SL1002-2019 — Corte Suprema

SL1002-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2651 de 1991Decreto 616 de 1954Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 16 de 1969Ley 446 de 1998Ley 50 de 1990Ley 57 de 1887Ley 712 de 2001Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia Tesis: «El recurso de casación no desata una tercera instancia, ni un “estadio más del proceso donde las partes puedan libremente plantear sus alegaciones”, como lo ha expuesto la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL9247-2013». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación no constituyen un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad Tesis: «Es por ello que, en su formulación el acudiente debe acogerse a unas formas propias, que deben ser respetadas, contenidas en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en armonía con la Ley 16 de 1969, que regulan las reglas básicas a las que se debe someter el recurrente, en aras de quebrar el fallo cuya legalidad controvierte, respecto de las cuales la jurisprudencia ha predicado que tienen como finalidad dotar de orden y racionalidad la actuación procesal ante la Corte, motivo por el que no puede asumirse, que la exigencia de su cumplimiento, constituya una sobrevaloración de las ritualidades del proceso, pues estas están preestablecidas, las conocen los apoderados de las partes y están salvaguardadas por el artículo 29 superior. En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: "Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política."». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación es necesario indicar la modalidad de violación que se invoca Tesis: «1. En aquella se afirma que la falta de valoración probatoria condujo a la trasgresión de los artículos 467, 468, 469, 478 y 479 del CST y de los parágrafos 2º y 3º transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, pero olvida la censura identificar en la proposición jurídica la modalidad de violación en que incurrió el Tribunal, no obstante que al respecto debe imperativamente alegar, según se infiere de los artículos 87-1 y 91-5 literal a) del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la infracción directa es una modalidad propia de la vía directa Tesis: «Ahora, de entenderse que la forma de violación legal denunciada es la aplicación indebida, propia de la senda de ataque optada por el impugnante, halla la Sala que, en la demostración del cargo, se acusa la inaplicación del artículo 467 del CST, que correspondería, mejor, a la infracción directa a que se refieren aquellas normas, modo de vulneración de la ley sustancial que, en este caso, no podía aducirse por el camino fáctico probatorio, sino por el de derecho. Sobre el punto la Corporación, orientó en sentencia CSJ SL10159-2016: "Ahora bien, esta Sala de la Corte ha establecido que la modalidad de violación de la ley denominada infracción directa, resulta más ajustada a los ataques encaminados por la vía directa, por tratarse de un juicio relativo a la aplicación de normas; mientras que en las acusaciones dirigidas por la vía indirecta, se ha identificado el sub motivo de aplicación indebida como el más adecuado, en la medida que la presencia de un error de hecho o de derecho puede dar lugar a que no se aplique la norma que correspondía al asunto."». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «Adicionalmente, en el cargo se plantean cuestionamientos exclusivamente jurídicos como que el Legislador no estaba facultado para modificar los acuerdos pactados en convenciones colectivas; que el Acto Legislativo anula los derechos consagrados en los artículos 39 y 55 Constitucionales e implica una injerencia del Congreso en la actividad sindical; así como el relativo a que las normas de transición previstas en él, deben aplicarse de manera extensiva a quienes estuvieran en la situación de “prepensionados” convencionales, que son extraños al sendero fáctico elegido para controvertir la legalidad del fallo de segunda instancia. Así lo ha sostenido esta Corporación, y en la sentencia CSJ SL1672-2018 al aplicar esta regla sostuvo: "Repetidamente, este Tribunal de casación ha insistido en que las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos. De ahí que su tratamiento, desarrollo y análisis deba realizarse por separado. En ese caso, la Corte advierte que la recurrente a pesar de acudir a la vía indirecta, presenta un discurso puramente jurídico, que encierra la siguiente cuestión abstracta de derecho: ¿el despido tiene o no la naturaleza de una sanción disciplinaria? A no dudarlo, la dilucidación de este dilema, debió plantearse y argumentarse por la senda de puro derecho, pues no requería de la valoración concreta de los medios de persuasión sino una respuesta jurídica abstracta, producto de una reflexión normativa."». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados Tesis: «3. En armonía con lo previo, al plantear el recurrente tales debates de riguroso talante jurídico, junto con las trece equivocaciones fácticas que enrostra al Tribunal y las objeciones a la actividad de valoración probatoria desplegada por este, respecto de las pruebas de folios 49-61, 147-218 y 325-326, incurre en la protuberante deficiencia técnica de mezclar las vías directa e indirecta, propias de la causal primera de casación, no obstante que ambas son autónomas e independientes, lo que apareja que controversias como las inicialmente esbozadas, se propongan ante la Corte por la vía de puro derecho, mientras las segundas, concernientes con los hechos y las pruebas, se aduzcan por la indirecta, claro está en cargos individuales. En la sentencia CSJ SL737-2018, la Corte dijo que la acusación así formulada, “incurre en la impropiedad de entremezclar indebidamente aspectos fácticos y jurídicos, siendo que, si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse exclusivamente a criticar el ejercicio de valoración probatoria del Tribunal”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «4. Ahora, la queja de la censura, relativa a que el Tribunal, no obstante que se le reclamó en la apelación, no se pronunció sobre las convenciones colectivas de trabajo anteriores a 2001, es un asunto de las instancias, concretamente de la segunda, por ende, extraño al debate de legalidad de la sentencia recurrida, pues si el Juez colegiado, omitió resolver un extremo de la apelación, el impugnante ha debido reclamar de ese juzgador estarse al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS, echando mano del instrumento procesal de la adición de la sentencia, como entonces se lo posibilitaba el artículo 311 del CPC, en relación con el artículo 145 del CPTSS. Por tanto, pareciera que la acusación pretende que la Corte subsane el vacío decisorio ínsito en la sentencia de segunda instancia, olvidando que por el carácter extraordinario del recurso de casación, este no puede ser utilizado por el sujeto procesal, para enmendar falencias de gestión litigiosa en el trámite ordinario, como sería el no haber impetrado, ante el Juez de la apelación, una adición de la sentencia (artículo 311 del CPC en relación con el artículo 145 del CPTSS), para que se pronunciase sobre ese extremo del recurso de alzada. En la sentencia CSJ SL14080-2014, recientemente reiterada en la CSJ SL1427-2018, la Sala dijo sobre el tópico en discernimiento: De igual forma, lo cierto es que el Tribunal no se refirió a la reliquidación de la indemnización por despido, por las precisas razones que alega el censor, pues tan solo abordó la pretensión de “promoción automática”, de manera que el recurrente debió acudir a la solicitud de adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, ya que el recurso de casación resulta improcedente para recuperar oportunidades procesales vencidas por omisión del interesado, en el trámite de las instancias. [...] En lo que hace con los perjuicios generados por la afiliación al ISS del recurrente y por perder la oportunidad de pensionarse conforme la convención colectiva, planteados como subsidiarios al reconocimiento pensional, en realidad el asunto no fue abordado por el sentenciador de segunda instancia, pero aquél omitió solicitar la adición o complementación del fallo al respecto, sin que el vacío decisorio pueda subsanarse en esta oportunidad, dado que el carácter extraordinario del recurso impide que sea utilizado para enmendar la falencia de gestión litigiosa de no haber reclamado oportunamente pronunciamiento sobre este extremo de la apelación, como atrás, a expensas de otro cargo se explicó, con referencia en las sentencias CSJ SL14080-2014, recientemente reiterada en la CSJ SL1427-2018». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «5. Además, es pertinente agregar, que aun cuando se entendieran superadas las anteriores falencias, prescindiendo de los argumentos jurídicos, tampoco sería estimable el cargo, porque no cumplió con los requisitos mínimos de la vía indirecta, al no indicar cuál fue el contenido probatorio mal apreciado por el Tribunal y cuál su incidencia en la decisión adoptada, exigencia contenida en el literal b) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS. Sobre las consecuencias desestimatorias del ataque cuando se presenta esta falencia, se pronunció la Sala en sentencia CSJ SL341-2019: En otras palabras, acusar la sentencia por el Juez colegiado por la vía indirecta, implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven incólumes, libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «Como tampoco podría estimarlo, si la Sala, con mayor laxitud, analizara el cargo por la vía directa, en razón a que el censor omite cuestionar los asertos cardinales de la sentencia acusada, relativos a que el informe del caso 2434 de la OIT no era obligatorio; que debía atenderse el precedente de esta Corporación sobre el alcance del parágrafo 2º y del parágrafo transitorio 3º del Acto Legislativo 01 de 2005, en punto de la vigencia de los acuerdos convencionales que regulan materias pensionales y que el actor no había consolidado un derecho adquirido protegible; soportes de la decisión que le permiten mantener la doble presunción de legalidad y acierto, pues como lo ha orientado la jurisprudencia, entre muchas otras en la sentencia CSJ, SL5156-2018 las acusaciones exiguas o parciales resultan insuficientes a fin de quebrar la sentencia, en tanto subsisten sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada logra la censura si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica formulada, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libre de ataque. Lo anterior conlleva a que, con independencia de que el ataque pueda ser cierto y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume la decisión de segundo grado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «1. No obstante que la impugnación se presenta encaminada por la vía de puro derecho, que reclama increpar la sentencia de segundo grado, únicamente por razones jurídicas, con absoluta prescindencia de cuestionamientos sobre hechos o su demostración por las pruebas, en la argumentación de la misma se incorporan debates de esta última naturaleza, como los relativos a que la convención colectiva creó derechos pensionales superiores a los de la ley; que por este instrumento el recurrente consolidó derechos pensionales por más de 15 años; que en el acuerdo colectivo se pactó la aplicación de la norma pensional que fuere más favorable a los trabajadores, entre las convencionales y las legales, y que cumplía los requisitos de los numerales 2º y 3º de la cláusula trigésima convencional, para acceder a la prestación que reclama. En la sentencia, CSJ SL739-2018, se explicó de la siguiente manera, porqué el anterior tipo de argumentación, es técnicamente inaceptable, cuando se encauza un ataque en casación, por la causal primera, por la vía directa: "[…] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria." ». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Cuando en el recurso de casación se reclaman derechos convencionales se deben acusar los artículos 467 o 476 del CST Tesis: «En cuanto a lo primero, a pesar que todo el cargo discurre en torno a derechos pensionales de origen convencional que, dice el recurrente, le asisten aún con el Acto Legislativo 01 de 2005, brilla por su ausencia, en el planteamiento del referente jurídico normativo con el que debe hacerse el control de legalidad del segundo fallo, para que el que se convoca a la Corte, la disposición sustancial de alcance nacional que contiene prerrogativas de esa estirpe, la cual, según la jurisprudencia laboral, es el artículo 467 del CST o el 476 del mismo estatuto. En la sentencia CSJ SL11230-2017, en la que se reiteró la CSJ SL16150-2014, la Sala orientó al respecto, que: "[…] a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo. Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo."». