Radicación n.° 67340 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1001-2019 Radicación n.° 67340 Acta 08 Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LEO MARINA HERRERA FONTALVO, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 10 de marzo de 2014, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Leo Marina Herrera Fontalvo interpuso demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), hoy Colpensiones, con el fin de que le fuera reconocida la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 27 de junio de 2010. Así mismo, requirió el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas, al igual que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las sumas adeudadas.

Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, adujo que laboró al servicio de la extinta Empresas Públicas Municipales de Barranquilla entre el 20 de mayo de 1974 y «1994». De igual forma, indicó que ejerció el cargo de «Secretaria de subgerencia» y que devengó como último salario la suma de $264.966,72. Además, aseguró que era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al haber nacido el 27 de junio de 1955, contaba con más de 35 años al 1º de abril de 1994.

Así las cosas, dijo haber elevado derecho de petición ante el ISS el 10 de agosto de 2011, fecha en la que alegó haber cumplido 55 años de edad y más de 1000 semanas de cotización; que dicha solicitud fue negada por medio de la Resolución n.º 013897 del 28 de octubre de 2011, bajo el argumento de que contaba con un tiempo de aportes equivalente a 868,43 semanas.

No obstante, dispuso que, de haber sido tenidas en cuenta las 156 semanas correspondientes al período laborado entre 1991 y 1994 y que, además, no fueron cotizadas por las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, se habría concluido que acreditaba con suficiencia el número mínimo de aportes exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Finalmente, esgrimió que interpuso los respectivos recursos sobre la resolución que negó la prestación económica deprecada y que de los mismos no se le ha dado respuesta alguna. En consecuencia, dijo haber agotado en debida forma la reclamación administrativa. Por otro lado, a través del auto del 10 de julio de 2013 (folio 72 del cuaderno princiapl), se tuvo como no contestada la demanda por parte del ISS.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 24 de septiembre de 2013, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras surtirse el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante providencia del 10 de marzo de 2014, confirmó en su integridad el fallo proferido por el a quo.

Para fundamentar su decisión, el ad quem empezó por advertir que la señora Herrera Fontalvo era beneficiaria de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad. En ese orden de ideas, estipuló que el régimen aplicable era el Acuerdo 049 de 1990, respecto del cual no cumplió con el número mínimo de semanas, a saber, 500 dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo, según se desprendía del análisis de la historia laboral expedida por el ISS, donde se estimó que tenía tan solo 868,43.

Por último, en lo que tuvo que ver con la mora en el pago de aportes en el que incurrió las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla entre 1991 y 1994, el juez plural dijo que no obraba plena certeza de que hubiera trabajado en dichos períodos y, por lo tanto, que se hubiera constituido la deuda endilgada. En todo caso, señaló que en el expediente había una certificación laboral expedida por el empleador en donde se advertía que la fecha de egreso fue el 15 de julio de 1992 y no 1994 como lo señaló la actora.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte: […] CASE en su totalidad el fallo acusado, y en su lugar, obrando la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en función de instancia, REVOQUE en su totalidad el fallo de primera instancia proferido por el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, de fecha 24 de septiembre de 2014 y el confirmado por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, el 10 de marzo de 2014.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia recurrida de quebrantar: […] por la vía directa la causal primera del artículo 87 del códiugo de procedimiento laboral, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, por la modalidad de infracción directa de los artículos 17, 22, 23, 24 y 57 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 029 de 1985, en su artículo 5º.

En la demostración del cargo, manifestó que fue el Distrito de Barranquilla quien, luego de la extinción de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, asumió las obligaciones de carácter pensional que ésta última tuviera con sus trabajadores. Corolario de lo anterior, aseveró que ésta giró a favor del ISS los aportes que no efectuó entre junio de 1991 hasta diciembre de 1994, según se evidenció en el «[…] Oficio No.03969 expedido por el seguro social y comprobante de egreso 77914 del 6 de febrero de 2001».

Ahora bien, dijo que el pago referido en precedencia se acompasa con la obligación que está en cabeza de los empleadores, relacionado con el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social aún con posterioridad al reconocimiento de una pensión de jubilación de origen extralegal, conforme a las exigencias del artículo 5º de Acuerdo 029 de 1985.

