CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1000-2023 Radicación n.° 79464 Acta 015 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MYRIAM DELGADO PAZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 30 de agosto de 2017, dentro del proceso que les sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA (PORVENIR SA) I.

ANTECEDENTES Myriam Delgado Paz llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en adelante Porvenir SA), pretendiendo que se ordenara Radicación n.° 79464 SCLAJPT-10 V.00 2 a la primera «aceptar y validar el traslado de régimen pensional, realizado […] el 7 de enero de 2004» del de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante RAIS) al de Prima Media con Prestación Definida (en adelante RPM), y que, en consecuencia, la segunda transfiriera todos sus ahorros, saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, frutos e intereses, para que, una vez recibidos por Colpensiones, se conservara el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 5 de octubre de 1959; se vinculó a Porvenir SA el 2 de septiembre de 2002, administradora a la que migró desde Cajanal; haciéndose efectivo el traslado el 1.° de noviembre de 2002; que, dentro del término otorgado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, esto es, el 7 de enero de 2004, solicitó a Colpensiones su afiliación al RPM, y recibió respuesta negativa con fecha 12 de julio de 2004, bajo el argumento de que no cumplía el tiempo de permanencia en el régimen, es decir, no llevar tres años en el RAIS.

Agregó que, el 28 de septiembre de 2007, y en mayo de 2013, insistió en su pretensión y le fue negada, en ambas oportunidades, por faltarle menos de diez años para adquirir el derecho pensional. Para finalizar, sostuvo que, al momento de radicar su demanda, estaba afiliada a Porvenir SA. Al dar respuesta a los hechos de la demanda, Porvenir SA aceptó la edad de la actora, la afiliación proveniente de Radicación n.° 79464 SCLAJPT-10 V.00 3 Cajanal, la fecha del acto y su permanencia en el fondo y dijo de los demás que no le constaban.

No se opuso a las pretensiones, pero propuso las excepciones que denominó prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, ausencia de sujeto susceptible de régimen de transición, falta de legitimación en la causa por pasiva y hecho de un tercero. Colpensiones, por su parte, indicó que no le constaba lo relativo a la solicitud elevada en «mayo de 2013» ni la afiliación actual a Porvenir SA; de los demás dijo que eran ciertos.

Frente a las pretensiones dirigidas en su contra, señaló que se acogía a lo probado dentro del proceso y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante decisión del 6 de febrero de 2017, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación demandada, planteada por Colpensiones y absolvió a las accionadas de todas las pretensiones invocadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 79464 SCLAJPT-10 V.00 4 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante sentencia del 30 de agosto de 2017, confirmó la del a quo. Como problema jurídico estableció el de determinar si era posible aceptar el traslado de régimen pensional de la demandante a Colpensiones «sin cumplir con lo dispuesto en las leyes (dic) 797 de 2003 y el decreto 3800 de 2003».

Para resolverlo, citó, respectivamente, el contenido de los artículos 2.° y 1.° de las referidas normas, y las sentencias CSJ SL1166-2016 y CSJ SL4283-2017, de los que analizó que la posibilidad de que los afiliados pudieran trasladarse entre regímenes, entre el 29 de enero de 2003 y el 28 de enero de 2004, no podía interpretarse como un periodo de gracia para que este operara sin llenar ningún requisito, pues, en su sentir, la garantía allí dispuesta solo amparaba a aquellos afiliados que para esta última fecha, les faltaren menos de diez años para cumplir la edad mínima pensional.

Así, al descender al caso concreto, analizó que: […] Según el registro civil de nacimiento emitido por la Notaría Segunda del Círculo de Pereira (f.°23), la señora Myriam Delgado Paz nació el 14 de octubre de 1959, por lo que los 55 años de edad para acceder a la pensión, previsto en la Ley 100 de 1993, los cumplió en la misma calenda del año 2014.

Ahora bien, tal y como se ve a folios 13 y 15 del expediente, la señora Delgado Paz hizo solicitud de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por medio de la AFP Porvenir SA el 2 de septiembre de 2002, haciéndose efectiva la misma desde el 1.° de noviembre de 2002. Como se ve a folio 15 del plenario, la actora, decide solicitar, el 7 Radicación n.° 79464 SCLAJPT-10 V.00 5 de enero de 2004, ante el hoy extinto ISS, el traslado del Régimen de Ahorro con Solidaridad al Régimen de Prima Media, a pesar de que, para ese momento, no se habían cumplido los cinco años de permanencia previstos en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