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de interpretación errónea si el ad quem no interpreta la norma acusada Tesis: «Además, el censor acusa el segundo fallo de violar, por vía directa, por “interpretación errónea […] los artículos 5º de Ley 57 de 1887; […] 1º, 2º y 3º de la Ley 153 de 1887” (f.° 17, ibídem); sin embargo, el Tribunal no pudo incurrir en el yerro jurídico enrostrado, conforme lo ha explicado la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL7578-2016, porque esas no fueron las normas que aplicó e interpretó». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «También se observa, que el cargo no ataca los verdaderos fundamentos de la decisión que se impugna, respecto de la Recomendación de la OIT, expedida por el Comité de Libertad Sindical en el caso 2434 de marzo de 2007, pues el Tribunal sostuvo que la Corte Constitucional en sentencia CC T-568-1999 estudió el efecto vinculante de estas directrices, guías o lineamientos y que estableció que solo las Recomendaciones del Consejo de Administración son vinculantes; que para el caso 2434, el Comité de Libertad Sindical, luego de confrontar las situaciones de hecho que le fueron presentadas y el Acto Legislativo 01 de 2005, con las normas internacionales aplicables según los Tratados ratificados, formuló unas recomendaciones, pero que ellas estaban pendientes de que el Consejo de Administración, emitiera su Recomendación, la que es de carácter vinculante, según las normas que rigen la OIT». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «En este orden, la aplicación al caso del precedente constitucional CC T-568-1999 para establecer diferencias entre las Recomendaciones del Consejo de Administración y las de sus órganos de control, en cuanto a sus efectos; así como la conclusión de que la Recomendación 2434 del Comité de Libertad Sindical, no era vinculante, en la medida que estaba pendiente de trámite de aprobación por el Consejo de Administración, se evidencian como no atacados por la censura, razón por la que mantienen la firmeza de la decisión del Tribunal. En tal sentido, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, la Sala ha adoctrinado, respecto a las consecuencias que tiene el hecho de que el acudiente en casación, no derrumbe la totalidad de los cimientos del fallo que procura anular, que: "La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. […] el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que, por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada."». CONSIDERACIONES I: El recurso de casación no desata una tercera instancia, ni un «estadio más del proceso donde las partes puedan libremente plantear sus alegaciones”, como lo ha expuesto la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL9247-2013. Es por ello que, en su formulación el acudiente debe acogerse a unas formas propias, que deben ser respetadas, contenidas en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en armonía con la Ley 16 de 1969, que regulan las reglas básicas a las que se debe someter el recurrente, en aras de quebrar el fallo cuya legalidad controvierte, respecto de las cuales la jurisprudencia ha predicado que tienen como finalidad dotar de orden y racionalidad la actuación procesal ante la Corte, motivo por el que no puede asumirse, que la exigencia de su cumplimiento, constituya una sobrevaloración de las ritualidades del proceso, pues estas están preestablecidas, las conocen los apoderados de las partes y están salvaguardadas por el artículo 29 superior. En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política. Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se expresa lo anterior, porque se observan errores técnicos en la impugnación inicial, que impiden su estudio de fondo, como se pasa a explicar: 1. En aquella se afirma que la falta de valoración probatoria condujo a la trasgresión de los artículos 467, 468, 469, 478 y 479 del CST y de los parágrafos 2º y 3º transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, pero olvida la censura identificar en la proposición jurídica la modalidad de violación en que incurrió el Tribunal, no obstante que al respecto debe imperativamente alegar, según se infiere de los artículos 87-1 y 91-5 literal a) del CPTSS. Ahora, de entenderse que la forma de violación legal denunciada es la aplicación indebida, propia de la senda de ataque optada por el impugnante, halla la Sala que, en la demostración del cargo, se acusa la inaplicación del artículo 467 del CST, que correspondería, mejor, a la infracción directa a que se refieren aquellas normas, modo de vulneración de la ley sustancial que, en este caso, no podía aducirse por el camino fáctico probatorio, sino por el de derecho. Sobre el punto la Corporación, orientó en sentencia CSJ SL10159-2016: Ahora bien, esta Sala de la Corte ha establecido que la modalidad de violación de la ley denominada infracción directa, resulta más ajustada a los ataques encaminados por la vía directa, por tratarse de un juicio relativo a la aplicación de normas; mientras que en las acusaciones dirigidas por la vía indirecta, se ha identificado el sub motivo de aplicación indebida como el más adecuado, en la medida que la presencia de un error de hecho o de derecho puede dar lugar a que no se aplique la norma que correspondía al asunto. 2. Adicionalmente, en el cargo se plantean cuestionamientos exclusivamente jurídicos como que el Legislador no estaba facultado para modificar los acuerdos pactados en convenciones colectivas; que el Acto Legislativo anula los derechos consagrados en los artículos 39 y 55 Constitucionales e implica una injerencia del Congreso en la actividad sindical; así como el relativo a que las normas de transición previstas en él, deben aplicarse de manera extensiva a quienes estuvieran en la situación de «prepensionados» convencionales, que son extraños al sendero fáctico elegido para controvertir la legalidad del fallo de segunda instancia. Así lo ha sostenido esta Corporación, y en la sentencia CSJ SL1672-2018 al aplicar esta regla sostuvo: Repetidamente, este Tribunal de casación ha insistido en que las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos. De ahí que su tratamiento, desarrollo y análisis deba realizarse por separado. En ese caso, la Corte advierte que la recurrente a pesar de acudir a la vía indirecta, presenta un discurso puramente jurídico, que encierra la siguiente cuestión abstracta de derecho: ¿el despido tiene o no la naturaleza de una sanción disciplinaria? A no dudarlo, la dilucidación de este dilema, debió plantearse y argumentarse por la senda de puro derecho, pues no requería de la valoración concreta de los medios de persuasión sino una respuesta jurídica abstracta, producto de una reflexión normativa. 3. En armonía con lo previo, al plantear el recurrente tales debates de riguroso talante jurídico, junto con las trece equivocaciones fácticas que enrostra al Tribunal y las objeciones a la actividad de valoración probatoria desplegada por este, respecto de las pruebas de folios 49-61, 147-218 y 325-326, incurre en la protuberante deficiencia técnica de mezclar las vías directa e indirecta, propias de la causal primera de casación, no obstante que ambas son autónomas e independientes, lo que apareja que controversias como las inicialmente esbozadas, se propongan ante la Corte por la vía de puro derecho, mientras las segundas, concernientes con los hechos y las pruebas, se aduzcan por la indirecta, claro está en cargos individuales. En la sentencia CSJ SL737-2018, la Corte dijo que la acusación así formulada, «incurre en la impropiedad de entremezclar indebidamente aspectos fácticos y jurídicos, siendo que, si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse exclusivamente a criticar el ejercicio de valoración probatoria del Tribunal». 4. Ahora, la queja de la censura, relativa a que el Tribunal, no obstante que se le reclamó en la apelación, no se pronunció sobre las convenciones colectivas de trabajo anteriores a 2001, es un asunto de las instancias, concretamente de la segunda, por ende, extraño al debate de legalidad de la sentencia recurrida, pues si el Juez colegiado, omitió resolver un extremo de la apelación, el impugnante ha debido reclamar de ese juzgador estarse al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS, echando mano del instrumento procesal de la adición de la sentencia, como entonces se lo posibilitaba el artículo 311 del CPC, en relación con el artículo 145 del CPTSS. Por tanto, pareciera que la acusación pretende que la Corte subsane el vacío decisorio ínsito en la sentencia de segunda instancia, olvidando que por el carácter extraordinario del recurso de casación, este no puede ser utilizado por el sujeto procesal, para enmendar falencias de gestión litigiosa en el trámite ordinario, como sería el no haber impetrado, ante el Juez de la apelación, una adición de la sentencia (artículo 311 del CPC en relación con el artículo 145 del CPTSS), para que se pronunciase sobre ese extremo del recurso de alzada. En la sentencia CSJ SL14080-2014, recientemente reiterada en la CSJ SL1427-2018, la Sala dijo sobre el tópico en discernimiento: De igual forma, lo cierto es que el Tribunal no se refirió a la reliquidación de la indemnización por despido, por las precisas razones que alega el censor, pues tan solo abordó la pretensión de «promoción automática», de manera que el recurrente debió acudir a la solicitud de adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, ya que el recurso de casación resulta improcedente para recuperar oportunidades procesales vencidas por omisión del interesado, en el trámite de las instancias. 5. Además, es pertinente agregar, que aun cuando se entendieran superadas las anteriores falencias, prescindiendo de los argumentos jurídicos, tampoco sería estimable el cargo, porque no cumplió con los requisitos mínimos de la vía indirecta, al no indicar cuál fue el contenido probatorio mal apreciado por el Tribunal y cuál su incidencia en la decisión adoptada, exigencia contenida en el literal b) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS. Sobre las consecuencias desestimatorias del ataque cuando se presenta esta falencia, se pronunció la Sala en sentencia CSJ SL341-2019: En otras palabras, acusar la sentencia por el Juez colegiado por la vía indirecta, implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven incólumes, libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia. Como tampoco podría estimarlo, si la Sala, con mayor laxitud, analizara el cargo por la vía directa, en razón a que el censor omite cuestionar los asertos cardinales de la sentencia acusada, relativos a que el informe del caso 2434 de la OIT no era obligatorio; que debía atenderse el precedente de esta Corporación sobre el alcance del parágrafo 2º y del parágrafo transitorio 3º del Acto Legislativo 01 de 2005, en punto de la vigencia de los acuerdos convencionales que regulan materias pensionales y que el actor no había consolidado un derecho adquirido protegible; soportes de la decisión que le permiten mantener la doble presunción de legalidad y acierto, pues como lo ha orientado la jurisprudencia, entre muchas otras en la sentencia CSJ, SL5156-2018 las acusaciones exiguas o parciales resultan insuficientes a fin de quebrar la sentencia, en tanto subsisten sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada logra la censura si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica formulada, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libre de ataque. Lo anterior conlleva a que, con independencia de que el ataque pueda ser cierto y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume la decisión de segundo grado En consecuencia, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES II: En contra de las reglas que rigen la formulación del recurso de casación, a las cuales se hizo alusión al comienzo de la consideración del cargo inicial, el segundo también presenta falencias formales, que no permiten su decisión de fondo, como las siguientes: 1. No obstante que la impugnación se presenta encaminada por la vía de puro derecho, que reclama increpar la sentencia de segundo grado, únicamente por razones jurídicas, con absoluta prescindencia de cuestionamientos sobre hechos o su demostración por las pruebas, en la argumentación de la misma se incorporan debates de esta última naturaleza, como los relativos a que la convención colectiva creó derechos pensionales superiores a los de la ley; que por este instrumento el recurrente consolidó derechos pensionales por más de 15 años; que en el acuerdo colectivo se pactó la aplicación de la norma pensional que fuere más favorable a los trabajadores, entre las convencionales y las legales, y que cumplía los requisitos de los numerales 2º y 3º de la cláusula trigésima convencional, para acceder a la prestación que reclama. En la sentencia, CSJ SL739-2018, se explicó de la siguiente manera, porqué el anterior tipo de argumentación, es técnicamente inaceptable, cuando se encauza un ataque en casación, por la causal primera, por la vía directa: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria. En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360. 