SL100-2023 — Corte Suprema

SL100-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 110 de 1993Ley 270 de 1996Ley 712 de 2001Ley 792 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «A efecto, deviene recordar que los argumentos expuestos en la sentencia criticada ya han sido objeto de pronunciamiento en las sentencias CSJ SL655-2022 y CSJ SL1499-2022. Así pues, se tiene que, en la primera de las aludidas, después de rememorar los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y 10 del Decreto 720 de 1994, adujo, que: “En relación con el contenido de los preceptos en cita, la Sala ya ha manifestado su posición y, por vía de ejemplo, en sentencia CSJ SL12136-2014, asentó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento. En efecto, se dijo en aquella oportunidad: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que, por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994 regula la responsabilidad tanto de los intermediarios o promotores como de las administradoras de pensiones en el Sistema General de Pensiones y la reclamación de perjuicios, lo cual, constituye una temática totalmente diferente a las consecuencias en el deber de información clara, precisa y oportuna que se brinda a los usuarios por parte de las AFP y por lo tanto, la acción de resarcimiento de perjuicios consagrada en dicha norma no es un requisito previo para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional Tesis: «Ahora bien, de cara al artículo 10 del Decreto 720 de 1994, en dicha providencia, se adujo: “Dado que el fundamento del Tribunal es la aplicación del Decreto Reglamentario 720 de 1994, conviene examinar su alcance y contenido, para determinar la pertinencia en la solución del caso sub examine. La nombrada disposición tiene por epígrafe el siguiente: “por el cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993”, lo cual en principio señala las específicas materias objeto de su desarrollo, esto es, el contenido de los artículos 105 y 287, parcial, de la Ley 100 de 1993, los cuales se refieren a la autorización para celebrar contratos con establecimientos de crédito para las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las AFP para que dichas operaciones pudieran ser realizadas en todo el territorio nacional, y las actividades de los intermediarios de las entidades de seguridad social para regular su organización, responsabilidades, vigilancia y sanciones a las cuales estarán sujetos. En particular, el artículo 10 regula lo pertinente a la responsabilidad de los promotores, dentro de un capítulo más amplio que también se ocupa de su organización, obligaciones e identificación frente a terceros, sin que de esta disposición en particular se pueda derivar, como regla, una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el error u omisión del promotor, por virtud del traslado de régimen pensional, genere perjuicios al afiliado. Y es que la Corte no niega la posibilidad de solicitar perjuicios frente a una eventual declaratoria de ineficacia del traslado, siempre y cuando ellos sean reclamados dentro del proceso y se encuentren debidamente acreditados. Lo que se ha dicho es que no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo en particular, no es posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes del dicho cambio, porque entre otras razones, ya hay situaciones consolidadas y podría afectarse a terceros de buena fe y sólo procedería el resarcimiento de perjuicios, siempre y cuando, se insiste, se hayan reclamado, probado y no estén prescritos (CSJ SL373-2021)”. Acorde con lo anterior, en esa oportunidad la Corte concluyó, que el Tribunal, se equivocó: “[…] al confundir las regulaciones propias del deber de suministro de información, en sus diversas épocas, que sirven de fundamento para la declaratoria de ineficacia con base, se itera, en los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, con aquella que se ocupa de la responsabilidad tanto de los intermediarios o promotores como de las AFP mismas en el Sistema General de Pensiones que, a no dudarlo, también permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, pero que en todo caso son temáticas diferentes”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima -trasladar estas sumas no es una responsabilidad patrimonial resarcitoria de perjuicios, sino que responde al derecho irrenunciable a la seguridad social- Tesis: «En lo hace con las consideraciones expuestas por el ad quem, para apartarse del precedente jurisprudencial, en esa misma providencia se puntualizó, que no es posible concebir la imposición de responsabilidad estatal o a cargo de Colpensiones, con ocasión de las declaraciones de ineficacia, en razón a que: “[…] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «De otra parte, frente a la afirmación del Juez Colegiado en punto a que las AFP no estaban obligadas a brindar la información necesaria, con el mismo nivel de exigencia, que después de 20 años, esto es, cuando ya se han conocido las variables económicas sobre la rentabilidad financiera del capital, en la sentencia CSJ SL1499-2022, con apego a las reglas de la CSJ SL1688-2019, la Sala recordó que, “[...] desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto”. Y, concluyó que, “[…] no es adecuado comparar el nivel de exigencia del deber de información que deben prestar las AFP a los afiliados en cada una de las etapas, si no se tiene en cuenta la dinámica legislativa y reglamentaria que les impuso tomar a los afiliados nuevas decisiones durante la etapa de acumulación, sin que por ello se pueda desconocer el deber de información que acompaña a las AFPs desde su misma fundación que, además, permanece vigente durante todas las etapas, sin perjuicio del grado de intensidad que se adquiera dependiendo el momento histórico en el que deba cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Las normas aplicables para la época del traslado exigían a las AFPs brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de ventajas y desventajas de cada régimen pensional, lo cual en el presente caso no se demostró”. Además, en esa misma providencia se destacó que: “[…] se espera al momento del traslado no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual, por lo que, las AFP como expertas en el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada uno al momento del traslado, como la edad, sexo, nivel de ingreso, persistencia en la cotización, etc.; información con que cuenta la AFP por encontrarse registrada en el formulario de afiliación y en la historia laboral del afiliado”. […] Así las cosas, en atención a las argumentaciones expuestas en la impugnación, deviene decir que esta Sala ha considerado que desde que se implementó el sistema integral de seguridad social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de éstas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas . […] En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, las AFP tenían a su cargo el verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado , entendido como el procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. De manera que el afiliado, antes de dar su consentimiento, debe recibir información clara, cierta, comprensible y oportuna». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - Las administradoras de pensiones deben tener en cuenta las condiciones particulares de los afiliados al momento del traslado de régimen pensional con la finalidad de que dicha decisión no perjudique su futuro pensional, por lo tanto, deben determinar con sus soportes técnicos, estadísticos y actuariales, el capital que en el tiempo puedan acumular para acceder a su derecho PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El estudio de la ineficacia del traslado por omisión en el deber de información no depende de los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez años para alcanzar la edad requerida Tesis: «También corresponde rememorar que la Corte ha señalado, que en perspectiva de pretensiones como las que elevó la recurrente, esto es, la nulidad y/o ineficacia del traslado, centrar la discusión en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que tal consideración, de la manera en que se razonó en la sentencia CSJ SL1475-2021, desdibuja el pedimento de la instancia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre Tesis: «Asimismo, anotó que, aunque es cierto que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, alude a las competencias sancionatorias y administrativas del Ministerio del Trabajo y Seguridad social o del Ministerio de Salud, ello no podría excluir la posibilidad de que el juez laboral y de seguridad social, en el marco del artículo 2° del CPTSS, modificado por el 8° de la Ley 712 de 2001, tenga la potestad de tomar una decisión sobre la vulneración del derecho a elegir libremente el régimen pensional, teniendo en cuenta que, “lo que verdaderamente es importante para estos casos, es que en ella se establece la consecuencia jurídica de la falta [al] deber de información [...] que no es otra que la afiliación queda sin efecto, lo que implica jurídicamente su ineficacia”. Al mismo tiempo, en punto del presunto fraccionamiento de la norma, al aplicar las consecuencias de la ineficacia, también se reflexionó, que es el artículo 271 de la Ley 100, ibidem, como se dijo en la sentencia CSJ SL4360-2019, el que contiene esa consecuencia, razón suficiente, para alertar, que contrario a lo considerado por el Tribunal, no se acude al artículo 897 del CCo, porque en el particular, esa institución inclusive, tiene su fuente en el artículo 43 del CST y que, no obstante, por no existir norma expresa que regule sus efectos, ha de acudirse al artículo 1746 del CC». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » NORMAS APLICABLES - Al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, puede acudirse al artículo 1746 del CC, precepto relativo a las consecuencias de la nulidad que consagra las mismas consecuencias de aquella PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, no eximen a las administradoras de fondos de pensiones del cumplimiento de su deber de información, pues independiente del grado de escolaridad, experiencia , edad o condición personal de quien decide trasladarse, es obligación de las administradoras ilustrarlo en forma suficiente sobre el traslado, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión Tesis: «El a quo, al analizar el caso particular de la demandante, determinó en este asunto que el acto de traslado del RPMPD al RAIS que aquella efectuó era eficaz en razón a su profesión de abogada y su especialidad en el ramo laboral, también encontró que la suscripción del formulario en lo formal cumplía con las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que para la data del traslado 13 de julio de 2001, contaba con 49 años y que era beneficiaria del régimen de transición por edad. Frente a dichos planteamientos, en el recurso de apelación para contrarrestarlos se advirtió que la jurisprudencia de la Corte, ha referido en forma reiterativa que el nivel profesional del afiliado que realizó el traslado no es el factor determinante para establecer que no se le brindó la información suficiente, adecuada y oportuna; que no se apreció en debida forma el testimonio de la testigo traída al proceso; que en este asunto no existe prueba alguna diferente a la del formulario que demuestre el cumplimiento por parte de la AFP convocada de ese deber de información en forma adecuada y oportuna, y que la suscripción del formulario sin presiones no suplía esa información como lo dio a entender el juzgador, recordó sentencias de la Corte al respecto y lo señalado por la representante legal de Porvenir S. A. de la inexistencia de documento alguno diferente al formulario, por lo que le correspondía al fondo privado acreditar que cumplió con ese deber de información (audio 1:39:46 a 1:45:37, audio, carpeta del expediente digital). […] También, se recibió el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de Porvenir S. A. quien indicó, que no contaba con otro documento diferente al formulario de afiliación y que no existía ninguna ley que la obligue dejar constancia para el momento del traslado de la