Sin embargo, en la sustentación del recurso de apelación, esgrime que ella se encontraba dentro del periodo de gracia otorgado por esa norma para poder trasladarse libremente de régimen. No obstante, como lo indicó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el periodo indicado en la norma para que se diera el traslado de régimen, no opera indistintamente frente a cualquier afiliado del Sistema General de Pensiones, pues para que ese traslado sea válido entre el 29 de enero de 2003 y 28 de enero de 2004, el afiliado aspirante a trasladarse de régimen, debe cumplir con un requisito, esto es, que le hicieren falta menos de 10 años para cumplir la edad mínima para acceder a la pensión de vejez, y como la señora Myriam Delgado Paz cumplió los 55 años de edad el 14 de octubre de 2014, para el 7 de enero de 2004, fecha en que elevó la solicitud de traslado, le hacían falta 10 años 9 meses y 7 días para llegar a la edad mínima para acceder al derecho pensional, motivo por el que, no era posible que operara su traslado, en aplicación de esa disposición transitoria.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Myriam Delgado Paz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y «condene a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a aceptar y validar el traslado de régimen pensional, realizado por Miriam (sic) Delgado Paz, el 7 de enero de 2004, y que buscaba migrar de la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A. a prima media con prestación definida (sic), administrado por el ISS».

Radicación n.° 79464 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, replicado por Colpensiones y Porvenir SA. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, a causa de la INTERPRETACION (sic) ERRONEA (sic) del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y del artículo 1° del Decreto 3800 de 2003, reglamentario de aquél, al determinar que solo son beneficiarios de esa gabela jurídica de traslado de régimen pensional entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2004, quienes le resten diez años o menos para alcanzar la edad para optar al derecho pensional.

Para argumentarlo precisa que, dada la vía de ataque, no se discute que, «para el 7 de enero de 2004, fecha de solicitud de traslado, no llevaba tres años en el régimen de ahorro individual y le restaban más de 10 años para alcanzar los 57, dintel para eventualmente lograr la prebenda de vejez». A continuación, afirma que «La ratio decidendi del fallo censurado» se basó en la sentencia CSJ SL4283-2017, y concluyó que: el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el 1° del Decreto 3800 de 2003; solo permite el retorno del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, entre el 29 de enero de 2003 y la misma fecha de 2004, para quienes les faltare menos de diez años y tuvieren más de 15 años de servicios para el 1º de abril de 1994, supuestos que no satisfacía la parte actora.

Así, sostiene que el ad quem se equivoca, pues, en su sentir, lo que dice la Corte en la sentencia citada es que: Radicación n.° 79464 SCLAJPT-10 V.00 7 quien se traslada de régimen pensional, en el periodo de gabela dispuesto por el Artículo 2° de la Ley 797 de 2003, y quiere retornar al régimen transicional de Ley 100 de 1993, necesariamente requiere tener 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, tal como lo exigieron las Sentencias C-789 de 2002 y C- 1024 de 2004 de la Corte Constitucional.

Sin embargo, ni la jurisprudencia en cita, ni la Ley, reclaman como requisito especial de contar con 15 años de servicios al 1º de abril de 1994, para el afiliado que pretende trasladarse de régimen pensional en el período de gracia y que no aspira a recuperar el sistema de transición, como es el caso planteado. Luego, ni el fallo judicial soporte del Tribunal, ni decisiones posteriores de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ejemplo 53437 del 13 de septiembre de 2017, han exigido 15 años para el 1º de abril de 1994, para quienes aspiran el traslado entre regímenes pensionales en el periodo especial temporal para validar esa migración, porque se itera, esta exigencia solo opera para quienes anhelan recuperar el régimen de transitoriedad regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Razona que ni la jurisprudencia ni la ley exigen que el afiliado tenga 15 años de servicios al 1.° de abril de 1994 para que pueda trasladarse en el periodo de gracia «y que no aspira a recuperar el sistema de transición, como es caso planteado», por lo que se equivocó al usar una jurisprudencia que regulaba aspectos fácticos y jurídicos diferentes.

Apunta que el otro dislate jurídico del fallo «consiste en vaticinar con seguridad que quienes entre el 29 de enero de 2003 y la misma fecha del 2004, soliciten traslado de régimen pensional, requieren que lleven más de tres años en el régimen anterior y les falte diez años o menos para alcanzar la edad». Y, arguye que del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se extraen tres opciones fácticas distintas: Radicación n.° 79464 SCLAJPT-10 V.00 8 1- A partir del 29 de enero de 2004 el traslado entre regímenes requiere cinco años de permanencia en el régimen anterior. 2- Entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2004 es viable el traslado de régimen sin importar el tiempo de permanencia en el régimen anterior, ni el tiempo que les haga falta para adquirir derechos pensionales, criterio del voto disidente en la sentencia opugnada. 3- Después de un año de vigencia de la Ley, es decir, a partir del 29 de enero de 2004, solo se trasladaran (sic) quienes les falte más de diez años y tengan cinco en el régimen anterior; excepto a quienes les falten menos de diez años para adquirir derechos pensionales, siempre y tenga hayan tenido (sic) más de 15 años de servicio o cotizaciones al 1º de abril de 1994, Sentencias C- 789 de 2002 y C-1024 de 2004 de la Corte Constitucional.