2. En relación con lo anterior, al acompañar los debates fáctico probatorios acabados de reseñar, con las alegaciones referentes a que el Tribunal no reparó en que el Acto Legislativo 01 de 2005 apareja una injerencia en la actividad sindical, que lesiona los derechos de asociación en sindicatos y a la negociación colectiva; así como que el fallo debió sujetarse a la Recomendación de la OIT para el caso 2434, pues son las partes las dueñas del conflicto colectivo y no el legislador cuando modifica la Constitución, cae en el notorio defecto de mezclar, en un mismo ataque, argumentaciones sobre hechos y pruebas, con otras de estricto perfil jurídico, lo cual no es formalmente posible pues, como se dijo al decidir el ataque inicial, las primeras deben aducirse en acusación aparte, por la vía indirecta, mientras las segundas, también de forma independiente, deben alegarse pero por la directa, según la jurisprudencia que en esa oportunidad se citó. Por tanto, como al principio se dijo, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES III: Tampoco se atiene la tercera acusación a las reglas mínimas que gobiernan, con fines de orden y racionalidad, en el marco del debido proceso judicial del artículo 29 superior, la formulación del recurso extraordinario de casación pues, como pasa a explicarse, evidencia deficiencias en su proposición jurídica y en la argumentación de su formulación. En cuanto a lo primero, a pesar que todo el cargo discurre en torno a derechos pensionales de origen convencional que, dice el recurrente, le asisten aún con el Acto Legislativo 01 de 2005, brilla por su ausencia, en el planteamiento del referente jurídico normativo con el que debe hacerse el control de legalidad del segundo fallo, para que el que se convoca a la Corte, la disposición sustancial de alcance nacional que contiene prerrogativas de esa estirpe, la cual, según la jurisprudencia laboral, es el artículo 467 del CST o el 476 del mismo estatuto. En la sentencia CSJ SL11230-2017, en la que se reiteró la CSJ SL16150-2014, la Sala orientó al respecto, que: […] a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo. Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo. A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada «proposición jurídica completa», es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de «cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada», pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad. No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional (CSJ SL, 11 oct. 2001, rad. 16114). Además, el censor acusa el segundo fallo de violar, por vía directa, por «interpretación errónea […] los artículos 5º de Ley 57 de 1887; […] 1º, 2º y 3º de la Ley 153 de 1887» (f.° 17, ibídem); sin embargo, el Tribunal no pudo incurrir en el yerro jurídico enrostrado, conforme lo ha explicado la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL7578-2016, porque esas no fueron las normas que aplicó e interpretó. Igualmente, omitió la censura señalar con claridad, el sentido equivocado que le imprimió el juzgador a las disposiciones que integran su proposición y cuál ha debido ser el que ha de darle, para que la Sala efectúe la confrontación pertinente, como lo ha considerado, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL, 7 ag. 2010, rad. 39986. En lo concerniente con lo segundo, el defecto de la acusación consiste en que, en su formulación, como en las precedentes, introduce debates que no son propios de la vía escogida para controvertir, por la causal primera, la sentencia de segunda instancia. En efecto, si el impugnante afirma que el fallo del Tribunal viola por la vía directa la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea, lo cual implica, como se viene explicando, de conformidad con la valoración probatoria de dicho juzgador y las conclusiones fácticas que de ella obtuvo, no es acertado que alegue: que al tenor de la convención colectiva, era «prepensionable» a 31 de julio de 2010; que el Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso condiciones de pensión, más gravosas que las de esta; que los derechos pensionales del acuerdo colectivo ya formaban parte de su patrimonio, pues constatar cada uno de esos tres tópicos de debate, exige remitirse al contenido del contrato convencional, para examinar el acierto del Tribunal en su proveído, lo cual no es posible en un cargo como el presente, formulado por la vía directa, según se ha explicado, desde la jurisprudencia en la consideración del cargo segundo, a lo cual se remite la Corporación como soporte de la de este. Como también se apoya la Sala en lo que argumentó para despachar el segundo ataque, en lo que atañe con el defecto de mezcla de vías en que incurrió el recurrente, pues en esta ocasión recayó en esa falla, en cuanto, a los tres argumentos fáctico probatorios acabados de precisar, agregó varios de rigurosa naturaleza exclusivamente jurídica, como los que discurren en torno al carácter relativo de los parámetros constitucionales; el principio de progresividad del artículo 48 de la CN, que dice no protegió el Tribunal; el impacto que este juzgador atribuyó a las Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT en el caso 2434; la aplicación retroactiva del Acto Legislativo 01 de 2005; la no aplicación al caso concreto de los principios de favorabilidad y solidaridad; la forma como solucionó la sentencia atacada, la tensión entre el derecho a la seguridad social y los de asociación sindical, negociación colectiva y libertad sindical. Como se ha venido diciendo, las tres controversias de hechos y pruebas arriba identificadas, podía aducirlas la censura, en un cargo independiente, por la senda indirecta, mientras las ocho jurídicas que se acaban de enlistar, las debió aducir, por la senda directa que escogió, pero sin acompañarlas de la tríada inicial. También se observa, que el cargo no ataca los verdaderos fundamentos de la decisión que se impugna, respecto de la Recomendación de la OIT, expedida por el Comité de Libertad Sindical en el caso 2434 de marzo de 2007, pues el Tribunal sostuvo que la Corte Constitucional en sentencia CC T-568-1999 estudió el efecto vinculante de estas directrices, guías o lineamientos y que estableció que solo las Recomendaciones del Consejo de Administración son vinculantes; que para el caso 2434, el Comité de Libertad Sindical, luego de confrontar las situaciones de hecho que le fueron presentadas y el Acto Legislativo 01 de 2005, con las normas internacionales aplicables según los Tratados ratificados, formuló unas recomendaciones, pero que ellas estaban pendientes de que el Consejo de Administración, emitiera su Recomendación, la que es de carácter vinculante, según las normas que rigen la OIT. Sin embargo, la censura se sustenta en que, el Tribunal afirmó la vigencia de la reforma constitucional del artículo 48, porque consideró que las Recomendaciones emitidas por el Comité de Libertad Sindical son provisionales y no vinculantes para el Estado Colombiano y que, por tanto, era irrelevante «la toma de nota» advertida por este órgano de control en materia del derecho a la libertad sindical, frente a las convenciones colectivas de trabajo. En este orden, la aplicación al caso del precedente constitucional CC T-568-1999 para establecer diferencias entre las Recomendaciones del Consejo de Administración y las de sus órganos de control, en cuanto a sus efectos; así como la conclusión de que la Recomendación 2434 del Comité de Libertad Sindical, no era vinculante, en la medida que estaba pendiente de trámite de aprobación por el Consejo de Administración, se evidencian como no atacados por la censura, razón por la que mantienen la firmeza de la decisión del Tribunal. En tal sentido, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, la Sala ha adoctrinado, respecto a las consecuencias que tiene el hecho de que el acudiente en casación, no derrumbe la totalidad de los cimientos del fallo que procura anular, que: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. […] el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que, por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada. De ahí que este cargo también se desestima. CONSIDERACIONES IV: El reparo que formula el censor por no haber sido atendido el principio de consonancia, al no haberse pronunciado el Tribunal sobre la totalidad de los argumentos expuestos en el recurso, no es atendible por la Sala, porque planteada la apelación alrededor de temas como: i) la existencia de una antinomia constitucional, en la que debe prevalecer el artículo 55 de la CN y los Convenios 87, 90 y 154 de la OIT, sobre una norma reciente; ii) la solicitud de la aplicación de criterios de interpretación normativa no tradicionales, como los que, afirma, derivan de las Recomendaciones de la OIT, específicamente el relativo al caso 2434 y los pronunciamientos de la Comisión de Expertos de dicha organización; iii) la revisión de las convenciones colectivas anteriores y posteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, para establecer la vigencia del acuerdo convencional que excluye del sistema general de seguridad social en pensiones a un grupo de trabajadores, quienes recibirán una jubilación del Municipio; iv) la aplicabilidad de la Convención Colectiva 2001-2004, para establecer los requisitos de causación; v) la aplicación del principio de favorabilidad constitucional y convencional; vi) la determinación de que se generó un perjuicio por haber desconocido el Municipio el pacto de exclusión del sistema de seguridad social en pensiones, al afiliarlo al ISS, en el año 2010, pasando por alto el principio de respeto del acto propio; vii) la determinación de que los bonos pensionales no compensan los perjuicios por no acceder a la pensión de jubilación, pactada en mejores términos que la legal y, vii) la necesidad de establecer un régimen de transición ante la supresión abrupta, por disposición constitucional, de los beneficios pensionales convencionales, el Tribunal decidió confirmar la decisión absolutoria por no encontrar que se hubiera configurado un derecho adquirido al 31 de julio de 2010, al no estar reunidos los requisitos previstos en la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, que había perdido vigencia, según el Acto Legislativo 01 de 2005, disposición constitucional que, concluyó, estaba vigente y no había sido modificada. Así, lo que se vislumbra es más una desestimación de todos los argumentos de sustentación del recurso, que una omisión de análisis en lo referente a la vigencia de la convención colectiva de Trabajo y a la aplicación del acto legislativo citado, conclusiones frente a las cuales, además, la verificación de los acuerdos convencionales previos y posteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, no resultaba relevante, porque, se insiste, el Juez colectivo concluyó, que todas las disposiciones convencionales en materia pensional, habían perdido sus efectos en la fecha estipulada en el parágrafo 3º transitorio de aquella reforma constitucional, lo cual abarca las demás convenciones colectivas, en cuanto se hubieran ocupado del tema, razón por la que, en estricto sentido, no debía abordar su estudio particular. En lo que hace con los perjuicios generados por la afiliación al ISS del recurrente y por perder la oportunidad de pensionarse conforme la convención colectiva, planteados como subsidiarios al reconocimiento pensional, en realidad el asunto no fue abordado por el sentenciador de segunda instancia, pero aquél omitió solicitar la adición o complementación del fallo al respecto, sin que el vacío decisorio pueda subsanarse en esta oportunidad, dado que el carácter extraordinario del recurso impide que sea utilizado para enmendar la falencia de gestión litigiosa de no haber reclamado oportunamente pronunciamiento sobre este extremo de la apelación, como atrás, a expensas de otro cargo se explicó, con referencia en las sentencias CSJ SL14080-2014, recientemente reiterada en la CSJ SL1427-2018. En tal estado de cosas, la sentencia de segundo grado, no se observa equivocada, en los términos que plantea el acusador. En consecuencia, por las razones expuestas, el cargo no prospera. Sin costas por no haber sido presentada réplica.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69966 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1002-2019 Radicación n.° 69966 Acta 08 Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso LUÍS FELIPE DE JESÚS AYERBES CABRERA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el catorce (14) de agosto de dos mil catorce (2014), en el proceso que adelanta al MUNICIPIO DE PASTO.