Así pues, el hecho de haber incumplido con su deber y, por ende, haberse constituido en mora, no era óbice para afectarla en lo concerniente al otorgamiento del derecho pensional reclamado. Así las cosas, refirió que, de la apreciación de la historia laboral expedida por el ISS, era dable concluir que no fueron arbitrariamente incluidos los tiempos laborados por la actora entre 1991 y 1994, los cuales sumados a los 868.43 ya acreditados, habrían satisfecho el requisito mínimo de semanas que prevé el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para causar la pensión de vejez.

Por último, luego de traer a colación en su tenor literal los artículos 23, 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, así como extractos de sentencias de la Corte Constitucional, concluyó: Teniendo en cuenta que se encuentra demostrado según oficio RVEP/1292 del 15 de enero de 1992 donde el DISTRITO DE BARRANQUILLA, les concedía por el retiro voluntario una pensión mensual de jubilación equivalente al 100% del salario promedio mensual del último año que la ALCALDÍA DE BARRANQUILLA entidad que cotizaba seguridad social en pensión a favor de mi poderdante giro (sic) a favor del ISS los aportes correspondientes a junio de 1991 hasta diciembre de 1994 de conformidad con el oficio No. 03969 expedido por el seguro social y comprobante de egreso 77914 del 6 d efebrero de 2001 del ISS, en atención al Acuerdo 029 de 1985, en su artículo 5º.

Luego entonces, si existe mora el pago de estos aportes no pude (sic) negársele la pensión a mi poderdante como lo ha sostenido en innumerables decisiones la corte constitucional como en unos apartes de ellos dice “Sentencia T-398/13 Referencia: expedientes T-3.820.292 y 2.820.920 Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chlajub Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil trece (2013) la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional asi (sic), queda claro la omisión del empleador en el pago de los aportes al sistema de pensiones no es oponible al trabajador y a su derecho a obtener el reconocimiento de la pensión de vejez.

RÉPLICA Se fundamentó, concretamente, en establecer que el recurso de alzada presenta varios errores de técnica, los cuales hacen improcedente su estudio de fondo. En primer lugar, argumentó que el alcance de la impugnación estuvo mal propuesto dado que se solicitó que se casara la providencia de segundo instancia y, luego constituyéndose en instancia, revocara el mismo fallo.

En segundo lugar, endilgó una equivocada mixtura de vías, pues al haber escogido la directa, debió centrar la demostración del cargo a discutir únicamente aspectos jurídicos o sustanciales. Sin embargo, acusó la errónea o falta apreciación de pruebas, lo cual sólo es dable presentarlo a través de la vía indirecta. Finalmente, dijo que, si en gracia de discusión se pasaran por alto tales yerros, no habría lugar a arribar a una conclusión diferente a la prevista por el Tribunal.

Es así, pues la recurrente no pudo derruir las consideraciones que sirvieron para sustentar la providencia atacada. Por lo tanto, al no haber encontrado probado que la señora Herrera Fontalvo prestó sus servicios a la extinta Empresas Públicas Municipales de Barranquilla hasta 1994, no se podía declarar la mora en el pago de aportes hasta esa fecha, ni mucho menos incluir esos tiempos para efectos de causar el derecho pensional.

CONSIDERACIONES Habiendo hecho el análisis del cargo presentado, encuentra esta Sala que, tal y como fue advertido por la opositora, el mismo adolece de diversos errores de orden técnico, que apreciados en su conjunto configuran razón suficiente para desestimar su debido estudio. En ese sentido, conviene aducir previo a la exposición y desarrollo de los yerros, que el propósito fundamental del recurso extraordinario de casación no es otro que proveer a la Corte de facultades para que realice, por una parte, un control de legalidad respecto de la sentencia proferida por el juez plural y, adicionalmente, para que efectúe una unificación de jurisprudenica en lo atinente a las controversias emanadas del ámbito laboral y de la seguridad social.

Con lo cual, no debe pensarse que la exigencia en el cumplimiento mínimo de requisitos formales para su formulación y que están plasmados en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, obedece a un actuar caprichoso de esta Corporación dirigido a perpetuar el exceso de ritualidad y formalismo, sino que, por el contrario, compone una garantía al debido proceso según los términos del artículo 29 de la Carta Política.

Así las cosas, los desatinos de la casacionista se circunscriben a: 1. En lo que concierne al alcance de la impugnación, que además se recuerda, actúa como el petitum de la demanda de casación, se tiene que el mismo no fue formulado con la claridad y la precisión que amerita. Lo anterior, pues al haber buscado la recurrente que se case el fallo proferido por el ad quem, para que en sede de instancia «[…] REVOQUE en su totalidad el fallo de primera instancia proferido por el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, de fecha 24 de septiembre de 2014 y el confirmado por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, el 10 de marzo de 2014», representa un desatino que conviene no pasar por alto.

