CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1000-2022 Radicación n.°86693 Acta 08 Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLADYS ESTHER MOYA PELUFFO, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 2 de agosto de 2019, en el proceso que instauró la recurrente contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P y ASTRID CONCEPCIÓN PÉREZ SANJUANELO.

I.

ANTECEDENTES Gladys Esther Moya Peluffo llamó a juicio a Electricaribe S.A. E.S.P. y Astrid Concepción Pérez Sanjuanelo, con el fin de que se declare que el señor Héctor José Peluffo Mendoza convivió con ella de manera continua e ininterrumpida, bajo vínculo matrimonial desde el 31 de Radicación n.°86693 SCLAJPT-10 V.00 2 diciembre de 1970 hasta el 20 de septiembre de 2016, que dependía económicamente de él y socorría sus necesidades mínimas.

Por consiguiente, solicitó se declare que le asiste el derecho de ser beneficiaria de la pensión de jubilación que en vida percibía su cónyuge Héctor José Peluffo Mendoza a partir del 20 de septiembre de 2016 y el retroactivo de las mesadas adicionales debidamente indexadas. Fundamentó sus peticiones, en que Héctor José Peluffo Mendoza es pensionado de Electricaribe S.A., E.S.P. a partir del 11 de septiembre de 1985.

Que el pensionado falleció el 20 de septiembre de 2016 y que percibía una pensión por valor de $147.038. Manifestó que se casó con el señor Peluffo Mendoza el 31 de diciembre de 1970 y convivió con él hasta el día de su muerte, es decir, durante 45 años y nueve meses. Que dependía económicamente de su esposo, quien cubría las necesidades mínimas.

Afirmó que solicitó la sustitución pensional y, mediante oficio de 2 de noviembre de 2016 se le informó que dicha pensión no se transmite a los beneficiarios. Advirtió además que existe un proceso ordinario laboral contra Electricaribe S.A. E.S.P., promovido por su esposo y que se encuentra en la Corte Suprema de Justicia, bajo el radicado 73.616.

Radicación n.°86693 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, Astrid Concepción Pérez Sanjuanelo -quien alegó su condición de compañera permanente- aceptó la calidad de pensionado del señor Peluffo Mendoza, su muerte, la demanda presentada por el causante y que se encuentra en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral. Manifestó que procreó cuatro hijos de los cuales dos están fallecidos y que el señor Héctor José Peluffo falleció a su lado y se encuentra sepultado en Campo de la Cruz Atlántico.

Negó los restantes hechos. Al dar respuesta a la demanda la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. aceptó la calidad de pensionado de Peluffo Mendoza. Aclaró que a partir del 16 de agosto de 1998 asumió el pago de la mesada, aceptó la solicitud de pensión efectuada por la señora Gladys y el proceso que cursa ante la jurisdicción ordinaria laboral y que fue presentado por el pensionado fallecido.

Negó los restantes hechos. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de acción, excepción de buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de julio de 2018 (f.°284), decidió absolver a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Radicación n.°86693 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo de 2 de agosto de 2019 al estudiar el recurso de apelación de la parte demandante y la consulta a favor de la demandada MA, decidió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenó a la demandada a pagar a favor de las señores Gladys Esther Moya de Peluffo y Astrid Pérez Sanjuanelo la sustitución de la pensión de jubilación que en vida percibía el señor Héctor José Peluffo Mendoza en razón del 50% por cada una de ellas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si a Gladys Moya de Peluffo le asiste el derecho a la sustitución pensional y a título de consulta si a Astrid Pérez Sanjuanelo le asiste o no el derecho a la sustitución pensional. Consideró la segunda instancia que no se discute que Gladys Esther Moya contrajo matrimonio el 31 de diciembre de 1970 con el señor Héctor José Peluffo Mendoza, a quien le fue otorgada pensión de jubilación convencional a partir del 11 de septiembre de 1985 y que éste falleció el 29 de septiembre de 2016.

Que procreó tres hijos en el período comprendido entre el 11 de octubre de 1971 y abril de 1990. Radicación n.°86693 SCLAJPT-10 V.00 5 Analizó las siguientes declaraciones extra juicio: Mónica Márquez, quien manifestó que conoce a la señora Gladys hace siete ocho años porque se mudaron a la vuelta de su casa en el barrio Barlovento, provenientes de Suan Atlántico, que vivía con su último hijo y falleció el 16 de septiembre de 2016 y el sepelio de Héctor fue en Campo de la Cruz.