Expone que, «en uso del método de interpretación legal gramatical o textual» el legislador guardó silencio frente la posibilidad de trasladarse de quienes les faltaban más de diez años para adquirir el derecho pensional, pero afirma que es obligación del juzgador acudir a formas de interpretación, como la del efecto útil de la norma, para imprimirle pleno efecto y sentido a aquella; máxime, cuando la norma no excluyó expresamente a quienes les faltaran más de diez años, por lo que, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, es procedente validar la migración pedida.

Sostiene que, aun si se aceptara que existe una laguna fáctica, la decisión no tendría que ser negativa, en el entendido de que: «siguiendo lo dispuesto en el artículo 230 constitucional, es obligatoria la aplicación de criterios extra sistémicos a los que puede acudir la Sala Laboral de la Corte Suprema para cumplir con su deber jurídico de aplicar justicia, evitando un perjuicio para el afiliado como resultado de la aplicación exegética de la ley»; por lo que, insta a esta Corte Radicación n.° 79464 SCLAJPT-10 V.00 9 a adoptar una decisión compatible con los valores y principios superiores, para así poder entender que: […] todos los afiliados a quienes les faltaren más de 10 años para adquirir derecho pensional, entre el 29 de enero de 2003 y la misma fecha de 2004, eran beneficiarios del traslado de régimen sin contar con los tres años de permanencia; dado que, si dejaban transcurrir ese año, perdían la oportunidad; ya solo podrían hacerlo luego de cinco años de permanencia, siempre y cuando al momento de realizarlo les faltaren más de diez años para adquirir el derecho pensional.

Por último, resalta que «la aplicación del artículo 2° del Decreto 3800 de 2003, y su trascendencia en la decisión censurada, […] era inocuo e inaplicable», dado que este regula la prohibición de traslados con posterioridad al 29 de enero de 2004, para quienes les faltare menos de diez años, y su solicitud se elevó 22 días antes de que entrara en vigor la norma prohibitiva; que, por mandato constitucional, no podía dársele efectos retroactivos.

VII. RÉPLICA Colpensiones defiende la postura del colegiado; aduce que la demandante no podía regresarse al RPM, pues se había trasladado de Cajanal a Porvenir SA el 1 de noviembre de 2002, y cuando pidió regresar, esto es, 7 de enero de 2004, no habían trascurrido los 5 años exigidos por la Ley 797 de 2003. Agrega que aquella tampoco podía hacer uso del periodo de gracia del artículo 2 de la precitada ley, pues, según criterio reiterado de la Corte, dicho precepto solo beneficia a quienes les faltaran menos de diez años al momento de entrar Radicación n.° 79464 SCLAJPT-10 V.00 10 en su vigor, condición que la actora no cumplía; y que se aplica indistintamente de si se pretende, o no, recuperar el régimen de transición. Por su parte, Porvenir SA arguye que es inútil la invocación de las sentencias CC C789-2002 y CC C1024- 2004, proferidas por la Corte Constitucional, pues estas se refieren al retorno del afiliado al Régimen de Prima Media con el beneficio de la conservación de la transición, y la actora, en su recurso, advierte que no es ese su objetivo; siéndolo, únicamente, trasladarse sin esa prerrogativa.

Recalca que las normas que se acusan de ser transgredidas no pudieron interpretarse erróneamente por el Tribunal, pues Colpensiones las aplicó en su recto entendimiento y alcance; es decir que, habiéndose trasladado del RPM administrado por Cajanal a Porvenir SA en el 2002, quiso regresar en el 2004, esto es, sin trascurrir el periodo mínimo de permanencia de cinco años que consagra la norma, cuando estaba en curso la prohibición estipulada por ella.

Añade que el mismo entendimiento cabe frente a su pretensión de regreso elevada en los años 2007 y 2013, pero ya bajo el entendido de que la ley se lo prohibía por faltarle menos de diez años para pensionarse. Por último, apoya el criterio del colegiado frente a la interpretación dada a los precedentes jurisprudenciales en que fundó la providencia, pues, en su entender, el periodo de gracia del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 solo beneficia a Radicación n.° 79464 SCLAJPT-10 V.00 11 quienes les faltaran menos de diez años al momento de su entrada en vigencia. VIII.

