo lugar, en nuestro criterio, las enfermedades congénitas no necesariamente comparten todos los atributos de las crónicas y degenerativas. La enfermedad congénita está presente desde el nacimiento, y no necesariamente se debe a factores genéticos. Por ejemplo, como enfermedades congénitas se reconocen desde el labio leporino hasta el síndrome de Down.

En este sentido, la enfermedad congénita no implica necesaria y rigurosamente que, desde el nacimiento, la persona que la padezca tenga una pérdida de capacidad laboral en grado sumo. Esta puede graduarse desde leve, cuando adolece de repercusión en el estado de salud de la persona, hasta grave cuando generan altos niveles de discapacidad e invalidez.

No obstante, la claridad anterior, el numeral 2º del artículo 5º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, no permitía otorgar la pensión de invalidez a aquellos que adolecían de enfermedad congénita, al presumir que eran inválidos desde el nacimiento, pero, además, creó la impresión de que toda enfermedad congénita generaba invalidez de manera automática.

En nuestro sentir, esta situación legal, de índole reglamentario, generó un prejuicio acerca de la capacidad laboral de aquellos que padecen la enfermedad congénita, a Radicación n.°74554 6 pesar de que la Ley 100 de 1993 se abstuvo de considerar la «invalidez congénita». Nótese que la posición mayoritaria asume que las personas que adolecen una enfermedad congénita son inválidas per se, pero mantienen una capacidad residual que les permite laborar.

Pero, en realidad, este no es el caso, porque a lo sumo se puede aducir que la demandante tenía un grado de discapacidad, que no de invalidez, dada la enfermedad congénita. Hay algo más: también establece como cierto que toda enfermedad congénita, también es crónica o degenerativa, lo cual no necesariamente es irrefutable. Lo discurrido en precedencia muestra nuestro desacuerdo con la parte motiva.

Empero, a pesar de ello, lo cierto es que, partiendo de lo explicado, llegaríamos al mismo colofón de la posición mayoritaria, veamos las razones: Colpensiones dictaminó como calenda de estructuración el 27 de noviembre de 1952, fecha de nacimiento de la demandante, es decir, consideró que por tener una enfermedad congénita era inválida.

No obstante lo anterior, encontramos que el motivo es glaucoma congénito con disminución indeterminada de la agudeza visual en ambos ojo, e hipertensión esencial primaria, lo que produce un determinado grado de discapacidad, valorado en 4,7% de acuerdo al dictamen médico, pero que puede ser controlado por la ciencia médica. De hecho, repárese en que la promotora de la litis ingresó al mundo del trabajo y se mantuvo durante un tiempo considerable en él, generando cotizaciones para la seguridad social.

Radicación n.°74554 7 En el horizonte trazado, considero que, en efecto, la fecha de estructuración de invalidez arrojada por el dictamen médico no es acorde con el tipo de enfermedad congénita y, por consecuencia, la sentencia efectivamente, como se hizo, se casó para que, con mayores elementos suasorios, se pueda determinar la viabilidad del derecho a favor de la demandante.

Fecha ut supra,