Que la demandante dependía del causante. Que procrearon tres hijos. Advirtió además el Tribunal que conforme lo anterior se probó una convivencia de 27 años. Agregó que Colpensiones le reconoció a la señora Gladys la pensión, mediante sentencia judicial que fue confirmada por el Tribunal, pensión que en este caso es compartida. En relación con Astrid Pérez Sanjuanelo, quien alegó ser compañera del causante, se estudió por parte del ad quem la declaración que ante Notario hiciera Héctor José Peluffo, el 12 de agosto de 2015, en la que declaró que convive con Astrid durante más de 37 años y de dicha unión se han procreado 4 hijos, las demás declaraciones extra proceso ratifican el tiempo de convivencia. Precisó que no se pidió ratificación de ellos en el expediente.

Destacó además el fallo de segundo grado las declaraciones extra juicio de Narcisa Sanjuanelo y Carlos Ospino, quienes corroboran la convivencia con la compañera permanente (Astrid) durante 38 años, hasta el 20 de septiembre de 2016, documentos que no fueron tachados de falso, declaraciones que además no fueron ratificadas. También se tuvo en cuenta la calidad de beneficiaria de Astrid como consta en el carnet de la Nueva EPS y el hecho Radicación n.°86693 SCLAJPT-10 V.00 6 de que la hija de Astrid fue quien sufragó los gastos funerarios, que el pensionado fue velado en la casa de Astrid, hecho aceptado por la cónyuge.

Es así como se concluyó por parte de la segunda instancia que el señor Peluffo convivió con la señora Astrid entre 1981 y la fecha de su fallecimiento. Contrario a lo entendido por la juez de primera instancia, razón por la cual ordenó la compartibilidad de la pensión en un 50% para cada una de las demandantes IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Gladys Moya de Peluffo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case el numeral primero de la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de instancia se condene al 100% de la pensión de jubilación convencional que venía devengado Héctor José Peluffo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación que fue oportunamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de infringir indirectamente la ley sustancial al dar por demostrado, sin estarlo, que entre el fallecido pensionado Héctor Peluffo Mendoza y la Señora Radicación n.°86693 SCLAJPT-10 V.00 7 Astrid Pérez Sanjuanelo, existió una convivencia ininterrumpida mínima de cinco años anteriores al fallecimiento, afectando en forma indirecta el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, así como también los artículos 60 y 61 del CPTSS, concordantes en este caso con los artículos 176, 191, 193, 244, 262 del CGP.

Adujo que se apreciaron erróneamente las siguientes pruebas: 1. El documento tenido como auténtico de fecha 12 de agosto de 2015 que contiene la declaración notarial del causante Héctor José Peluffo Mendoza. 2. El documento tenido como auténtico de fecha 10 de abril de 2002 que contiene las declaraciones notariales de Delma Ospino Muñoz Y Luis Escamilla Ariza y, 3.

El documento tenido como auténtico de fecha 23 de septiembre de 2002 que contiene las declaraciones notariales de Narcisa del Socorro, Sanjuanelo Mosquera y Roberto Carlos Ospino Pizarro. Se dejaron de apreciar. 1. La confesión judicial de la señora Astrid Concepción Pérez Sanjuanelo contenida en el hecho séptimo de la contestación de la demanda. 2.

La confesión judicial de la señora Astrid Concepción Pérez Sanjuanelo contenida en el interrogatorio de parte. 3. El documento tenido como auténtico que contiene la declaración notarial de fecha 23 de septiembre de 2016, de la señora Astrid Concepción Pérez Sanjuanelo Consideró la recurrente que el Tribunal no precisó las inconsistencias existentes en las declaraciones extra proceso analizadas en el expediente y presentó como documento relevante la declaración realizada ante notario por el señor Peluffo Mendoza en el que manifestó la convivencia con Astrid Pérez Sanjuanelo.

Radicación n.°86693 SCLAJPT-10 V.00 8 Advirtió que en la contestación de la demanda de Astrid se manifestó haber tenido cuatro hijos de los cuales murieron dos. Se pregunta entonces cuándo fallecieron los dos hijos de la señora Astrid, situación que se contradice con lo dicho en las declaraciones extra juicio, pues se afirmó que se tuvo dos hijos.

Se apoyó en la sentencia CSJ SL14237 de 2015. A juicio de la censura, la situación presentada permite concluir que al momento en que el causante murió existían dos hijos. Aseguró que debe entenderse entonces que el presente argumento procura evidenciar el error de hecho del Tribunal en su estricto sentido argumentativo, sin pretender lesionar o lastimar sentimientos, y es que para el año 2017 tan solo existían 2 hijos.