actora que fue en el año de 2001 (carpeta del audio, mm 15:10 a 15:59, del expediente digital del cuaderno del juzgado). Por su parte, la demandante indicó que para el año 2001, estaba laborando para la Ferretería la Española, en la cual realizó consultas en el área civil y cobro de cartera ejecutiva; que estando laborando para esa empresa, la gerente de la entidad los citó a todos en el piso primero, que tenía una visita de Provenir, que les iban a dar una ilustración para quienes quisieran trasladarse en esa época del seguro a los fondos; que recuerda que fue un joven quien les dio la instrucción sobre las ventajas que tenían los fondos, quien expresó que era lo mejor que podían hacer por cuanto el ISS se iban a acabar y perderían todos aportes; que posiblemente no se podría obtener una pensión; que les pareció interesante lo que ellos adujeron que iban a tener una mejor pensión por parte de los fondos; que en cualquier momento se podrían pensionar sin importar la edad; que si no quería seguir cotizando le devolvían los aportes y que las ventajas que tenían los fondos eran superiores. Agregó, que la reunión duró aproximadamente 20 minutos o media hora; que después los asesores empezaron a llenar los formularios y que por cuestiones de trabajo ella firmó el mismo; que en ese momento era y es madre cabeza de familia, que tiene una hija con síndrome de down, que es discapacitada y depende única y exclusivamente de ella; de lo que devenga; que nunca le hablaron de bono pensional; hizo una especialización en laboral, que nunca la ejerció, que ha atendido asuntos netamente civiles; que no le nombraron el tema de aportes voluntarios; que para esa época fue un gran porcentaje de personal que se trasladó al fondo; que para el 2001, ya contaba con la especialización, pero no la ejerció, nunca la practicó, porque siempre trabajó en civil, pues para esa data y desde antes ya se dedicaba al derecho civil y al cobro jurídico, pero en el área de pensiones no tenía conocimiento; que después de que firmó confió en lo que le dijeron y que nunca se acercó a Porvenir S. A. (audio archivo, mm 15:60 a 36:08, ib.). La testigo Beatriz Durán Perdomo, refirió que, la demandante fue compañera de trabajo en la Ferretería Española, que en el 2001 recibieron información en donde le indicaron algunos beneficios que ellos ofrecían respecto al fondo que se manejaba y le llamó la atención de las ventajas que les plantearon en ese momento, además del miedo que les infundieron sobre la terminación del ISS, con el agravante de que iban a perder el dinero que tenían ahí ahorrado; que ofrecían una pensión con mejores condiciones; que los hijos podrían heredar la pensión; que nunca les dijeron por ejemplo que el dinero se acababa y que se podrían quedar sin pensión en un momento dado sino se ha muerto; que eran asesores jóvenes que enviaron; que ella era gerente de ventas; que la actora era abogada asesora de la empresa; que ella se dedicaba a los temas de cobro de cartera, de factura, la parte civil, que era lo que ella maneja; que nunca dirigió temas distintos a ello; que los fondos que asistieron fueron Protección y Porvenir; que la reunión no duró ni media hora; que después se ocuparon con cada persona con unos formularios, en los que dijeron que eran datos principales y las ventajas que podían lograr al pasarse al fondo privado; que la mayoría de la gente se trasladó, por miedo de que el ISS se iba acabar; que no ejerció ninguna subordinación laboral respecto de la actora; que sabía que manejaba el tema de cobro de facturas, porque ella maneja las ventas y había clientes que se atrasaban; que había otros asesores en la empresa; que ella nunca tuvo que ver con el tema de pensiones y que si alguna vez se tocaba un tema laboral era de pronto por un despido (audio carpeta de archivo, mm 37:32 a 46:29, ib.). Pues bien, lo manifestado por la actora y lo corroborado por la testigo, en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes, se reitera están obligados por ley a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados no solo en lo relativo a las virtudes del mismo, sino también sobre las implicaciones de la decisión y no existe prueba alguna que acredite que se dio esa información en los términos antes referidos, por lo que el traslado de la actora se torna ineficaz tal y como lo establece el artículo 271 de la Ley 110 de 1993. La circunstancia particular de la demandante de ser abogada y de ser asesora de una empresa para la cual prestaba sus servicios, en el área civil que era en la que se desempeñaba, como también lo ratificó la testigo, no le restaba a la AFP acreditar que efectivamente le entregó a la afiliada la información debida en los términos descritos por la jurisprudencia de la Corte». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues no existe prueba alguna que demuestre el cumplimiento por parte de la AFP convocada del deber de información en forma adecuada y oportuna PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «También, ha explicado que con el transcurrir del tiempo ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, cobijan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Lo cual implica, que conforme a la fecha en que la reclamante migró al RAIS, julio de 2001, la obligación del fondo privado se enmarca en el primer ciclo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la afiliada información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «También, ha referido que la simple firma del formulario de afiliación, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de esta forma, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, se prohijó: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto)”. Llegados a este punto, como lo viene reiterando la jurisprudencia de esta Corte, el báculo de la ineficacia es la falta al deber de información, por parte de la AFP, a quien le incumbe probar que cumplió con esa obligación. Al respecto, encontramos inicialmente el formulario de afiliación suscrito por la demandante, en la que aparece la constancia, de haber seleccionado el régimen o la administradora, según sea el caso, de forma libre espontánea y sin presiones, y de haber recibido la información pertinente, es preimpresa, obedece a un formato en serie, es decir, es una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, la mayor diligencia y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni siquiera es discutible por quien acude a su suscripción». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «Por ello, la jurisprudencia de la Corte ha sido exigente en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen y al limitado efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la suscripción del formulario contentivo del tipo de cláusulas que se han venido analizando, y ha sostenido lo siguiente, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, en la cual asentó: “Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”. Para la Corte existen unas reglas básicas en cuanto a la calidad de la información que deben recibir quienes manifiestan su interés de trasladarse de régimen pensional, especialmente para los beneficiarios del régimen de transición; la Sala en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, determinó que no solamente debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado Tesis: «Para finalizar, conviene recordar que esta Sala es del criterio según el cual la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico frente a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. Por lo dicho en precedencia habrá de revocarse la decisión de primer grado, para, en su lugar, declarar la ineficacia del traslado de la demandante a Porvenir S. A. realizado el 13 de julio de 2001, lo cual implica privar tal acto de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que la actora siempre estuvo afiliada al RPMPD». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones de ahorro individual con solidaridad, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual, ha de darse por cierto que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «De manera pues, que se declarará para todos los efectos legales que la accionante permaneció en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad; se condenará a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la actora junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Igualmente, se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) que una vez la AFP demandada dé cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la actora y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible . Por lo discurrido tampoco se declaran probados los restantes medios exceptivos». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Agregó, además que el deber de brindar esa ilustración corresponde a la AFP ; en punto a que: “[…] existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, lo cual concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado” Y, que de conformidad con los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y, entre otros, el 97 del Decreto 663 de 1993, el enfoque otorgado por la jurisprudencia para resolver problemas en los que se discute el acatamiento de ese deber, es la ineficacia, la cual, “[…] apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que […] trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley”. […] Por último, colige la Corte, en tal decisión, que son desacertadas las conclusiones fácticas del Tribunal, relacionadas con la ausencia de demostración de perjuicios o la falta de participación de Colpensiones en el traslado, para negar la ineficacia, “pues denota un distanciamiento de la línea jurisprudencial sobre el deber de información a cargo de las AFP”. Conforme a las anteriores precisiones jurisprudenciales, emerge en diáfano, desde el punto de vista jurídico que el juez de la alzada se equivocó en la intelección que realizó de las normas enlistadas en la proposición jurídica y que tal desatino le llevó a abordar equivocadamente el estudio de la ineficacia del traslado, porque omitió, “[...] constatar la calidad y oportunidad con que la AFP brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado, invirtiendo la carga de la prueba poniéndola en cabeza del reclamante y al supeditar la ineficacia a la comprobación de los perjuicios que pudo causar la AFP”. En tales condiciones, se casará la sentencia, por cuanto dicha decisión no se encuentra en sintonía con el precedente judicial de la Corte. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. […] Así mismo, ha prohijado que le corresponde a la administradora de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información, pues exigir al afiliado una prueba de este alcance es equivocado, en la medida en que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación . Lo anterior porque la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad quien debe observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Aun cuando la demanda de casación no es un modelo para seguir, de las acusaciones formuladas por la vía directa e indirecta, se logra extractar unos conflictos de legalidad bien definidos, que corresponden a la forma como el ad quem comprendió el contenido de las normas acusadas, apartándose de la línea jurisprudencial construida en torno a esos preceptos y estimara sin estarlo que en el sub examine la AFP cumplió con ese deber de información».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL100-2023 Radicación n.° 92169 Acta 01 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HIMELDA GARZÓN SANDOVAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento formulado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta para conocer de la presente causa. Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Himelda Garzón Sandoval llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declarara con la primera de las mencionadas la nulidad o ineficacia del traslado a dicha entidad, realizada el 13 de julio de 2001 y como consecuencia, se ordenara a la segunda de las referidas la tenga como afiliada al régimen de prima media con prestación definida - RPMPD - en virtud del reingreso automático.