CONSIDERACIONES Pese a que la recurrente expone que el precedente tenido en cuenta por el juzgador de segundo grado está referido solo a quienes quieren regresar al RPM utilizando la oportunidad para recuperar el régimen de transición, y no para los que, como ella, solo anhelan devolverse sin miras a ese beneficio; encuentra la Sala que el colegiado no incurrió en el error acusado según pasa a explicarse.

Véase que, al margen del beneficio de la transición, que se aclara, no es discutido en el sub lite y que, de haberse tenido, solo sería recuperable si para el 1.° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, se tenían 15 o más años de servicios o cotizaciones (CSJ SL16356-2016); el Tribunal determinó, acertadamente, que lo dispuesto en los artículos 1.° del Decreto 3800 de 2003 y 2.° literal e) de la Ley 797 de 2003 no puede interpretarse como un plazo de gracia para que las personas que regresaran al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, lo hicieran sin cumplir ningún requisito, pues dichos preceptos solo prevén una garantía frente al traslado de regímenes, para quienes les faltaban menos de 10 años para consolidar el derecho pensional, con independencia, como se dijo, del beneficio transicional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 79464 SCLAJPT-10 V.00 12 Así lo ha explicado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL255-2018, en la que reitera las CSJ SL15430-2017, CSJ SL15504-2017, CSJ SL4283-2017, CSJ SL1166-2016, en la que indicó: El precepto en cita dispone: «Literal e), artículo 2, Ley 797 de 2003. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez»;

De igual forma, en la exposición de motivos se señaló respecto de la anterior disposición, lo siguiente: «(…) Se mantiene el principio de libre selección de régimen consagrado en la Ley 100 de 1993 pero se le adicionan dos condiciones que permiten darle más estabilidad y sostenibilidad al sistema pensional. En primer lugar se amplía el plazo para el cambio entre regímenes a una vez cada cinco años, y en segundo lugar, se limita este ejercicio de traslado en el tiempo, al no permitirlo durante los últimos diez años que le falten al afiliado para cumplir la edad exigida en el régimen de prima media para tener derecho a la pensión de vejez.

En todo caso se prevé una disposición transitoria para quienes ya se encuentran en esta situación. (…)” Gaceta del Congreso No. 350 del viernes 23 de agosto de 2002 (negrita dentro del texto). En atención a lo consignado en la norma y la exposición de motivos de la misma, estima esta Sala que el Tribunal no incurrió en el error interpretativo indicado, cuando consideró que el periodo de gracia de un año que la norma mencionaba, no implicaba que quien retornara al régimen de prima media recuperaba automáticamente el régimen de transición, pues la disposición solo se refiere claramente a una garantía frente al traslado entre regímenes para quienes les faltaba menos de 10 años para consolidar el derecho pensional y no hace siquiera alusión a la transición, además por cuanto éste último supuesto fue objeto de estudio y condicionamiento en la sentencia C- 789 de 24 de septiembre de 2002 al analizarse la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la que se determinó que no perderían la transición aquellas personas que acumulaban quince (15) o más años de servicios cotizados al momento de la entrada en vigencia del sistema de pensiones.

(subraya y negrita impuesta) Radicación n.° 79464 SCLAJPT-10 V.00 13 En el anterior contexto, la Corte reitera que en ningún momento la norma abrió un espacio para que los afiliados pudieran trasladarse sin el lleno de las exigencias descritas, lo que deja sin peso el argumento de la recurrente. De lo anterior, al no existir discusión frente a que: la casacionista se trasladó de Cajanal a Porvenir SA el 2 de septiembre de 2002, el 7 de enero de 2004 solicitó regresar al Régimen de Prima Media y para esta fecha le faltaban más de 10 años para el cumplimiento de la edad mínima pensional, su negativa se encuentra bien cimentada, por la carencia de periodo mínimo de permanencia de cinco años conforme al literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003.

Así mismo, se tiene en cuenta que, para el 10 de diciembre de 2007 y para mayo del 2013, cuando nuevamente pidió su traslado, ya le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, dado que nació el 5 de octubre de 1959, razón por la cual era improcedente su retorno, con base a la misma norma. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor de las opositoras, pues su recurso no salió avante y fue replicado.

Se fijan como agencias en derecho la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que el juez Radicación n.° 79464 SCLAJPT-10 V.00 14 de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MYRIAM DELGADO PAZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA (PORVENIR SA) Costas a cargo de la recurrente.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA En permiso justificado OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