ANTECEDENTES LUIS FELIPE AYERBES CABRERA promovió demanda ordinaria laboral contra el MUNICIPIO DE PASTO, con el propósito que se declarara la ineficacia o la nulidad de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales; que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional, que deberá calcularse, conforme la cláusula trigésima del acuerdo colectivo, aplicando un 95 % sobre el último salario, más los reajustes anuales, intereses moratorios e indemnizaciones por perjuicios materiales y morales; en subsidio, al reconocimiento pensional, resarcimiento por la vulneración de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas por el no reconocimiento de la prestación, que estimó equivalente a la suma que mensualmente hubiera recibido por concepto de pensión convencional, desde el 2 de mayo de 2012.

Relató, que nació el 30 de agosto de 1958; que está vinculado al Municipio, desde el 1º de mayo de 1987, desempeñando funciones de trabajador oficial; que efectuó aportes a través de la Caja de Previsión Social del Municipio de Pasto y en el Fondo Territorial de Pensiones; que es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente entre el 1º de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1994; que el 30 de septiembre de 1995, se adelantó el proceso de reestructuración de la planta de personal del municipio y, mediante Acuerdo 038 del 13 de noviembre de 1996, se limitó el número de trabajadores oficiales vinculados; que en la Convención Colectiva de Trabajo que rigió entre el 12 de diciembre de 2000 y el 12 de enero de 2003, se dispuso la creación de una cuenta especial y patrimonio autónomo a cargo del Municipio, para cubrir el pasivo pensional y el pago de las pensiones que se generen hacia el futuro; que inicialmente no fue afiliado, por voluntad de las partes, al sistema general de pensiones; que el Acto Legislativo 01 de 2005, estableció la pérdida de los beneficios convencionales, a partir del año 2010; que el Municipio lo afilió al ISS en octubre de 2011, en contra de su voluntad; que la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre el 23 de octubre de 2001 y el 23 de enero de 2004, dispuso la prestación por jubilación; que reúne los requisitos de la cláusula 30, escala 3, por contar con más de 25 años de servicios y tener más de 50 años de edad; que siempre tuvo la expectativa legítima de que le sería reconocida la pensión de jubilación convencional, porque el Municipio reconoció esta clase de pensiones hasta el 31 de julio de 2010; que la Dirección Administrativa del Fondo Territorial de Pensiones del Municipio le denegó la solicitud de reconocimiento; que esta situación le ha generado zozobra y angustia sobre su futuro pensional y que se siente víctima de actos de discriminación respecto de quienes, en similares condiciones, alcanzaron a jubilarse antes del 31 de julio de 2010 (f.° 1 a 26, cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, el municipio se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento y de vinculación del trabajador; la existencia de una convención colectiva de Trabajo entre 1993 y 1994; la cláusula de pensión de jubilación, pactada en la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004; la creación del Fondo Territorial de Pensiones y la respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento de la prestación; respecto a los demás, se atuvo a lo que resultare probado, en relación con la condición de trabajador oficial y de beneficiario convencional, su reestructuración como entidad territorial y el reconocimiento de pensiones convencionales; explicó que, mientras estuvo vigente la Convención Colectiva de Trabajo de 2001, en materia de jubilaciones, el trabajador no cumplió con los requisitos para tener derecho a ella, porque al 31 de julio de 2010 solo contaba con 52 años de edad.

En su defensa, formuló las excepciones perentorias de falta de causa para demandar, inexistencia de derecho legal para demandar y falta de determinación de la causal de violación de la ley (f.° 259 a 267, ibidem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, mediante fallo del 22 de noviembre de 2013, absolvió a la demandada de las pretensiones (CD de f.° 324, en relación con el acta de folio 325, cuaderno del Juzgado).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en sentencia del 14 de agosto de 2014, confirmó la primera decisión. Precisó que dos serían los problemas jurídicos que abordaría: i) si el demandante reunía los requisitos para el reconocimiento pensional, conforme la convención colectiva de trabajo y, ii) cuál debería ser la interpretación del Acto Legislativo 01 de 2005 frente a las normas internacionales.