Apoyó sus peticiones, básicamente en que el 13 de julio de 2001 se trasladó al fondo privado Porvenir S. A., quien no cumplió con el deber se suministrar la información veraz, oportuna y suficiente respecto del traslado, ni los beneficios ni consecuencias de ese acto; que nació el 15 de noviembre de 1951 y cumplió 55 años en el 2006; que para el 1° de abril de 1994 contaba con 35 años de edad; que entre el 1° de septiembre de 1993 y el 30 de septiembre de 2017, tenía 1119 semanas; que tiene una hija con una discapacidad especial desde su nacimiento; que el 15 de enero de 2018 solicitó a Colpensiones la nulidad del traslado, siendo negada en esa misma fecha mediante Comunicado n.° BZ 2018- 404451-0114018 (f.° 2 a 10, del cuaderno expediente digital del cuaderno del juzgado).

Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó, conforme a los documentos allegados la Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 3 data del natalicio de la demandante, el haber cumplido 55 años el 15 de noviembre de 2006, la solicitud de nulidad de traslado y su respuesta, sobre los demás hechos indicó que no le constaba. En su defensa propuso como excepciones de mérito las del error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento; prescripción; cobro de lo no debido; presunción de legalidad de los actos administrativos; buena fe, la innominada o genérica, y la no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad sociedad del orden público (f.° 46 a 56, ib.).

Por su parte, Porvenir S. A., igualmente se resistió a las peticiones de la actora. Admitió su traslado a dicho fondo en la fecha indicada, la calenda de su nacimiento, y la data en que cumplió los 55 de edad, respecto a las restantes afirmaciones adujo que no le constaba y que no eran ciertas. A su favor formuló como meritorias las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; «prescripción de obligaciones de tracto sucesivo»; y la de enriquecimiento sin causa (f.° 72 a 78, ib.) II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de septiembre de 2019, absolvió a las demandadas de todas y cada una de las Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 4 pretensiones incoadas en su contra por la actora y la gravó en costas (f.° 113 a 114 con respecto al acta, del expediente digital del cuaderno del juzgado y audio de la carpeta digital).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de septiembre de 2020, dispuso:

PRIMERO: DECLARAR que, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.

SEGUNDO: DECLARAR que, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación, deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.

TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información, debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se establecido en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.

QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.

SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 5 integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.

SÉPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.

OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sostenimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.

NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional, no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en el intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.

DÉCIMO: DECLARAR que Colpensiones y las AFP Porvenir S. A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos. ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.

DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley. TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcidos por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994.

CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos ««entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora. QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación de la demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de julio 2001 1996, fecha del traslado a Porvenir S. A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría. EN CONSECUENCIA: Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por no haber probado el perjuicio alguno a cargo de PORVENIR, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, sin que las obligaciones establecidas en la ley puedan tornarse en tales; y en razón a que la afiliación de la actora al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral del demandante que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin la intervención de COLPENSIONES; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó está entidad, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.

SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de la demandante HIMELDA GARZÓN SANDOLVAL. (f.° 137 a 157, del expediente digital del cuaderno del Tribunal y audio de la carpeta digital). El Tribunal hizo referencia al acto jurídico de afiliación y sus objetivos, trajo a colación lo expuesto en las sentencias CC C086-2002 y CC C083-2019, de esta última, trascribió la parte pertinente; asimismo; aludió a las diferencias entre los regímenes pensionales existentes, y adujo que, desde el nacimiento de ambos subsistemas, se ha establecido que no existe posibilidad alguna, de «[…] dar a conocer al afiliado una expectativa referida al monto pensional», porque aquellos ofrecen beneficios diferentes, sin que se pueda calificar como mejores o superiores; que por ese motivo coexisten, aunque son excluyentes, compitiendo entre sí por la captación de afiliados e ilustró lo consignado en las providencias CC C956- 2001 y la CC C082-2002.

Exaltó el tema de las limitaciones del traslado de régimen pensional, a efecto se apoyó en la Ley 797 de 2003, que determina la posibilidad de traslado para quienes estén a 10 años o menos de cumplir la edad, y recordó las Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 7 consideraciones consignadas al respecto en la sentencia CC C1024-2004, en la que se estudió sobre la exequibilidad de dicha norma.

Dedujo que, la afiliación es un acto de adhesión, unilateral; que la determinación de condiciones pensionales y expectativa de un monto pensional, para ese momento, no es posible; que los afiliados no ostentan un derecho a obtener la pensión en cuantía determinada y que, «[…] las condiciones de afiliación a un régimen son un asunto de orden legal y no constitucional».