Es así, pues al solicitar que se case la sentencia de segunda instancia, lo que se busca es que la misma desaparezca del mundo jurídico, resultando entonces un imposible que además en sede de instancia se busque su revocatoria, pues justamente esto último debe predicarse únicamente respecto de la providencia de primer grado. Con todo y esto, tal desatino por sí solo es subsanable, pues logra entender esta Corporación que el propósito final es que se acceda a cada una de las pretensiones incoadas en la demanda inicial. 2.

Esta Corporación ha insistido de forma pacífica e insistente sobre la necesidad de exigir una congruencia entre la proposición jurídica y la demostración, en donde se evidencie tanto la vía de ataque como la modalidad a través de la cual fue vulnerada la norma sustancial, así como los argumentos que den sustento a la escogencia de una u otra vía. En tal sentido, al percibir que la vía seleccionada por la censura fue la directa, se deduce que la recurrente no comparte los argumentos sustanciales o jurídicos que llevaron al Tribunal a proferir sentencia, encontrándose, por otro lado, de acuerdo con los supuestos fácticos que se acreditaron dentro del proceso (CSJ SL14059-2017, CSJ SL13779-2017, CSJ SL13777-2017, CSJ SL13885-2017, SL13907-2017 y SL13856-2017).

Sin embargo, del cargo puede concluir una indebida combinación de las vías de ataque, pues en la sustentación del mismo, se acusa al Tribunal de arribar de manera errónea e injustificada a conclusiones de tipo fáctico y probatorio, las cuales sólo son posibles discutir bajo la vía indirecta y no por la directa. Lo anterior, pues hizo manifestación expresa atribuida a la forma en que debió ser apreciada «[…] la relación de semanas cotizadas ante el Instituto de Seguros Sociales», así como el «[…] Oficio No.03969 expedido por el seguro social y comprobante de egreso 77914 del 6 de febrero de 2001».

Tal inapropiada mixtura de las vías de ataque, constituye un manifiesto error de técnica insuperable, pues inexorablemente deben arremeterse y proponerse ataques de forma separada e independiente, cuando lo que se busca vislumbrar son errores de tipo eminentemente jurídico, así como la existencia de yerros fácticos (CSJ SL13779-2017, CSJ AL4320-2017, CSJ SL8952-2017 y CSJ SL9681-2017).

De ahí que, en el caso en concreto, debió haberse presentado el cargo sólo por la vía directa si lo que se buscaba discutir eran fundamentos jurídicos sustanciales o, por otro lado, haber atacado por la vía indirecta si lo que quería era enrostrar errores manifiestos del ad quem respecto del análisis probatorio o de los supuestos fácticos que permean el caso en discusión. 3.

Con todo y ello, si se hiciera un ejercicio en procura de superar las desavenencias de carácter técnico suscitadas, lo cierto es que no podría arribarse a una conclusión diferente a la estimada por el juez colegiado, a saber, la improcedencia en el reconocimiento de la pensión de vejez deprecada con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Si bien el Tribunal encontró probado que la señora Herrera Fontalvo laboró al servicio de la extinta Empresas Públicas Municipales de Barranquilla hasta el 15 de julio de 1992 -hecho que, además, no fue debatido dentro de la casación según la forma en que fue presentado-, debió tomar en cuenta el tiempo de aportes causado entre esa fecha y el 30 de junio de 1991.

Lo anterior, se concluye a partir del precedente jurisprudencial desarrollado por la Sala, en donde se ha expuesto que, para contabilizar el número de semanas cotizadas por el afiliado con el fin de verificar si cumplía o no con los requisitos exigidos por la ley en aras de obtener el derecho a la pensión, se debían incluir no solo las semanas cotizadas oportunamente, sino también, las que se encontraban en mora, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora de pensiones.

Así mismo, esta Corte ha considerado que la cotización al Sistema General de Pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son una consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo tienen obligación empleadores y administradoras (CSJ SL19565-2017). En todo caso se precisa que, de haberse sumado dicho tiempo a las 868,43 semanas de aportes ya registradas, la actora tampoco habría cumplido las 1000 que se necesitan para causar la prestación objeto de súplica.

Por lo que el cargo ha de desestimarse según los términos en que fue planteado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de marzo de dos mil catorce (2014) por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LEO MARINA HERRERA FONTALVO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA (Aclaro voto) GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00