Para solucionar el primero, tuvo en cuenta que estaba por fuera de discusión que se reclamaba la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, entre el 23 de octubre de 2001 y el 23 de enero de 2004; que sobre el alcance del parágrafo 2º y del parágrafo transitorio 3º del Acto Legislativo 01 de 2005, en punto de la vigencia de los acuerdos convencionales que regulan materias pensionales, la Corte se había pronunciado en sentencia CSJ SL, 23 en. 2009, rad. 30077, sosteniendo que son posibles las prórrogas de las convenciones colectivas de trabajo, en los términos del artículo 478 del CST, sin que las mismas puedan extenderse más allá del 31 de julio de 2010; que si la última convención colectiva aportada fue la vigente entre 2001 y 2004, teniendo en cuenta que el trabajador nació el 30 de agosto de 1958 y que a través de contrato a término indefinido se vinculó el 1º de mayo de 1987, al considerar como limitante de la vigencia convencional el 31 de julio de 2010, se tiene que, aun cuando éste contaba con 23 años de servicio, solo tenía 52 años de edad, por lo que no estaban acreditados los 55 de años de edad que exigía el acuerdo colectivo para el reconocimiento de la pensión jubilatoria que prevé. Luego, para atender el segundo, abordó la incidencia de las normas internacionales en relación con el Acto Legislativo 01 de 2005, en perspectiva del informe del caso 2434, proferido por el Comité de Libertad Sindical de la OIT y los Convenios 87 y 98 de la misma organización; considerando que aquel acto se encontraba vigente, pues aun cuando la Corte Constitucional se había pronunciado sobre las demandas que recaían en su contra en las sentencias CC C-181-2006;

CC C-472-2006; CC C-986-2006; CC C-153-2007 y CC C-216-2007, se había declarado inhibida para conocer; que en la sentencia CC C-472-2006, en donde fueron planteados temas similares a los expuestos en la apelación, la Corte sostuvo que no era posible estudiar los cargos para efectuar un control material de la Constitución. Expuso, que en la sentencia CC C-465-2008, se orientó que las recomendaciones de la OIT, ratificadas por el Gobierno, integran el bloque de constitucionalidad; que en sentencia CC T-568-1993 se razonó sobre la naturaleza y alcance de las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical, explicándose que no eran meras directrices y que deberían ser acatadas, en la medida que eran órdenes expresas y vinculantes para el Estado, siempre y cuando hubieran sido aprobadas por el Consejo de Administración de la OIT; que en lo que atañe con el caso 2434, en su numeral 801 estableció que era un informe de carácter provisional, cuya aprobación por parte de aquél consejo, estaba pendiente, por lo que no nació a la vida jurídica y no es de forzoso su acatamiento; que, por tanto, al no existir disposición diferente al Acto Legislativo 01 de 2005, debía acogerse sus estipulaciones, conforme lo había sostenido la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 30581, en la que precisó que solo los derechos adquiridos mantienen su vigencia aún vencido el plazo del 31 de julio de 2010.

Argumentó, que la convención colectiva de trabajo suscrita entre el MUNICIPIO DE PASTO y el sindicato, había perdido efectos en materia pensional en la fecha señalada en el Acto Legislativo 01 de 2005; que en su vigencia el demandante no cumplió con los requisitos exigidos en la disposición convencional para acceder a la jubilación reclamada; que para responder al interrogante de qué entidad debería responder por la pensión se debía acudir a las normas del sistema general de seguridad social; que el demandante pertenecía a un régimen pensional y será la entidad que lo administre, la que deberá verificar si están acreditados los requisitos mínimos de ley; que se deberá constituir un bono pensional por el tiempo servido en el Municipio o éste deberá concurrir al pago de la prestación, de acuerdo con lo que defina la respectiva administradora de pensiones (audio en CD visible a f.° 6 cuaderno del Tribunal, de 10’ 08” a 50’26”).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, « de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado» proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, el 22 de noviembre de 2013:

1. SE REVOQUEN los numerales PRIMERO y SEGUNDO y se profiera sentencia de reemplazo, atendiendo el objeto del recurso de apelación interpuesto por el demandante, en el sentido de: 1.1. DECLARAR que LUIS FELIPE DE JESÚS AYERBES CABRERA, en su condición de trabajador oficial, voluntariamente y por acuerdo convencional, fue sustraído del Sistema General de Pensiones creado con la Ley 100 de 1993, para otorgarle un régimen pensional más favorable y en mejores condiciones, el cual, arbitraria e intempestivamente pretendió eliminar el MUNICIPIO DE PASTO con ocasión del Acto Legislativo 01 de 2005. 1.2.

DECLARAR la nulidad o ineficacia de la afiliación tardía de mi mandante al sistema general de pensiones realizada ante el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones por el empleador. Como consecuencia de ello y de manera PRINCIPAL: 1.3. CONDENAR al MUNICIPIO a reconocer y pagar a favor de mi mandante la pensión de jubilación convencional, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula trigésima de la última convención colectiva de trabajo suscrita entre el MUNICIPIO DE PASTO y el SINDICATO DE TRABAJADORES OFICIALES DEL MUNICIPIO DE PASTO, con los reajustes anuales pertinentes y el pago de los perjuicios materiales y morales causados.

De manera subsidiaria, acogidas las pretensiones declarativas: 1.4. CONDENAR al MUNICIPIO a reconocer y pagar a favor de mi mandante la indemnización de perjuicios materiales y morales derivados de la vulneración de sus derechos adquiridos y expectativas legítimas al no respetar el régimen pensional de tipo convencional, así como por la zozobra de figurar como nuevo afiliado al Sistema General de Pensiones y el tiempo perdido en procura de garantizar sus derechos (f.° 22 y 23, cuaderno de casación).

Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados (f.° 26, ibidem ). CARGO PRIMERO Acusa el fallo de violar la ley sustancial indirectamente, « al configurarse errores de hecho derivados de la falta de valoración de la documental» de folios 49 a 61 y 65 a 224, en relación con los artículos 467, 468, 469 y 479 del CST y los parágrafos 2º y transitorio 3º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Plantea, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho, al no dar por demostrado, estándolo: 1. Que por vía de la negociación colectiva y a través de acuerdo convencional, antes de expedirse la Ley 100 de 1993 […] el MUNICIPIO DE PASTO y el sindicato de trabajadores del Municipio sustrajeron al demandante, a través de las cláusulas 2ª, 18, 19, 20, 21 y 27 a 30 de la Convención Colectiva de Trabajo del régimen de previsión social vigente para entonces. 2.

Que por vía de la negociación colectiva y a través de acuerdo convencional, antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 a nivel territorial (30 de junio de 1995) el MUNICIPIO DE PASTO y el Sindicato de Trabajadores del Municipio de Pasto sustrajeron al demandante, a través de las cláusulas 2ª, 3ª, 18, 20, 26 a 30 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente del 1º de enero al 31 de diciembre de 1995 del régimen de previsión social vigente para entonces. 3.

Que por vía de la negociación colectiva y a través de acuerdo convencional, después de entrar a regir la Ley 100 de 1993 a nivel territorial […] pactaron a través de la cláusula 1ª de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el 13 y el 14 de marzo de 1996, una vigencia excepcional de la cláusula 26 referente a la pensión de jubilación con mucho más aliento jurídico que el restante clausulado. 4.

Que por vía de negociación colectiva y a través de acuerdo convencional, después de entrar a regir la Ley 100 de 1993 a nivel territorial […] sustrajeron al demandante, a través de las cláusulas 18, 19, 20, 26 a 30 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el 13 y el 14 de marzo de 1996 […], del régimen de seguridad social pensional legal vigente para entonces. 5.

Que por vía de la negociación colectiva y a través de acta de acuerdo del 12 de septiembre de 2000 […] pactaron condiciones de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 26 (sic) de marzo de 1996, modificando las cláusulas 1º, 26 y 32. 6. Que, por vía de la negociación colectiva, estando en vigencia la Ley 100 de 1993 […] sustrajeron al demandante a través de las cláusulas 2ª, 19, 21, 23, 30 a 34 y 36 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 23 de octubre de 2001 […] del régimen de seguridad social pensional legal vigente para entonces. 7.

Que ni el MUNICIPIO DE PASTO, ni el SINDICATO DE TRABAJADORES DEL MUNICIPIO DE PASTO han modificado la última Convención Colectiva de Trabajo. 8. Que mi mandante solo fue afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES desde el 1º de agosto de 2010. 9. Que el objeto de la censura al fallo de primera instancia sólo versaba sobre el cumplimiento por mi mandante de los requisitos establecidos en la última convención colectiva de trabajo y la interpretación del Acto Legislativo n.° 1 de 2005.

Agrega que. […] a su vez, incurre el Tribunal, en el error de hecho de dar por demostrado, sin estarlo: 1. Que la cláusula trigésima de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 23 de octubre de 2001 entre el MUNICIPIO DE PASTO y el Sindicato de Trabajadores del Municipio de Pasto tuvo vigencia hasta el 31 de julio de 2010. 2. Que el objeto de la apelación se restringía únicamente a los puntos determinados por el Tribunal, excluyendo el análisis de la negociación colectiva entre el MUNICIPIO DE PASTO y el Sindicato. 3.

Que mi mandante no cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en la cláusula trigésima de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 23 de octubre de 2001 […]. 4. Que la fecha para estimar el cumplimiento de los requisitos de la cláusula Trigésima de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 23 de octubre de 2001 […] es el 31 de julio de 2010 (f.° 6 a 9, ib. ).

Afirma, que los anteriores yerros fácticos fueron resultado de la falta de valoración del sentenciador de las Convenciones Colectivas de Trabajo del 31 de diciembre de 1992, del 14 de diciembre de 1994, del 22 de marzo de 1996 y del 23 de octubre de 2001 y del Acta de Acuerdo del 12 de diciembre de 2000; que el Tribunal omitió pronunciarse, pese a que así lo había requerido en el recurso de apelación, a los acuerdos convencionales previos a la Convención Colectiva suscrita el 23 de octubre de 2001, con lo cual se limitó el análisis al alcance constitucional del derecho a la negociación colectiva y permitió que los legisladores pusieran cortapisas temáticas al ámbito de los acuerdos sindicales, alterando su contenido, cuando ni siquiera fueron partícipes en su creación; que este es un acto de injerencia sindical proscrito por los artículos 39 de la CN y 354 del CST, modificado por el 39 de la Ley 50 de 1990; que en virtud de esa negociación colectiva hubo trabajadores que se sustrajeron de la previsión social de la Ley 100 de 1993, dadas las ventajas comparativas que les representaba el reconocimiento vitalicio de las pensiones convencionales, determinación que era jurídicamente admisible antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que por ello se acordaron cláusulas de favorabilidad, las que tampoco fueron analizadas por el sentenciador colegiado.