Sobre la ineficacia del traslado rememoró que la jurisprudencia ha dicho que el incumplimiento del deber de información, imposibilita la libertad de elección de régimen; que según se explicó en la sentencia CSJ SL1452-2019, esa obligación ha sido modificada, volviéndose cada vez más puntual y rigurosa; que ello se explica en que, «una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primeros diez años de desarrollos legales y económicos […]» y, otra muy diferente, después de veinte años, cuando el afiliado ya ha cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital, porque para este instante, las variables que no eran determinables, ya lo son y, por ende, permiten determinar el monto de la pensión. Indicó, después de memorar el literal b) del artículo 13 y el 271 de la Ley 100 de 1993; 1° del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, que no era posible acudir al segundo de los compendios, porque para la época Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 8 de su expedición no existían las AFP, lo que significa que no podría regular el deber de información pensional, de la forma en que lo había considerado la Corte, describiendo en perspectiva de ese precepto, que esa ilustración debía ser con referencias claras y precisas sobre las ventajas de cada régimen, porque ni si quiera existía el sistema de seguridad social, en la forma que está concebido.

Explicó que la ineficacia del referido artículo 271 es una sanción; y procedía, previa declaración de la vulneración del derecho de libre elección, por parte de la autoridad administrativa facultada para ello y que, en razón a la inescindibilidad de la norma, no era posible fraccionarla. Recordó lo establecido en los artículos 1, 2 y 10 del Decreto 720 de 1994, que consagra la responsabilidad de los perjuicios que se causen a los afiliados con ocasión a cualquier infracción, error u omisión de los promotores de las AFP y advirtió que estas disposiciones no permiten trasladar esos perjuicios a Colpensiones, quien no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS ni es el responsable del deber de información y sobre el régimen sancionatorio trascribió apartes de la sentencia CC C412- 2015.

Trajo a colación lo consagrado en los artículos 4° y 288 de la Ley 100 de 1993, y lo dicho en la sentencia CSJ SL1689- 2019, para indicar que la eficacia de la afiliación a un régimen pensional, encuentra solución integral en la Ley 100 de 1993, sin que haya vacío que permita acudir a estatutos Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 9 diferentes para su definición. Adujo, sobre la aplicación del artículo 1764 CC que nada tienen que ver con los asuntos regulados por la Ley 100 de 1993, pues los efectos de ineficacia previstos en el estatuto civil se aplican asuntos mercantiles, porque así lo dispone la norma.

Refirió, que: Los supuestos de hecho de jurisprudencia nada tienen que ver, con el acto de afiliación a un régimen pensional, pues la situación fáctica que plantea vincula comerciantes y actos de comercio, se discute una situación de carácter contractual y, los efectos de la ineficacia previstos en el estatuto civil se aplican en asuntos mercantiles, pero porque así lo dispone una norma que dentro del mismo código de comercio remite a tal ordenamiento.

A diferencia de lo que ocurre con el artículo 897 del Código de Comercio, que deja vacío el efecto de la ineficacia, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, incorpora: El derecho protegido; la autoridad competente para determinar las conductas atentatorias del mismo; las multas y efectos respecto a la afiliación y, dispone que en tal caso podrá hacerse una nueva.

Hizo alusión a los dos regímenes establecidos en la Ley 100 de 1993, acopio el artículo 287, se refirió nuevamente al Decreto 720 de 1994 y destacó que Colpensiones no puede asumir la consecuencia de las omisiones de las AFP, pues no solo es un sujeto de derecho diferente y autónomo, sino que es su competencia en materia de administrar pensiones sus afiliados.

Refirió a la sentencia CC C083-2019 y reiteró que los perjuicios ocasionados por la AFP por razones de sus acciones u omisiones en el momento de la afiliación los debe asumir la respectiva administradora de conformidad con las normas vigentes al momento y dispuestas por el estatuto de Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 10 seguridad social, de las que adujo ninguna genera la obligación de recibir a la demandante cuya afiliación resulta ineficaz, por cuenta de hechos absolutamente ajenos a Colpensiones.

Indicó, que de las pruebas que se practicaron dieron sustento fáctico a lo dicho en precedencia, en la medida que demuestra la fecha de afiliación de la actora, la ausencia de perjuicios a cargo de Provenir S. A. y que Colpensiones no participó en el acto de traslado, conforme da cuenta el formulario de afiliación a la AFP a partir del 13 de julio de 2001, el interrogatorio de parte absuelto por la accionante que da cuenta que para esa fecha se trasladó, que se encontraba trabajando en la Ferretería la Española, que el gerente los citó para recibir una información del fondo privado acerca del tema de traslado, en la que les indicaron las ventajas del fondo y les recomendaron trasladarse, que optó por trasladarse en tanto obtendría una mejor pensión con mayor rentabilidad, y que podría pensionarse en cualquier tiempo; y que es abogada especialista en derecho laboral.

Expuso que, por lo anterior, Colpensiones no participó en el acto de afiliación al RAIS, que solo hasta el 2018 se interesó por su situación pensional; que su solicitud no se realizó dentro de los plazos previstos y que acceder al traslado desfiguraría el sentido de contribución, de solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema.

Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Himelda Garzón Sandoval, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corporación case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo que negó las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación que fueron replicados y se pasan a estudiar en forma conjunta por la similitud del objetivo perseguido. VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 11, literal b del artículo 13, art. 33, 60 y 272 de la misma Ley 100 de 1993, los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que condujeron a la interpretación errónea del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 10° del Decreto 720 de 1994.

Precisa, que el Tribunal incurrió en la infracción directa del literal b), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que a su vez remite al artículo 271 ibidem. Dice, que la declaración contenida en el numeral sexto de la decisión fustigada es una clara manifestación de cómo se repudió el precedente Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 12 judicial, omitiendo el deber de aplicar dichas normas, que entrega al afiliado la facultad de escoger libremente el régimen pensional al cual desea pertenecer so pena que su desconocimiento conlleve a la aplicación del citado artículo 271, que contempla las sanciones y la consecuencia que la afiliación quede sin efecto ante la falta de información a que estaba obligado el fondo.

Refiere, que dicha norma como los Decretos 663 de 1993 y 720 de 1994 datan del mismo nacimiento del sistema de seguridad social y por tanto no puede el juzgador efectuar elucubraciones respecto de su aplicación al caso que nos ocupa so pretexto de invocar normas posteriores que solo complementan o adicionan esa obligación y responsabilidad de los fondos de brindar la información completa, veraz y oportuna a los afiliados que quisieran realizar el traslado.

Rememora, lo dicho en la decisión criticada en punto a que: Bajo las anteriores consideraciones las discusiones sobre la eficacia de la afiliación a un régimen pensional encuentran solución integral en las normas de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, sin que haya vacío que permita acudir a estatutos diferentes para su solución. Y, dice que a pesar de la claridad que ofrece esa disertación, el ad quem luego de una interpretación errónea del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, precisa lo siguiente: La sentencia citada analiza el contenido del deber de información en cada una de las etapas dejando en evidencia su evolución, pasando de uno menos concreto a uno con la puntualidad de Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 13 comparar valores de la mesada pensional, lo cual tiene una razón lógica: Una cosa es suministrar una información sobre expectativas pensionales durante los primeros diez años de desarrollo legales y económicos que acompañaron la aplicación de la Ley 100 de 1993, y otra muy diferente, suministrar información después de veinte años cuando entre otras cosas el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión de vejez, porque en este momento las variables que no eran determinables en el año de 1994 (en el caso de la demandante, año de 2001), se convierte en variables determinables tanto por los cambios introducidos en la Ley 797 de 2003, como por la verificación ya en concreto de las variables económicas que incidieron sobre los rendimientos financieros de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, que determinan el monto de la pensión en forma concreta. […] […] en el caso de la demandante corresponden a las vigentes en el año de 2001 en que realizó su afiliación al RAIS (folio 15), siendo las aplicables las contenidas en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; los artículos 4, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, que dan marco al deber de información en lo que ha denominado la primera etapa.