No podía entonces tenerse enteramente demostrada la convivencia pues la declaración tenía un error protuberante que debió ser al menos, analizado por el fallador de instancia. Máxime, señaló la recurrente, cuando la declaración, en lo que tiene que ver con la convivencia fue realizada en agosto de 2015 y la muerte acaeció en septiembre de 2016, un año después. De otra parte, el juez colegiado no tuvo en cuenta lo manifestado por la propia señora Astrid Concepción Pérez Sanjuanelo en su interrogatorio de parte, quien manifestó que presuntamente convivió con el señor Peluffo Mendoza en el Municipio de Campo de la Cruz, pero que se tuvieron que ir para Barranquilla, luego se corroboró la separación de la Radicación n.°86693 SCLAJPT-10 V.00 9 pareja, en el 2010 cuando Campo de la Cruz se inundó. Y, manifestó que perdió todo contacto con Héctor.

Afirmó que regresó al pueblo en el año 2011. Aseguró además que las demás pruebas señaladas por el Tribunal vienen a ser circunstanciales y no acreditan la convivencia tales como la afiliación a la EPS. Señaló que existe una trasgresión del artículo 262 del CGP puesto que se presentó un error de hecho, ya que la norma hace alusión a que las declaraciones de terceros serán apreciadas sin ratificación. Como soporte jurisprudencial citó la sentencia CSJ SL 4516-2019.

Concluyó entonces que, el no tomar en cuenta la confesión de la señora Astrid en el interrogatorio de parte, trasgrede los artículos 262 y 264 del CGP. VII. RÉPLICA Electricaribe en su escrito de oposición manifiesta que el cargo presenta defectos técnicos que se enuncian a continuación: No se expresa la modalidad de la violación, aunque cabe entender que se trata de la aplicación indebida.

Se enuncian pruebas que no son calificadas en casación como son las declaraciones de terceros. Radicación n.°86693 SCLAJPT-10 V.00 10 Acusa de encontrarse pruebas “mal traídas” al proceso sin individualizarlas. No obstante, lo anterior la demanda también presenta problemas de fondo como que el cargo no es claro en identificar las diferencias y las consecuencias de las pruebas y el contenido de la sentencia. El cargo toma como argumento principal la procreación de cuatro hijos y el fallecimiento de dos, hecho que resulta intranscendente.

Además, no es del caso referirse a declaraciones de terceros. Finalmente, el Tribunal fundamentó su decisión en la declaración del señor Peluffo y en el hecho que fue probado en el proceso y que tiene que ver con haberse sufragado los gastos de entierro del pensionado. VIII. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que no le asiste razón a la réplica sobre los reparos de técnica que le hizo a la demanda de casación, pues del análisis conjunto de la acusación se extrae, inclusive como bien lo expresó la opositora. que se trata de un cargo encausado por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida en el que se evidencia un claro cuestionamiento dirigido a censurar la conclusión del Tribunal en relación con la convivencia establecida entre Héctor José Peluffo Mendoza y la señora Astrid Concepción Pérez Sanjuanelo y en la cual se controvierte como pruebas Radicación n.°86693 SCLAJPT-10 V.00 11 mal apreciadas las declaraciones extra juicio y la confesión que se predica de la contestación de la demanda y del interrogatorio de parte.

Pues bien, el Tribunal decidió que la pensión debe ser compartida entre la cónyuge (Gladys Moya) y la compañera permanente (Astrid Concepción Pérez). Al considerar que se encuentra probado el requisito de la convivencia con Astrid en consideración a la declaración que ante notario hiciera Héctor José Peluffo, el 12 de agosto de 2015, las declaraciones extra juicio de Narcisa Sanjuanelo y Carlos Ospino, el carnet de la nueva EPS en el que consta el carácter de beneficiaria de Astrid, el hecho de que el causante fue velado en su casa y de que fue su familia la que sufragó los gastos funerarios.

La censura radica su inconformidad en que no se probó el requisito de convivencia con Astrid Concepción Pérez y es así como fueron mal apreciadas la declaración notarial del causante, las declaraciones extra juicio de Delma Ospino y Luis Escamilla, así como las declaraciones de Narcisa del Socorro Sanjuanelo y Roberto Ospino. Además, se dejaron de apreciar la confesión de la señora Astrid Concepción Pérez y lo dicho al contestar el hecho séptimo de la demanda, así como lo expresado en el interrogatorio de parte.