Agregó, que el Municipio asumió responsablemente el pago de esta clase de pensiones y acordó la creación de una cuenta especial con patrimonio autónomo; que se desconocen los derechos de asociación sindical y el derecho de negociación colectiva cuando se afirma que en materia pensional, a partir del 1º de agosto de 2010, ya no hay logros convencionales; que la manera como se trató de solucionar el problema fue con la afiliación al ISS, pero que tal decisión es contraria a lo pactado; que la argumentación de la sentencia es reduccionista y simple; que solo se hace en el marco del Acto Legislativo 01 de 2005, sin tener en cuenta los artículos 39 y 55 constitucionales, consagratorios de derechos que no pueden ser anulados.

Explica que, Es esta inferencia fáctica la que debe corregirse para atender, de conformidad con las recomendaciones del CLS, los análisis del CEARCR de la OIT y la disposición de armonizar lo legal con lo convencional contenida en los artículos 11, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003 y 272 de la Ley 100 de 1993, que mi mandante tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. Sostiene, que tenía la condición de prejubilable al 31 de julio de 2010 y, por aplicación extensiva de las normas del régimen de transición, se debe respetar el derecho en igualdad de condiciones a los de este grupo y mantener las condiciones convencionales hasta el 31 de diciembre de 2014; que la convención colectiva de trabajo se encuentra sujeta a prórrogas automáticas de conformidad con el artículo 478 del CST, sin que ninguna cláusula hubiera sido denunciada a la fecha.

Agrega, que no se hizo un ejercicio de armonización de la última convención colectiva de trabajo con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005; de lo cual hubiera inferido que la convención colectiva mantiene su vigencia, al menos hasta el 31 de diciembre de 2014 (f.° 7 a 14, cuaderno de casación). CONSIDERACIONES El recurso de casación no desata una tercera instancia, ni un « estadio más del proceso donde las partes puedan libremente plantear sus alegaciones”, como lo ha expuesto la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL9247-2013.

Es por ello que, en su formulación el acudiente debe acogerse a unas formas propias, que deben ser respetadas, contenidas en los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en armonía con la Ley 16 de 1969, que regulan las reglas básicas a las que se debe someter el recurrente, en aras de quebrar el fallo cuya legalidad controvierte, respecto de las cuales la jurisprudencia ha predicado que tienen como finalidad dotar de orden y racionalidad la actuación procesal ante la Corte, motivo por el que no puede asumirse, que la exigencia de su cumplimiento, constituya una sobrevaloración de las ritualidades del proceso, pues estas están preestablecidas, las conocen los apoderados de las partes y están salvaguardadas por el artículo 29 superior.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se expresa lo anterior, porque se observan errores técnicos en la impugnación inicial, que impiden su estudio de fondo, como se pasa a explicar: 1.

En aquella se afirma que la falta de valoración probatoria condujo a la trasgresión de los artículos 467, 468, 469, 478 y 479 del CST y de los parágrafos 2º y 3º transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, pero olvida la censura identificar en la proposición jurídica la modalidad de violación en que incurrió el Tribunal, no obstante que al respecto debe imperativamente alegar, según se infiere de los artículos 87-1 y 91-5 literal a) del CPTSS.

Ahora, de entenderse que la forma de violación legal denunciada es la aplicación indebida, propia de la senda de ataque optada por el impugnante, halla la Sala que, en la demostración del cargo, se acusa la inaplicación del artículo 467 del CST, que correspondería, mejor, a la infracción directa a que se refieren aquellas normas, modo de vulneración de la ley sustancial que, en este caso, no podía aducirse por el camino fáctico probatorio, sino por el de derecho.

Sobre el punto la Corporación, orientó en sentencia CSJ SL10159-2016: Ahora bien, esta Sala de la Corte ha establecido que la modalidad de violación de la ley denominada infracción directa, resulta más ajustada a los ataques encaminados por la vía directa, por tratarse de un juicio relativo a la aplicación de normas; mientras que en las acusaciones dirigidas por la vía indirecta, se ha identificado el sub motivo de aplicación indebida como el más adecuado, en la medida que la presencia de un error de hecho o de derecho puede dar lugar a que no se aplique la norma que correspondía al asunto. 2.

Adicionalmente, en el cargo se plantean cuestionamientos exclusivamente jurídicos como que el Legislador no estaba facultado para modificar los acuerdos pactados en convenciones colectivas; que el Acto Legislativo anula los derechos consagrados en los artículos 39 y 55 Constitucionales e implica una injerencia del Congreso en la actividad sindical; así como el relativo a que las normas de transición previstas en él, deben aplicarse de manera extensiva a quienes estuvieran en la situación de «prepensionados» convencionales, que son extraños al sendero fáctico elegido para controvertir la legalidad del fallo de segunda instancia. Así lo ha sostenido esta Corporación, y en la sentencia CSJ SL1672-2018 al aplicar esta regla sostuvo: Repetidamente, este Tribunal de casación ha insistido en que las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

De ahí que su tratamiento, desarrollo y análisis deba realizarse por separado. En ese caso, la Corte advierte que la recurrente a pesar de acudir a la vía indirecta, presenta un discurso puramente jurídico, que encierra la siguiente cuestión abstracta de derecho: ¿el despido tiene o no la naturaleza de una sanción disciplinaria? A no dudarlo, la dilucidación de este dilema, debió plantearse y argumentarse por la senda de puro derecho, pues no requería de la valoración concreta de los medios de persuasión sino una respuesta jurídica abstracta, producto de una reflexión normativa. 3.

En armonía con lo previo, al plantear el recurrente tales debates de riguroso talante jurídico, junto con las trece equivocaciones fácticas que enrostra al Tribunal y las objeciones a la actividad de valoración probatoria desplegada por este, respecto de las pruebas de folios 49-61, 147-218 y 325-326, incurre en la protuberante deficiencia técnica de mezclar las vías directa e indirecta, propias de la causal primera de casación, no obstante que ambas son autónomas e independientes, lo que apareja que controversias como las inicialmente esbozadas, se propongan ante la Corte por la vía de puro derecho, mientras las segundas, concernientes con los hechos y las pruebas, se aduzcan por la indirecta, claro está en cargos individuales.

En la sentencia CSJ SL737-2018, la Corte dijo que la acusación así formulada, « incurre en la impropiedad de entremezclar indebidamente aspectos fácticos y jurídicos, siendo que, si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse exclusivamente a criticar el ejercicio de valoración probatoria del Tribunal ». 4.

Ahora, la queja de la censura, relativa a que el Tribunal, no obstante que se le reclamó en la apelación, no se pronunció sobre las convenciones colectivas de trabajo anteriores a 2001, es un asunto de las instancias, concretamente de la segunda, por ende, extraño al debate de legalidad de la sentencia recurrida, pues si el Juez colegiado, omitió resolver un extremo de la apelación, el impugnante ha debido reclamar de ese juzgador estarse al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS, echando mano del instrumento procesal de la adición de la sentencia, como entonces se lo posibilitaba el artículo 311 del CPC, en relación con el artículo 145 del CPTSS.

Por tanto, pareciera que la acusación pretende que la Corte subsane el vacío decisorio ínsito en la sentencia de segunda instancia, olvidando que por el carácter extraordinario del recurso de casación, este no puede ser utilizado por el sujeto procesal, para enmendar falencias de gestión litigiosa en el trámite ordinario, como sería el no haber impetrado, ante el Juez de la apelación, una adición de la sentencia (artículo 311 del CPC en relación con el artículo 145 del CPTSS), para que se pronunciase sobre ese extremo del recurso de alzada.

En la sentencia CSJ SL14080-2014, recientemente reiterada en la CSJ SL1427-2018, la Sala dijo sobre el tópico en discernimiento: De igual forma, lo cierto es que el Tribunal no se refirió a la reliquidación de la indemnización por despido, por las precisas razones que alega el censor, pues tan solo abordó la pretensión de «promoción automática», de manera que el recurrente debió acudir a la solicitud de adición de la sentencia, en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, ya que el recurso de casación resulta improcedente para recuperar oportunidades procesales vencidas por omisión del interesado, en el trámite de las instancias. 5.

Además, es pertinente agregar, que aun cuando se entendieran superadas las anteriores falencias, prescindiendo de los argumentos jurídicos, tampoco sería estimable el cargo, porque no cumplió con los requisitos mínimos de la vía indirecta, al no indicar cuál fue el contenido probatorio mal apreciado por el Tribunal y cuál su incidencia en la decisión adoptada, exigencia contenida en el literal b) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS.