Destaca, que tales razonamientos del Tribunal son contradictorios, más aún cuando en otros de sus partes indica: En lo que tiene que ver la aplicación del estatuto orgánico del sistema financiero -Decreto 663 de 1993- como fuente del deber de información, resulta al menos forzada su aplicación, porque para entonces no existía las AFP como lo evidencia la fecha de su expedición y como lo confirma su artículo 1º por lo que no puede esperarse encontrar un contenido material del deber de información en asuntos pensionales o al menos no en la forma en que se describe en la jurisprudencia para esa primera etapa, al señalar que debe incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la pérdida de régimen de transición, porque no existían las administradoras ni la Ley 100 de 1993.

Precisa, de lo dicho por el juez plural, si el dilema se resuelve aplicando o no las citadas normas y reitera la infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 14 el raciocinio del ad quem, al determinar la ausencia de presupuestos procesales en este asunto para su aplicación y recuerda que la libre escogencia del régimen fue vulnerada al no brindarle la información veraz, suficiente y oportuna para que pudiera tener una decisión informada respecto del régimen y rememora sobre el tema lo dicho en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3871-2021 y en la CSJ STL11928-2020, reproduciendo de estas tres últimas las partes pertinentes.

Ultima, que el juez de alzada al negarse aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, trajo una argumentación que no se aviene al caso, al afirmar que Colpensiones es ajena a la decisión del traslado y que no participa en el acto contractual dejando de lado que el responsable de la falta de información es el fondo privado quien motivó el traslado de la demandante sin haberle entregado la información necesaria para establecer las posibles implicaciones de su decisión (recurso de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa, […] la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 en relación con los artículos 11, 33, 60, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 así como los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 15 Expresa, que el ad quem incurre en la aplicación indebida del artículo 2 de la Ley 792 de 2003, al considerar en su decisión, que […] el legislador decidió que estabilizar el número afiliados en un tiempo prudente previo al de la fecha de causación de la pensión se hacía indispensable para la sostenibilidad financiera, y en consecuencia limitó la posibilidad de traslado de régimen a quien este a diez años o menos de cumplir la edad para acceder a la pensión. […] Una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primeros diez años de desarrollos legales y económicos que acompañaron la aplicación de la ley 100 de 1993 y otra muy diferente suministrar información después de veinte años, cuando en otras cosas el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión por vejez, porque en este momento las variables que no eran determinables en el año de 1994 (en el caso de la demandante, año de 2001) se convierte en variables determinadas tanto por los cambios introducidos en la Ley 797 de 2003, como por la verificación ya en concreto de las variables económicas» Recuerda, en qué consiste la violación de la ley bajo el sub motivo de la aplicación indebida de la misma y dice que fue lo que ocurrió en este asunto, en tanto, que para resolver la ineficacia del traslado que aconteció en el año de 2001, aplicó la Ley 797 de 2003, que fue expedida con posterioridad, que fue la que impuso la limitante al derecho general del traslado a quienes le faltaren menos de 10 años o más para cumplir la edad de la pensión de vejez, luego bajo este argumento no podía negar la ineficacia pretendida (recurso de casación, expediente digital de la Corte).

Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 16 VIII. CARGO TERCERO Acusa, […] la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el artículo 1604 del Código Civil y artículo 10 del Decreto 720 de 1994.

Indica, que la trasgresión de las citadas normas se debió a los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S. A. faltó al deber de información frente a la señora Himelda Garzón Sandoval sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora. 2.

No dar por demostrado, estándolo que la AFP Porvenir S. A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no ponerle en conocimiento las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado Porvenir S. A. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación acredita que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que con las pruebas se establece la fecha de afiliación del demandante, proceso en el cual Colpensiones no intervino. Señala como pruebas no apreciadas i) la demanda y ii) las contestaciones a la misma y como estimadas con error el interrogatorio de parte absuelto por la demandante.

Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 17 Refiere, que se apreció con error dicho interrogatorio de parte, pues la circunstancia de que contara con ciertos conocimientos en el área laboral, no comporta confesión, toda vez que la ley de seguridad social no distingue tratamiento preferencial o distinto por las calidades de los afiliados, ni tampoco por haber manifestado que la ilustraron sobre las ventajas del régimen, pues lo cierto es que no le brindaron para la época del traslado la información sobre las desventajas del mismo y las consecuencias negativas que conlleva tal acto.

Destaca, que la decisión fustigada es contraria a la realidad procesal y probatoria, toda vez que termina negando la ineficacia del traslado sin un análisis adecuado de las pruebas y en contravía al precedente judicial de la Corte, pues es evidente que no se le entregó la información debida al momento de efectuarse el traslado de régimen, sobre las ventajas y desventajas que dicho cambio implicaba.

Precisa, que el Tribunal desconoció el precedente judicial frente al contenido de los formularios de afiliación y ha determinado que estos no acreditan el deber de información que se exigen a los fondos privados para sus futuros afiliados y resalta la sentencia CSJ SL4360-2019, de la que reprodujo la parte pertinente y recordó también lo expuesto en la sentencia CSJ SL1688-2019 (Recurso de casación, cuaderno digital de la Corte).

IX. RÉPLICA Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 18 Colpensiones, frente a los tres cargos planteados, en forma conjunta, refiere que tal como lo expuso el Tribunal la demandante optó trasladarse al RAIS en julio de 2001 en forma libre y espontánea, conforme dan cuenta los diferentes documentos allegados al proceso. Advierte, que para esa misma data contaba con un número de cotizaciones ínfimo, por lo que no tenía una expectativa legítima para pensionarse en el RPMPD.

Puntualiza, que de acuerdo con los argumentos esbozados por el ad quem la carga de la prueba estaba en cabeza de la demandante en acreditar que no había recibido la asesoría en cuanto a las desventajas del traslado, encontrando que el material probatorio aportado no era suficiente para declarar la nulidad del traslado. Exalta, que el Tribunal no incurrió en ningún error, toda vez que para la data del traslado la información que debía otorgar el fondo era mínima y no existía ninguna obligación de efectuar ninguna proyección de mesada pensional.

Agrega, que tampoco se le causó un perjuicio a la accionante habida consideración de que no era beneficiaria del régimen de transición. Precisa, que, en aplicación a la teoría de la carga dinámica de la prueba, la recurrente pretende que aquella se invierta quedando a cargo del fondo privado la obligación de desvirtuar los supuestos de hecho alegados por la actora acerca de la información suministrada al momento del traslado.

Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 19 Recuerda, el contenido del artículo 1604 del CC, así como el principio de la sostenibilidad financiera y dice que, si se revoca el fallo del a quo, este se quebrantaría. Refiere, que a cualquier afiliado le es exigible conocer el límite legal para efectuar el traslado de régimen de pensiones, contemplado en la Ley 797 de 2003.

Ultima, que lo que persigue la actora es aprovechar los subsidios que contribuyen a la financiación del RPM, y que la alegada violación directa de la ley debe analizarse en toda su integridad, pues no se puede aplicar una norma favorable y desconocer los mandatos legales, los principios de la Constitución Política y la sentencia CC C086-2016 (Escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

Porvenir S. A., por su parte, igualmente se resiste a las acusaciones planteadas, rememora el artículo 83 de la Constitución Política, y dice que la demandante aceptó haber recibido una instrucción sobre los beneficios del RAIS, luego nada obsta para suponer que tal ilustración se recibió de buena fe, dejando en cabeza de aquella el deber de derrumbar esa presunción más aun cuando en el documento de traslado que se adjuntó al expediente se confesó que el cambio se hizo en forma libre, voluntaria, sin presiones y contando con la asesoría idónea para hacerlo, formulario que satisfacía las exigencias legales pertinentes.