Básicamente se considera que el hecho de que existe una inconsistencia del número de hijos sobrevivientes y procreados entre Astrid y el causante y el hecho de que la pareja se separó cuando el señor Héctor se fue a vivir a Barranquilla ante la inundación de Campo de la Cruz, son circunstancias que desvirtúan la Radicación n.°86693 SCLAJPT-10 V.00 12 convivencia. Se excluye del debate la discusión frente a la calidad de pensionado de Héctor José Peluffo Mendoza, su muerte y la calidad de cónyuge de Gladys de Moya Peluffo.

En este contexto debe entonces determinar la Sala si, conforme a las pruebas calificadas denunciadas fue probada la convivencia entre el señor Héctor José Peluffo Mendoza y Astrid Concepción Pérez Sanjuanelo. Debe iniciar la Sala por recordar que la libre formación del convencimiento que obtenga el juez colegiado debe respetarse, siempre que no decida en contra de la evidencia y no incurra en error de hecho cuando basa su decisión en aquellas pruebas que le ofrecen mayor credibilidad en desmedro de otras.

Así lo reitera, entre otras, en las siguientes sentencias CSJ SL5624-2019, CSJ SL2447-2021 CSJ SL3570-2021 y SL 5699-2021. Ahora bien, bajo el entendido de que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, quien pretende la casación de una sentencia, debe demostrarle a la Corte, a través de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección judicial, que el operador jurídico que la emitió incurrió en un error manifiesto, la Sala procede al estudio de las pruebas calificadas denunciadas y que en este caso corresponde a la confesión contenida en el interrogatorio de parte rendido por Astrid Concepción y lo dicho en la contestación de la demanda al responder el hecho 7º.

Radicación n.°86693 SCLAJPT-10 V.00 13 La confesión en el interrogatorio de parte de Astrid Concepción Pérez y la contestación de la demanda hecho séptimo Se recuerda que el interrogatorio de parte solo es susceptible de estudio en el recurso extraordinario si contiene confesión, esto es, una manifestación que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a su deponente o que favorezcan a la parte contraria, de acuerdo con la restricción contenida en el ya citado artículo 7 de la Ley 16 de 1969 y la descripción normativa del artículo 191 del CGP.

Desde ya advierte la Sala que no le asiste razón a la recurrente cuando señala que existe confesión puesto que la prueba resulta consistente en demostrar y acreditar la convivencia de la pareja, con ciertos períodos de separación que de común acuerdo pactaron y en beneficio de la educación de sus hijos y ante la falta de recursos económicos.

Es así como en dicha diligencia Astrid Concepción Pérez Sanjuanelo manifestó que reside en Campo de la Cruz que conoció al señor Héctor en 1976 y vivió con él desde 1978 cuando quedó embarazada. Dice que la relación se mantuvo como hasta el año 1982. Pero que continúo la relación y tuvo dos hijos más. Y advierte que siempre dormía en su casa.

Y es clara en afirmar que desde 1982 fue exclusiva y Radicación n.°86693 SCLAJPT-10 V.00 14 permanente su relación de pareja y que tuvo cuatro hijos y cuenta que Samir y Paul, dos de sus hijos están muertos. Al preguntarle por la Señora María Luisa González contestó: es esposa de un primo hermano mío y ha vivido con nosotros. “Cuando paso lo paso que se inundo en Campos de la Cruz ella se vino para Barranquilla y estuvo con nosotras aquí.” (minuto 017).

Relata que en el 2010 en Campo de la Cruz se rompió “el chorro de allá de Santa Lucía”, se anegaron esos pueblos y que duró seis años viviendo con el causante en Barranquilla. Y, posteriormente se devolvieron a Campo de la Cruz. Que la relación fue continua, pero ella se fue para Panamá durante un tiempo cinco años con el permiso de él y ella le giraba el dinero para la universidad y educación de sus hijas.

Vivieron después en Barranquilla nuevamente. Manifiesta que además fue a Venezuela por un término de ocho meses. Y ella siempre pensó que nunca dejó a su esposa (Gladys). Cuando se le preguntó que si se ausentaba de su casa el señor Héctor dijo que No. Pero se perdía para tomar dos días. Se le preguntó si viajó en el año 2013 y manifestó que No. Se le preguntó que conforme Migración Colombia viajó para el mes de diciembre a Venezuela manifestó que No es cierto.