Sobre las consecuencias desestimatorias del ataque cuando se presenta esta falencia, se pronunció la Sala en sentencia CSJ SL341-2019: En otras palabras, acusar la sentencia por el Juez colegiado por la vía indirecta, implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven incólumes, libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia. Como tampoco podría estimarlo, si la Sala, con mayor laxitud, analizara el cargo por la vía directa, en razón a que el censor omite cuestionar los asertos cardinales de la sentencia acusada, relativos a que el informe del caso 2434 de la OIT no era obligatorio; que debía atenderse el precedente de esta Corporación sobre el alcance del parágrafo 2º y del parágrafo transitorio 3º del Acto Legislativo 01 de 2005, en punto de la vigencia de los acuerdos convencionales que regulan materias pensionales y que el actor no había consolidado un derecho adquirido protegible; soportes de la decisión que le permiten mantener la doble presunción de legalidad y acierto, pues como lo ha orientado la jurisprudencia, entre muchas otras en la sentencia CSJ, SL5156-2018 las acusaciones exiguas o parciales resultan insuficientes a fin de quebrar la sentencia, en tanto subsisten sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada logra la censura si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica formulada, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libre de ataque.

Lo anterior conlleva a que, con independencia de que el ataque pueda ser cierto y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume la decisión de segundo grado En consecuencia, el cargo se desestima CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de infringir la ley sustancial por la vía directa, por la infracción directa, de los artículos 354 del CST subrogado por el 39 de la Ley 50 de 1990; 467, 468, 469 y 479 del CST (modificado por el Decreto 616 de 1954); 11 (modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003) y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 39 y 55 de la CN; incisos 1º y 4º del artículo 1º y el parágrafo 4º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 58 de la CN.

Afirma que el Tribunal ignoró completamente que los derechos pensionales convencionales son fuente de derechos (artículos 467 a 469 del CST), que terminan previa denuncia formal de la convención (artículo 479 ibidem ); que la pensión está consolidada, porque no fue afiliado al sistema de seguridad social por casi 15 años, y que contaba con la aplicación del principio de favorabilidad consagrado en la convención colectiva, con el cual se daba prioridad a esta pensión sobre cualquier otra; que erró el Tribunal al sostener que solo el acto legislativo era aplicable al caso, porque estaba llamada a armonizar su contenido con los artículos 39 y 55 Constitucional; que la sentencia merma su derecho adquirido convencional y conduce a la pérdida total del amparo pensional, pues estaban cumplidos los requisitos de la cláusula trigésima en los numerales 2º y 3º, tanto para la pensión con 20 años de servicios, como con la de 25; que en casos como el suyo, se reclama una vigencia transicional de las cláusulas convencionales, similares a las de las personas que pertenecen al régimen de transición. Argumenta, que no solo está el caso 2434 de las recomendaciones de OIT, sino que hay cinco casos más, en el mismo sentido, en donde se pide a empleadores y sindicatos concertar sobre los contenidos futuros de esta temática, evitando la injerencia indebida del Estado Colombiano (f.° 14 a 17, cuaderno de casación).

CONSIDERACIONES En contra de las reglas que rigen la formulación del recurso de casación, a las cuales se hizo alusión al comienzo de la consideración del cargo inicial, el segundo también presenta falencias formales, que no permiten su decisión de fondo, como las siguientes: 1. No obstante que la impugnación se presenta encaminada por la vía de puro derecho, que reclama increpar la sentencia de segundo grado, únicamente por razones jurídicas, con absoluta prescindencia de cuestionamientos sobre hechos o su demostración por las pruebas, en la argumentación de la misma se incorporan debates de esta última naturaleza, como los relativos a que la convención colectiva creó derechos pensionales superiores a los de la ley; que por este instrumento el recurrente consolidó derechos pensionales por más de 15 años; que en el acuerdo colectivo se pactó la aplicación de la norma pensional que fuere más favorable a los trabajadores, entre las convencionales y las legales, y que cumplía los requisitos de los numerales 2º y 3º de la cláusula trigésima convencional, para acceder a la prestación que reclama.

En la sentencia, CSJ SL739-2018, se explicó de la siguiente manera, porqué el anterior tipo de argumentación, es técnicamente inaceptable, cuando se encauza un ataque en casación, por la causal primera, por la vía directa: […] cuando el cargo se formula por la vía directa o de puro derecho, el censor debe plantear la acusación al margen de cuestiones fácticas o de valoración probatoria.

En efecto, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha explicado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360. 2.

En relación con lo anterior, al acompañar los debates fáctico probatorios acabados de reseñar, con las alegaciones referentes a que el Tribunal no reparó en que el Acto Legislativo 01 de 2005 apareja una injerencia en la actividad sindical, que lesiona los derechos de asociación en sindicatos y a la negociación colectiva; así como que el fallo debió sujetarse a la Recomendación de la OIT para el caso 2434, pues son las partes las dueñas del conflicto colectivo y no el legislador cuando modifica la Constitución, cae en el notorio defecto de mezclar, en un mismo ataque, argumentaciones sobre hechos y pruebas, con otras de estricto perfil jurídico, lo cual no es formalmente posible pues, como se dijo al decidir el ataque inicial, las primeras deben aducirse en acusación aparte, por la vía indirecta, mientras las segundas, también de forma independiente, deben alegarse pero por la directa, según la jurisprudencia que en esa oportunidad se citó. Por tanto, como al principio se dijo, el cargo se desestima.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia en la vía directa, por interpretación errónea, del artículo 478 del CST, en relación con los parágrafos 2º y transitorio 3º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005; 5º de la Ley 57 de 1887; 1º, 2º y 3º de la Ley 153 de 1887. Precisa que su inconformidad es: Frente a los argumentos dados por el Tribunal para sostener que por mandato constitucional unívoco todos los regímenes pensionales de carácter convencional perdieron vigencia el 31 de julio de 2010, dejando de lado el término de prórroga automática de la última convención y otras fechas límite para desmontar beneficios pensionales como el 31 de diciembre de 2014 para regímenes de transición. Asevera, que los parámetros de orden constitucional son de carácter relativo y que están sujetos a la ponderación frente al caso concreto, en especial, cuando riñen con normas de igual jerarquía, como los artículos 39 y 55 superiores; que la interpretación literal del acto legislativo que se comenta es errada, frente a la situación concreta; que su desprotección pensional es evidente, porque debió, a partir del 1º de agosto de 2010, afiliarse como un nuevo trabajador oficial al ISS, con obvias repercusiones en la tranquilidad y estabilidad por su futuro pensional, con lo cual se desconoció el principio de progresividad, «d ado que no se le respetaron (…) los derechos mínimos en seguridad social que implican al menos el reconocimiento del tiempo laborado o la salvaguarda y conservación de los recursos dispuestos por el MUNICIPIO DE PASTO y por mi mandante para alcanzar sus derechos pensionales».

Agregó, que debe efectuarse la corrección hermenéutica al Tribunal, frente a las recomendaciones del Comité de Libertad Sindical, cuando dijo que eran provisionales, no vinculantes e irrelevantes; que no puede darse aplicación retroactiva al Acto Legislativo 01 de 2005, para eliminar las prestaciones que se venían construyendo entre el empleador y el trabajador, menos aún, bajo el argumento de la sostenibilidad financiera.

Plantea, que la sentencia del ad quem contiene las siguientes fallas hermenéuticas: i) La inviabilidad de aplicación de principios caros al derecho laboral y la seguridad social como el de progresividad, solidaridad y favorabilidad. Ello dado que mi mandante se ve derrumbado en sus aspiraciones pensionales tras la consolidación de nuevos derechos que aún está en camino por construir. ii) La prevalencia, sin ponderación adecuada, del derecho a la seguridad social sobre el derecho de asociación y libertad sindical y negociación colectiva. iii) La pérdida de efectos de convenciones colectivas de trabajo no denunciadas y en vigencia de las prórrogas automáticas.

Y el yerro se torna evidente y mal acogida la enseñanza jurisprudencial sobre la data limitante del 31 de julio de 2010 porque: · Se vulnera el derecho a la igualdad respecto de quienes se configuró un régimen de transición pensional hasta el 31 de diciembre de 2014. · Se eliminan los regímenes pensionales de carácter convencional de plano sin examinar el esfuerzo negocial que cada acuerdo tiene tras de sí. · Se imponen condiciones más gravosas en materia pensional de la que sólo es víctima mi mandante pero no el empleador. · Se desconoce el carácter de prejubilable convencional en la cual se encontraba mi mandante a 31 de julio de 2010. · Se desconoce que para mí mandante sus derechos pensionales convencionales constituían un patrimonio bajo su haber que repentinamente le fue arrebatado (f.° 17 a 20, ibídem ).

CONSIDERACIONES Tampoco se atiene la tercera acusación a las reglas mínimas que gobiernan, con fines de orden y racionalidad, en el marco del debido proceso judicial del artículo 29 superior, la formulación del recurso extraordinario de casación pues, como pasa a explicarse, evidencia deficiencias en su proposición jurídica y en la argumentación de su formulación. En cuanto a lo primero, a pesar que todo el cargo discurre en torno a derechos pensionales de origen convencional que, dice el recurrente, le asisten aún con el Acto Legislativo 01 de 2005, brilla por su ausencia, en el planteamiento del referente jurídico normativo con el que debe hacerse el control de legalidad del segundo fallo, para que el que se convoca a la Corte, la disposición sustancial de alcance nacional que contiene prerrogativas de esa estirpe, la cual, según la jurisprudencia laboral, es el artículo 467 del CST o el 476 del mismo estatuto.

En la sentencia CSJ SL11230-2017, en la que se reiteró la CSJ SL16150-2014, la Sala orientó al respecto, que: […] a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada «proposición jurídica completa», es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de «cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada», pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.

No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional (CSJ SL, 11 oct. 2001, rad. 16114).