Hace hincapié a lo acertado por el Tribunal en su decisión, refiere que la reasesoría y la doble asesoría Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 20 aparecieron en el mundo jurídico en el año 2009 y 2014, esto es, después de 8 y 13 años del traslado, reiterando en este sentido la buena fe del fondo privado. Reproduce, en extenso la sentencia CC C1024-2004, e indica que al casar la decisión criticada se estaría trasgrediendo los artículos 243 CN y 48 de la Ley 270 de 1996 y por consiguiente lo consagrado en el AL 01 de 2005.

Destaca, que para el 2001 la normativa rectora del sistema de seguridad social en pensiones apenas estaba en curso, no era posible dar una asesoría mucho más exhaustiva a la que se le dio a la recurrente, de poderse pensionar en forma anticipada y con una mesada mayor, porque las diferencias verdaderamente representativas entre el RPM y el RAIS estaban centradas.

Refiere, que lo que marcó el distanciamiento entre las mesadas ofrecidas por el RAIS y por el RPM, fue producto de algo totalmente imprevisible el cambio abrupto y significativo en las tablas de mortalidad, por lo que no se le puede culpar a las administradoras de no haberlo previsto al momento del traslado, en este caso para el año 2001, por eso se desconoce la equidad más elemental al obligar a lo imposible y la única prueba que aportó la impugnante fue su ficticia ignorancia. Resalta, que exigir a las AFP una prueba escrita de sus actuaciones excede las previsiones legales sobre la materia, que para el referido 2001 no contemplaba semejante requisito.

Insta, que la pretendida nulidad o ineficacia no puede servir como un mecanismo mediante el cual el afiliado Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 21 siempre resulte ganador, desconociendo las consecuencias negativas de su decisión, apostando al RAIS, si allí le fue bien, o al RPM si eso le favorece más, soslayando las instrucciones dadas por la Corte Constitucional de obligado acatamiento y con las que se encontró ajustado a nuestro máximo ordenamiento lo concerniente a respetar los periodos de carencia o permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales.

Recuerda, que fue un hecho público y notorio que en el año de 2004, en los medios de comunicación orales y escritos más importantes del país, se hizo amplia campaña de difusión con una muy completa información sobre los dos esquemas pensionales, ilustración dirigida especialmente a quienes quisieran regresar al RPM y aun en el evento de que les faltaran menos de diez años para llegar a la edad indispensable para acceder a una pensión de vejez en ese régimen, ocasión que dejo pasar en forma desidiosa, incuria que con este proceso trata de corregir alegando la reprochable tesis de que al instante del cambio de régimen no disponía de un consentimiento informado, que, además, se contradice con su confesión de haber recibido una completa ilustración acerca de lo que iba a hacer, argucia a la que la justicia no puede dar crédito so pretexto de proteger un dudosísimo derecho individual que no cuenta con prueba alguna y que de seguirse garantizando de manera sistemática derruirá el esquema pensional colombiano. Precisa, que una negación indefinida como la de que no se recibió una información eficaz no puede convertirse en Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 22 una tesis inamovible y de obligado acatamiento para que con base en ella los jueces deban dictar sus sentencias sin otro soporte distinto a ella, condenando a las entidades del sistema de seguridad social en pensiones a reconocer las prestaciones pedidas aun cuando la demandante no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones, o sea, que la instrucción proporcionada por el fondo de pensiones fue deficiente, supliéndose ese ineludible deber de la actora con la credibilidad que pueda darse a una supuesta afirmación indefinida y en su propio favor, o sea, que no fue ilustrada en forma satisfactoria, soslayando que es un principio general del derecho y de la equidad más elemental que nadie puede crear sus propias comprobaciones para sacarles algún beneficio procesal, de modo que las reflexiones de la señora Garzón sobre esta materia, con miras a lograr lo que persigue, resultan írritas.

Señala, que cualquier proyección que se hubiere hecho a la multicitada señora Garzón no concordaría con la realidad del futuro, lo que jamás podría tenerse como muestra de un engaño, pues aquella sería un simple pronóstico o vaticinio cuyas bases de análisis podían variar sensiblemente con el paso del tiempo, sobre todo faltándole casi veinte años más de vida y cerca de veinte años adicionales de cotizaciones para completar el número de semanas exigidas para conseguir el otorgamiento de una pensión de vejez en el RPM, resultando imposible fijarle un valor, al menos aproximado, a su mesada, como ocurriría en el RAIS en el que cada día puede modificarse la cuantía de Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 23 aquella y, por consiguiente, cualquier cálculo que se hiciera para uno y otro esquema resultaría inocuo e inepto para fundar en él decisión alguna (Escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES Aun cuando la demanda de casación no es un modelo para seguir, de las acusaciones formuladas por la vía directa e indirecta, se logra extractar unos conflictos de legalidad bien definidos, que corresponden a la forma como el ad quem comprendió el contenido de las normas acusadas, apartándose de la línea jurisprudencial construida en torno a esos preceptos y estimara sin estarlo que en el sub examine la AFP cumplió con ese deber de información. El ad quem reflexionó que i) el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagra la ineficacia como una sanción especial, que debe imponer la autoridad administrativa y no el juez del trabajo y de seguridad social; ii) por ende, en el asunto es aplicable el artículo 10° del Decreto 720 de 1994, respecto de la reparación de los perjuicios que se causan, cuando se ha trasgredido el derecho de elección libre y voluntaria del régimen, iii) no se podía responsabilizar a Colpensiones, toda vez que no intervino en la decisión de la afiliada.

Además, que iv) para la data de la migración de la actora -2001-, la obligación de ilustración no era tan concreta y no exigía proyecciones pensionales; y, v) no había lugar a acudir a la normativa civil, específicamente al asunto de la Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 24 ineficacia, en tanto que procede respecto de actos de negocios mercantiles.

Planteado así el debate, el problema jurídico se contrae en determinar si el Juez de alzada efectuó una exegesis errada de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 4° del Decreto 663 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 10° del Decreto 720 de 1994, al apartarse, como lo indica la proponente, del precedente judicial y estimar que en este asunto no procedía la ineficacia del traslado al no cumplirse los presupuestos para ello y lo correcto era una reparación de perjuicios, en la que no podía responsabilizarse a Colpensiones.

A efecto, deviene recordar que los argumentos expuestos en la sentencia criticada ya han sido objeto de pronunciamiento en las sentencias CSJ SL655-2022 y CSJ SL1499-2022. Así pues, se tiene que, en la primera de las aludidas, después de rememorar los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y 10 del Decreto 720 de 1994, adujo, que: En relación con el contenido de los preceptos en cita, la Sala ya ha manifestado su posición y, por vía de ejemplo, en sentencia CSJ SL12136-2014, asentó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento.

En efecto, se dijo en aquella oportunidad: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 25 prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que, por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

Agregó, además que el deber de brindar esa ilustración corresponde a la AFP1; en punto a que: […] existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, lo cual concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado Y, que de conformidad con los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y, entre otros, el 97 del Decreto 663 de 1993, el enfoque otorgado por la jurisprudencia para resolver problemas en los que se discute el acatamiento de ese deber, es la ineficacia, la cual, «[…] apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son 1 CSJ SL1688-2019 Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 26 de orden público, que […] trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley».

Ahora bien, de cara al artículo 10 del Decreto 720 de 1994, en dicha providencia, se adujo: Dado que el fundamento del Tribunal es la aplicación del Decreto Reglamentario 720 de 1994, conviene examinar su alcance y contenido, para determinar la pertinencia en la solución del caso sub examine. La nombrada disposición tiene por epígrafe el siguiente: «por el cual se reglamenta el artículo 105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», lo cual en principio señala las específicas materias objeto de su desarrollo, esto es, el contenido de los artículos 105 y 287, parcial, de la Ley 100 de 1993, los cuales se refieren a la autorización para celebrar contratos con establecimientos de crédito para las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las AFP para que dichas operaciones pudieran ser realizadas en todo el territorio nacional, y las actividades de los intermediarios de las entidades de seguridad social para regular su organización, responsabilidades, vigilancia y sanciones a las cuales estarán sujetos.