Confirmó que el señor Héctor murió en Barranquilla, manifestó la causa de fallecimiento por Epoc. Y que la velación fue en la funeraria Universal en Barranquilla y de ahí se trasladó después para Campo de la Cruz donde fue sepultado, y quien asumió los gastos fúnebres fue la empresa y el traslado de taxis y lo demás lo asumió ella. Radicación n.°86693 SCLAJPT-10 V.00 15 Revisadas las precedentes manifestaciones no considera la Sala que la demandada Astrid haya realizado manifestaciones que desvirtué su convivencia con el causante sino por el contrario, la reafirman, y es que en efecto se dieron cambios de domicilios y separaciones temporales con el fin de buscar un mejor futuro para el núcleo familiar y cuya finalidad fue lograr los recursos para cumplir con la educación de sus hijos.

En relación con el tiempo que se afirma pasó en Barranquilla el señor Héctor, Astrid asegura que también se trasladó a dicha ciudad, donde continúo su convivencia como pareja. De este modo, el interrogatorio de parte que absolvió la demandada no contiene una confesión que pueda ser considerada para los fines que la recurrente persigue. Respecto de lo dicho, la demandada, al contestar el hecho séptimo de la demanda señala que: No es cierto.

Se aclara la convivencia del finado Héctor José Peluffo Mendoza en sus últimos 37 años de vida la realizó en forma discontinua y por voluntad entre mi mandante y fallecido la señora Astrid concepción Pérez Sanjuanelo de esa convivencia se procrearon cuatro hijos, dos fallecidos que gozan de buena salud con los nombres de Linda, Dayana y Suylin, lo demuestro con copia de los registros civiles de nacimiento.

De la misma manera se prueba esta convivencia con las (sic)declaraciones extrajuicio rendida en el 12 de agosto de 2015 en la Notaria Décima de este circuito por el finado Héctor José Peluffo Mendoza (Q.E.P.D.) ante la Notaria decima de este Circuito donde manifiesta que convive y que la señora Astrid Concepción Pérez Sanjuanelo depende económicamente de él hace 37 años.

Radicación n.°86693 SCLAJPT-10 V.00 16 Se precisa al respecto que la respuesta al hecho séptimo resulta coherente y se reafirma con lo manifestado en el interrogatorio de parte en relación con acreditar la convivencia con el causante. Adicionalmente, para la Sala resulta irrelevante en el estudio del caso, la inexactitud de si la pareja tuvo dos o cuatro hijos pues dos de ellos ya no se encuentran vivos, hecho que es intranscendente para los jueces que conocieron el caso e inclusive, no fue fundamento de la decisión de segunda instancia. Por otro lado, la demandada nunca ha dejado de reconocer los espacios de tiempo en que por razones económicas tuvo que estar separada del señor Peluffo Mendoza.

Luego no se predica en este caso la confesión indicada en el cargo, como tampoco se observa que el juez realizó una indebida interpretación de la demanda y su contestación al valorar el hecho séptimo del escrito inaugural. Ahora bien, como la censura no acredita un desacierto evidente en la valoración de los medios de prueba aptos en casación, no le es posible a la Corte entrar a analizar los restantes medios de prueba no calificadas denunciadas como son los documentos auténticos contentivos de declaración notarial de los señores Astrid Concepción Pérez Sanjuanelo, Delma Ospino Muñoz, Luis Escamilla Ariza, Narcisa del Socorro Sanjuanelo Mosquera y Roberto Carlos Ospino Pizarro.

Frente a este tipo de pruebas no sobra advertir que las declaraciones extra juicio tienen una naturaleza testimonial, Radicación n.°86693 SCLAJPT-10 V.00 17 conforme lo señalado en el artículo 262 del CGP, es así como se le debe dar el mismo tratamiento que se le da a los testimonios extra procesales recibidos sin audiencia de la parte contra la cual se aducen (art. 188 del CGP), luego se trata de una prueba no calificada para edificar un ataque en sede extraordinaria, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el artículo 87 del CPTSS.

En consecuencia, el Tribunal no incurrió en los yerros fácticos y jurídicos que la censura le endilga y, por tanto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.700.000, que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 2 de agosto de 2019, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLADYS MOYA PELUFFO contra LA ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P y ASTRID CONCEPCIÓN PÉREZ SANJUANELO.

Radicación n.°86693 SCLAJPT-10 V.00 18 Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.°86693 SCLAJPT-10 V.00 19