Además, el censor acusa el segundo fallo de violar, por vía directa, por « interpretación errónea […] los artículos 5º de Ley 57 de 1887; […] 1º, 2º y 3º de la Ley 153 de 1887 » (f.° 17, ibídem); sin embargo, el Tribunal no pudo incurrir en el yerro jurídico enrostrado, conforme lo ha explicado la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL7578-2016, porque esas no fueron las normas que aplicó e interpretó. Igualmente, omitió la censura señalar con claridad, el sentido equivocado que le imprimió el juzgador a las disposiciones que integran su proposición y cuál ha debido ser el que ha de darle, para que la Sala efectúe la confrontación pertinente, como lo ha considerado, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL, 7 ag. 2010, rad. 39986.

En lo concerniente con lo segundo, el defecto de la acusación consiste en que, en su formulación, como en las precedentes, introduce debates que no son propios de la vía escogida para controvertir, por la causal primera, la sentencia de segunda instancia. En efecto, si el impugnante afirma que el fallo del Tribunal viola por la vía directa la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea, lo cual implica, como se viene explicando, de conformidad con la valoración probatoria de dicho juzgador y las conclusiones fácticas que de ella obtuvo, no es acertado que alegue: que al tenor de la convención colectiva, era «prepensionable» a 31 de julio de 2010; que el Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso condiciones de pensión, más gravosas que las de esta; que los derechos pensionales del acuerdo colectivo ya formaban parte de su patrimonio, pues constatar cada uno de esos tres tópicos de debate, exige remitirse al contenido del contrato convencional, para examinar el acierto del Tribunal en su proveído, lo cual no es posible en un cargo como el presente, formulado por la vía directa, según se ha explicado, desde la jurisprudencia en la consideración del cargo segundo, a lo cual se remite la Corporación como soporte de la de este.

Como también se apoya la Sala en lo que argumentó para despachar el segundo ataque, en lo que atañe con el defecto de mezcla de vías en que incurrió el recurrente, pues en esta ocasión recayó en esa falla, en cuanto, a los tres argumentos fáctico probatorios acabados de precisar, agregó varios de rigurosa naturaleza exclusivamente jurídica, como los que discurren en torno al carácter relativo de los parámetros constitucionales; el principio de progresividad del artículo 48 de la CN, que dice no protegió el Tribunal; el impacto que este juzgador atribuyó a las Recomendaciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT en el caso 2434; la aplicación retroactiva del Acto Legislativo 01 de 2005; la no aplicación al caso concreto de los principios de favorabilidad y solidaridad; la forma como solucionó la sentencia atacada, la tensión entre el derecho a la seguridad social y los de asociación sindical, negociación colectiva y libertad sindical.

Como se ha venido diciendo, las tres controversias de hechos y pruebas arriba identificadas, podía aducirlas la censura, en un cargo independiente, por la senda indirecta, mientras las ocho jurídicas que se acaban de enlistar, las debió aducir, por la senda directa que escogió, pero sin acompañarlas de la tríada inicial. También se observa, que el cargo no ataca los verdaderos fundamentos de la decisión que se impugna, respecto de la Recomendación de la OIT, expedida por el Comité de Libertad Sindical en el caso 2434 de marzo de 2007, pues el Tribunal sostuvo que la Corte Constitucional en sentencia CC T-568-1999 estudió el efecto vinculante de estas directrices, guías o lineamientos y que estableció que solo las Recomendaciones del Consejo de Administración son vinculantes; que para el caso 2434, el Comité de Libertad Sindical, luego de confrontar las situaciones de hecho que le fueron presentadas y el Acto Legislativo 01 de 2005, con las normas internacionales aplicables según los Tratados ratificados, formuló unas recomendaciones, pero que ellas estaban pendientes de que el Consejo de Administración, emitiera su Recomendación, la que es de carácter vinculante, según las normas que rigen la OIT.

Sin embargo, la censura se sustenta en que, el Tribunal afirmó la vigencia de la reforma constitucional del artículo 48, porque consideró que las Recomendaciones emitidas por el Comité de Libertad Sindical son provisionales y no vinculantes para el Estado Colombiano y que, por tanto, era irrelevante « la toma de nota » advertida por este órgano de control en materia del derecho a la libertad sindical, frente a las convenciones colectivas de trabajo.

En este orden, la aplicación al caso del precedente constitucional CC T-568-1999 para establecer diferencias entre las Recomendaciones del Consejo de Administración y las de sus órganos de control, en cuanto a sus efectos; así como la conclusión de que la Recomendación 2434 del Comité de Libertad Sindical, no era vinculante, en la medida que estaba pendiente de trámite de aprobación por el Consejo de Administración, se evidencian como no atacados por la censura, razón por la que mantienen la firmeza de la decisión del Tribunal.

En tal sentido, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, la Sala ha adoctrinado, respecto a las consecuencias que tiene el hecho de que el acudiente en casación, no derrumbe la totalidad de los cimientos del fallo que procura anular, que: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. […] el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que, por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada.

De ahí que este cargo también se desestima. CARGO CUARTO A través de la infracción medio, afirma que, por la vía indirecta, en la sentencia de segundo grado se desconoce el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, al aplicarlo de modo indebido, como consecuencia del manifiesto yerro fáctico en que incurrió el Tribunal al no apreciar los argumentos con los que se sustentó la apelación, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 467, 468, 478 y 479 del CST.

Expone como error de hecho: No dar por demostrado, siendo evidente, que el demandante sustentó el recurso de apelación en el hecho, no valorado por el a quo, de que el trabajador se sustrajo convencionalmente del régimen pensional legal (f.° 20, cuaderno de casación). Afirma, que se valoró inadecuadamente la apelación, pues pese a la variedad de temas planteados en el recurso y dentro de la audiencia en segunda instancia, el Colegiado dejó de considerar aspectos planteados, con la cual lo privó del reconocimiento pensional que reclama (f.° 20 a 22, ib. ).

CONSIDERACIONES El reparo que formula el censor por no haber sido atendido el principio de consonancia, al no haberse pronunciado el Tribunal sobre la totalidad de los argumentos expuestos en el recurso, no es atendible por la Sala, porque planteada la apelación alrededor de temas como: i) la existencia de una antinomia constitucional, en la que debe prevalecer el artículo 55 de la CN y los Convenios 87, 90 y 154 de la OIT, sobre una norma reciente; ii) la solicitud de la aplicación de criterios de interpretación normativa no tradicionales, como los que, afirma, derivan de las Recomendaciones de la OIT, específicamente el relativo al caso 2434 y los pronunciamientos de la Comisión de Expertos de dicha organización; iii) la revisión de las convenciones colectivas anteriores y posteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, para establecer la vigencia del acuerdo convencional que excluye del sistema general de seguridad social en pensiones a un grupo de trabajadores, quienes recibirán una jubilación del Municipio; iv) la aplicabilidad de la Convención Colectiva 2001-2004, para establecer los requisitos de causación; v) la aplicación del principio de favorabilidad constitucional y convencional; vi) la determinación de que se generó un perjuicio por haber desconocido el Municipio el pacto de exclusión del sistema de seguridad social en pensiones, al afiliarlo al ISS, en el año 2010, pasando por alto el principio de respeto del acto propio; vii) la determinación de que los bonos pensionales no compensan los perjuicios por no acceder a la pensión de jubilación, pactada en mejores términos que la legal y, vii) la necesidad de establecer un régimen de transición ante la supresión abrupta, por disposición constitucional, de los beneficios pensionales convencionales, el Tribunal decidió confirmar la decisión absolutoria por no encontrar que se hubiera configurado un derecho adquirido al 31 de julio de 2010, al no estar reunidos los requisitos previstos en la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, que había perdido vigencia, según el Acto Legislativo 01 de 2005, disposición constitucional que, concluyó, estaba vigente y no había sido modificada.

Así, lo que se vislumbra es más una desestimación de todos los argumentos de sustentación del recurso, que una omisión de análisis en lo referente a la vigencia de la convención colectiva de Trabajo y a la aplicación del acto legislativo citado, conclusiones frente a las cuales, además, la verificación de los acuerdos convencionales previos y posteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, no resultaba relevante, porque, se insiste, el Juez colectivo concluyó, que todas las disposiciones convencionales en materia pensional, habían perdido sus efectos en la fecha estipulada en el parágrafo 3º transitorio de aquella reforma constitucional, lo cual abarca las demás convenciones colectivas, en cuanto se hubieran ocupado del tema, razón por la que, en estricto sentido, no debía abordar su estudio particular.

En lo que hace con los perjuicios generados por la afiliación al ISS del recurrente y por perder la oportunidad de pensionarse conforme la convención colectiva, planteados como subsidiarios al reconocimiento pensional, en realidad el asunto no fue abordado por el sentenciador de segunda instancia, pero aquél omitió solicitar la adición o complementación del fallo al respecto, sin que el vacío decisorio pueda subsanarse en esta oportunidad, dado que el carácter extraordinario del recurso impide que sea utilizado para enmendar la falencia de gestión litigiosa de no haber reclamado oportunamente pronunciamiento sobre este extremo de la apelación, como atrás, a expensas de otro cargo se explicó, con referencia en las sentencias CSJ SL14080-2014, recientemente reiterada en la CSJ SL1427-2018.

En tal estado de cosas, la sentencia de segundo grado, no se observa equivocada, en los términos que plantea el acusador. En consecuencia, por las razones expuestas, el cargo no prospera. Sin costas por no haber sido presentada réplica. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el catorce (14) de agosto de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso ordinario laboral que LUIS FELIPE AYERBES CABRERA adelanta contra el MUNICIPIO DE PASTO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00