En particular, el artículo 10 regula lo pertinente a la responsabilidad de los promotores, dentro de un capítulo más amplio que también se ocupa de su organización, obligaciones e identificación frente a terceros, sin que de esta disposición en particular se pueda derivar, como regla, una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el error u omisión del promotor, por virtud del traslado de régimen pensional, genere perjuicios al afiliado.

Y es que la Corte no niega la posibilidad de solicitar perjuicios frente a una eventual declaratoria de ineficacia del traslado, siempre y cuando ellos sean reclamados dentro del proceso y se encuentren debidamente acreditados. Lo que se ha dicho es que no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo en particular, no es posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes del dicho cambio, porque entre otras razones, ya hay situaciones consolidadas y podría afectarse a terceros de buena fe y sólo procedería el resarcimiento de perjuicios, siempre y cuando, se insiste, se Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 27 hayan reclamado, probado y no estén prescritos (CSJ SL373- 2021).

Acorde con lo anterior, en esa oportunidad la Corte concluyó, que el Tribunal, se equivocó: […] al confundir las regulaciones propias del deber de suministro de información, en sus diversas épocas, que sirven de fundamento para la declaratoria de ineficacia con base, se itera, en los artículos 13 del CST, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, con aquella que se ocupa de la responsabilidad tanto de los intermediarios o promotores como de las AFP mismas en el Sistema General de Pensiones que, a no dudarlo, también permitiría la reclamación de perjuicios, si se cumplen las condiciones para ello, pero que en todo caso son temáticas diferentes.

En lo hace con las consideraciones expuestas por el ad quem, para apartarse del precedente jurisprudencial, en esa misma providencia se puntualizó, que no es posible concebir la imposición de responsabilidad estatal o a cargo de Colpensiones, con ocasión de las declaraciones de ineficacia, en razón a que: […] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.

Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 28 De otra parte, frente a la afirmación del Juez Colegiado en punto a que las AFP no estaban obligadas a brindar la información necesaria, con el mismo nivel de exigencia, que después de 20 años, esto es, cuando ya se han conocido las variables económicas sobre la rentabilidad financiera del capital, en la sentencia CSJ SL1499-2022, con apego a las reglas de la CSJ SL1688-2019, la Sala recordó que, [ ] desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

Y, concluyó que, […] no es adecuado comparar el nivel de exigencia del deber de información que deben prestar las AFP a los afiliados en cada una de las etapas, si no se tiene en cuenta la dinámica legislativa y reglamentaria que les impuso tomar a los afiliados nuevas decisiones durante la etapa de acumulación, sin que por ello se pueda desconocer el deber de información que acompaña a las AFPs desde su misma fundación que, además, permanece vigente durante todas las etapas, sin perjuicio del grado de intensidad que se adquiera dependiendo el momento histórico en el que deba cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Las normas aplicables para la época del traslado exigían a las AFPs brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de ventajas y desventajas de cada régimen pensional, lo cual en el presente caso no se demostró. Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 29 Además, en esa misma providencia se destacó que: […] se espera al momento del traslado no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual, por lo que, las AFP como expertas en el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada uno al momento del traslado, como la edad, sexo, nivel de ingreso, persistencia en la cotización, etc.; información con que cuenta la AFP por encontrarse registrada en el formulario de afiliación y en la historia laboral del afiliado.

También corresponde rememorar que la Corte ha señalado, que en perspectiva de pretensiones como las que elevó la recurrente, esto es, la nulidad y/o ineficacia del traslado, centrar la discusión en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que tal consideración, de la manera en que se razonó en la sentencia CSJ SL1475- 2021, desdibuja el pedimento de la instancia. Asimismo, anotó que, aunque es cierto que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, alude a las competencias sancionatorias y administrativas del Ministerio del Trabajo y Seguridad social o del Ministerio de Salud, ello no podría excluir la posibilidad de que el juez laboral y de seguridad social, en el marco del artículo 2° del CPTSS, modificado por el 8° de la Ley 712 de 2001, tenga la potestad de tomar una decisión sobre la vulneración del derecho a elegir libremente el régimen pensional, teniendo en cuenta que, «lo que Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 30 verdaderamente es importante para estos casos, es que en ella se establece la consecuencia jurídica de la falta [al] deber de información [ ] que no es otra que la afiliación queda sin efecto, lo que implica jurídicamente su ineficacia».

Al mismo tiempo, en punto del presunto fraccionamiento de la norma, al aplicar las consecuencias de la ineficacia, también se reflexionó, que es el artículo 271 de la Ley 100, ibidem, como se dijo en la sentencia CSJ SL4360- 2019, el que contiene esa consecuencia, razón suficiente, para alertar, que contrario a lo considerado por el Tribunal, no se acude al artículo 897 del CCo, porque en el particular, esa institución inclusive, tiene su fuente en el artículo 43 del CST y que, no obstante, por no existir norma expresa que regule sus efectos, ha de acudirse al artículo 1746 del CC.

Por último, colige la Corte, en tal decisión, que son desacertadas las conclusiones fácticas del Tribunal, relacionadas con la ausencia de demostración de perjuicios o la falta de participación de Colpensiones en el traslado, para negar la ineficacia, «pues denota un distanciamiento de la línea jurisprudencial sobre el deber de información a cargo de las AFP».

Conforme a las anteriores precisiones jurisprudenciales, emerge en diáfano, desde el punto de vista jurídico que el juez de la alzada se equivocó en la intelección que realizó de las normas enlistadas en la proposición jurídica y que tal desatino le llevó a abordar equivocadamente el estudio de la ineficacia del traslado, porque omitió, Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 31 [ ] constatar la calidad y oportunidad con que la AFP brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado, invirtiendo la carga de la prueba poniéndola en cabeza del reclamante y al supeditar la ineficacia a la comprobación de los perjuicios que pudo causar la AFP.

En tales condiciones, se casará la sentencia, por cuanto dicha decisión no se encuentra en sintonía con el precedente judicial de la Corte. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo, al analizar el caso particular de la demandante, determinó en este asunto que el acto de traslado del RPMPD al RAIS que aquella efectuó era eficaz en razón a su profesión de abogada y su especialidad en el ramo laboral, también encontró que la suscripción del formulario en lo formal cumplía con las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que para la data del traslado 13 de julio de 2001, contaba con 49 años y que era beneficiaria del régimen de transición por edad.

Frente a dichos planteamientos, en el recurso de apelación para contrarrestarlos se advirtió que la jurisprudencia de la Corte, ha referido en forma reiterativa que el nivel profesional del afiliado que realizó el traslado no es el factor determinante para establecer que no se le brindó la información suficiente, adecuada y oportuna; que no se apreció en debida forma el testimonio de la testigo traída al Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 32 proceso; que en este asunto no existe prueba alguna diferente a la del formulario que demuestre el cumplimiento por parte de la AFP convocada de ese deber de información en forma adecuada y oportuna, y que la suscripción del formulario sin presiones no suplía esa información como lo dio a entender el juzgador, recordó sentencias de la Corte al respecto y lo señalado por la representante legal de Porvenir S. A. de la inexistencia de documento alguno diferente al formulario, por lo que le correspondía al fondo privado acreditar que cumplió con ese deber de información (audio 1:39:46 a 1:45:37, audio, carpeta del expediente digital).

Así las cosas, en atención a las argumentaciones expuestas en la impugnación, deviene decir que esta Sala ha considerado que desde que se implementó el sistema integral de seguridad social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de éstas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas2.

También, ha explicado que con el transcurrir del tiempo ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, cobijan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Lo 2 CSJ: SL1452-2019, SL1688-2019, SL2611-2020 y SL1062-2021, entre muchas otras. Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 33 cual implica, que conforme a la fecha en que la reclamante migró al RAIS, julio de 2001, la obligación del fondo privado se enmarca en el primer ciclo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la afiliada información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales3.

En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, las AFP tenían a su cargo el verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado4, entendido como el procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

De manera que el afiliado, antes de dar su consentimiento, debe recibir información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así mismo, ha prohijado que le corresponde a la administradora de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información, pues exigir al afiliado una prueba de este alcance es equivocado, en la medida en que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta 3 Consultar, entre otras las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, y CSJ SL 4426-2019.) 4 CSJ SL19447-2017 Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 34 obligación5.

Lo anterior porque la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad quien debe observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. También, ha referido que la simple firma del formulario de afiliación, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta forma, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado.

Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, se prohijó: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, 5 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Ver sentencias CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806- 2020. Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 35 espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Llegados a este punto, como lo viene reiterando la jurisprudencia de esta Corte, el báculo de la ineficacia es la falta al deber de información, por parte de la AFP, a quien le incumbe probar que cumplió con esa obligación. Al respecto, encontramos inicialmente el formulario de afiliación suscrito por la demandante, en la que aparece la constancia, de haber seleccionado el régimen o la administradora, según sea el caso, de forma libre espontánea y sin presiones, y de haber recibido la información pertinente, es preimpresa, obedece a un formato en serie, es decir, es una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, la mayor diligencia y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni siquiera es discutible por quien acude a su suscripción. Por ello, la jurisprudencia de la Corte ha sido exigente en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen y al limitado efecto Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 36 demostrativo que en ese aspecto tiene la suscripción del formulario contentivo del tipo de cláusulas que se han venido analizando, y ha sostenido lo siguiente, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, en la cual asentó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 37 por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”.

Para la Corte existen unas reglas básicas en cuanto a la calidad de la información que deben recibir quienes manifiestan su interés de trasladarse de régimen pensional, especialmente para los beneficiarios del régimen de transición; la Sala en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, determinó que no solamente debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 38 mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

También, se recibió el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de Porvenir S. A. quien indicó, que no contaba con otro documento diferente al formulario de afiliación y que no existía ninguna ley que la obligue dejar constancia para el momento del traslado de la actora que fue en el año de 2001 (carpeta del audio, mm 15:10 a 15:59, del expediente digital del cuaderno del juzgado).

Por su parte, la demandante indicó que para el año 2001, estaba laborando para la Ferretería la Española, en la cual realizó consultas en el área civil y cobro de cartera ejecutiva; que estando laborando para esa empresa, la gerente de la entidad los citó a todos en el piso primero, que tenía una visita de Provenir, que les iban a dar una ilustración para quienes quisieran trasladarse en esa época del seguro a los fondos; que recuerda que fue un joven quien les dio la instrucción sobre las ventajas que tenían los fondos, quien expresó que era lo mejor que podían hacer por cuanto el ISS se iban a acabar y perderían todos aportes; que posiblemente no se podría obtener una pensión; que les pareció interesante lo que ellos adujeron que iban a tener una mejor pensión por parte de los fondos; que en cualquier momento se podrían pensionar sin importar la edad; que si no quería seguir cotizando le devolvían los aportes y que las ventajas que tenían los fondos eran superiores.

Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 39 Agregó, que la reunión duró aproximadamente 20 minutos o media hora; que después los asesores empezaron a llenar los formularios y que por cuestiones de trabajo ella firmó el mismo; que en ese momento era y es madre cabeza de familia, que tiene una hija con síndrome de down, que es discapacitada y depende única y exclusivamente de ella; de lo que devenga; que nunca le hablaron de bono pensional; hizo una especialización en laboral, que nunca la ejerció, que ha atendido asuntos netamente civiles; que no le nombraron el tema de aportes voluntarios; que para esa época fue un gran porcentaje de personal que se trasladó al fondo; que para el 2001, ya contaba con la especialización, pero no la ejerció, nunca la practicó, porque siempre trabajó en civil, pues para esa data y desde antes ya se dedicaba al derecho civil y al cobro jurídico, pero en el área de pensiones no tenía conocimiento; que después de que firmó confió en lo que le dijeron y que nunca se acercó a Porvenir S. A. (audio archivo, mm 15:60 a 36:08, ib.).

La testigo Beatriz Durán Perdomo, refirió que, la demandante fue compañera de trabajo en la Ferretería Española, que en el 2001 recibieron información en donde le indicaron algunos beneficios que ellos ofrecían respecto al fondo que se manejaba y le llamó la atención de las ventajas que les plantearon en ese momento, además del miedo que les infundieron sobre la terminación del ISS, con el agravante de que iban a perder el dinero que tenían ahí ahorrado; que ofrecían una pensión con mejores condiciones; que los hijos podrían heredar la pensión; que nunca les dijeron por ejemplo que el dinero se acababa y que se podrían quedar sin Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 40 pensión en un momento dado sino se ha muerto; que eran asesores jóvenes que enviaron; que ella era gerente de ventas; que la actora era abogada asesora de la empresa; que ella se dedicaba a los temas de cobro de cartera, de factura, la parte civil, que era lo que ella maneja; que nunca dirigió temas distintos a ello; que los fondos que asistieron fueron Protección y Porvenir; que la reunión no duró ni media hora; que después se ocuparon con cada persona con unos formularios, en los que dijeron que eran datos principales y las ventajas que podían lograr al pasarse al fondo privado; que la mayoría de la gente se trasladó, por miedo de que el ISS se iba acabar; que no ejerció ninguna subordinación laboral respecto de la actora; que sabía que manejaba el tema de cobro de facturas, porque ella maneja las ventas y había clientes que se atrasaban; que había otros asesores en la empresa; que ella nunca tuvo que ver con el tema de pensiones y que si alguna vez se tocaba un tema laboral era de pronto por un despido (audio carpeta de archivo, mm 37:32 a 46:29, ib.).

Pues bien, lo manifestado por la actora y lo corroborado por la testigo, en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes, se reitera están obligados por ley a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados no solo en lo relativo a las virtudes del mismo, sino también sobre las implicaciones de la decisión y no existe prueba alguna que acredite que se dio esa información en los términos antes referidos, por lo que el traslado de la actora se torna ineficaz tal y como lo establece el artículo 271 de la Ley 110 de 1993.

Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 41 La circunstancia particular de la demandante de ser abogada y de ser asesora de una empresa para la cual prestaba sus servicios, en el área civil que era en la que se desempeñaba, como también lo ratificó la testigo, no le restaba a la AFP acreditar que efectivamente le entregó a la afiliada la información debida en los términos descritos por la jurisprudencia de la Corte.

Para finalizar, conviene recordar que esta Sala es del criterio según el cual la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico frente a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. Por lo dicho en precedencia habrá de revocarse la decisión de primer grado, para, en su lugar, declarar la ineficacia del traslado de la demandante a Porvenir S. A. realizado el 13 de julio de 2001, lo cual implica privar tal acto de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que la actora siempre estuvo afiliada al RPMPD6.

De manera pues, que se declarará para todos los efectos legales que la accionante permaneció en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad; se condenará a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones los 6 CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019. Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 42 saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la actora junto con sus rendimientos.

De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Igualmente, se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) que una vez la AFP demandada dé cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la actora y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.

Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible7. Por lo discurrido tampoco se declaran probados los restantes medios exceptivos. 7 CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, y CSJ SL1949-2021. Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 43 Las costas en primera instancia a cargo de las demandadas.

Sin costas en esta instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de septiembre de dos mil veinte (2020), dentro del proceso ordinario laboral seguido por HIMELDA GARZÓN SANDOVAL contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de septiembre de 2019, para en su lugar:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado a PORVENIR S. A. suscrito el 13 de julio de 2001. En consecuencia, DECLARAR que, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el de prima media con prestación definida sin solución de continuidad.

Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 44 SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. Igualmente, deberá devolver el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES que una vez la AFP demandada dé cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la demandante y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.

CUARTO: DECLARAR no probados los medios exceptivos propuestos por las demandadas conforme lo dicho en la parte motiva de la sentencia.

QUINTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 92169 SCLAJPT-10 V.00 45 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA