CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67800 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL100-2020 Radicación n.° 67800 Acta 02 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RUBIELA DE JESÚS OSPINA LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y BLANCA ELVIA ATEHORTÚA MONTOYA, quien fue vinculada como litis consorte necesario.
I.
ANTECEDENTES Rubiela de Jesús Ospina López convocó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin que se declare que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, como compañera permanente, en cuantía de un 100% y, que como consecuencia de lo anterior, se cancele el retroactivo pensional, los intereses moratorios o la indexación de las condenas y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 22 de febrero 2009 falleció el pensionado Vicente Montoya Rodas; que solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en calidad de «compañera supérstite» y que mediante la Resolución 006472 de 2010, esa entidad le otorgó la prestación en un porcentaje del 31%, bajo el argumento de que la señora Blanca Elvia Atehortua Montoya también había reclamado esa prestación pensional pero en su calidad de cónyuge, a quien también se le concedió el derecho, pero en una cuantía equivalente al 69%.
Relató que en la investigación administrativa realizada por el ISS, hoy Colpensiones, se estableció que el fallecido contrajo matrimonio el 20 de abril de 1958 con la señora Blanca Elvia Atehortua Montoya y que con ella alcanzó un tiempo de convivencia de 20 años; y que posteriormente, el difunto inició convivencia con Rubiela de Jesús Ospina López, en calidad de compañera permanente, por espacio de 9 años y hasta el momento de su deceso.
Expuso que el Instituto convocado a juicio, dio aplicación al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 al no existir convivencia simultánea, pero si una sociedad conyugal vigente y en razón de ello, decidió «repartir» la pensión entre la compañera permanente y la cónyuge en proporción al tiempo convivido, lo cual, en su decir, fue una interpretación equivocada de las exigencias de esa disposición frente a la convivencia que debe demostrar el cónyuge o la compañera o compañero del pensionado o afiliado fallecido, dado que no se tuvo en cuenta que en ambos casos es necesario demostrar convivencia con el causante hasta el momento del fallecimiento de éste, pues, de otra manera, no podría considerarse a ese cónyuge o compañera permanente, como miembro del grupo familiar conformado con éste.
Para sustentar lo anterior citó apartes de las providencias CSJ SL, 5 abr. 2005, rad. 22560 y CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 39641. Aduce que le asiste el derecho al reconocimiento de la mesada pensional en un 100%, ya que como compañera permanente, fue la persona que estuvo conviviendo con el causante hasta el momento de su deceso, toda vez que la señora Blanca Elvia Atehortua Montoya «llevaba separada de éste por más de 33 años, dejando de ser miembro del grupo familiar del causante».
Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo no constarle o no ser cierto ninguno de los relatados. En su defensa, precisó que el ISS reconoció la prestación pensional de acuerdo a la normatividad vigente para la época del fallecimiento del pensionado, que lo era, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por lo cual no era dable desconocer esa prestación económica a quien ostenta derecho a ella, como en este caso, ocurrió con la compañera permanente y la cónyuge, quienes acreditaron su condición de beneficiarias del pensionado fallecido.
Propuso como excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación de conceder la totalidad de la pensión de sobrevivientes a la compañera, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y la genérica. El juez de conocimiento, en audiencia celebrada el 25 de octubre de 2011 (f.° 36 y 37) ordenó vincular al presente trámite a la cónyuge Blanca Elvia Atehortúa Montoya en calidad de interviniente ad excludendum.
Al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones incoadas. Frente a los hechos solamente aceptó como ciertos la fecha de fallecimiento del pensionado Vicente Montoya Rodas y la expedición de la Resolución 006472 de 2010 por parte del ISS, ya que indicó que los demás supuestos fácticos no eran ciertos y que no le constaban. En su defensa, adujo que la promotora del proceso no era compañera permanente del fallecido, ya que esta calidad se adquiere en los términos y mediante las formalidades indicadas en la ley y la constitución y, en ningun caso podía surgir «en virtud del impedimento suscitado por el vínculo matrimonial», conforme a lo expresado en la Ley 54 de 1990, razón por la cual, no le asistía el derecho pensional reclamado en cuantía de un 100%.
Propuso como excepciones de fondo las siguientes: «improcedencia para modificar la Resolución No. 006472, por no agotamiento de la vía gubernativa» y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, al que correspondió dirimir el trámite de primera instancia, profirió fallo el 28 de febrero de 2013, en el cual resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación entidad asumida por la AFP COLPENSIONES o por quien haga sus veces y a la litisconsorte necesaria por pasiva BLANCA ELVIA ATEHORTUA MONTOYA de todas las pretensiones formuladas por la señora RUBIELA DE JESUS OSPINA LOPEZ, tendientes a obtener el 100% pensión de sobrevivientes de la que actualmente percibe en un 31%, ordenándose mantener lo resuelto por el ISS mediante Resolución No. 006472 de 2010.
SEGUNDO: En caso de no ser APELADA envíese en grado de CONSULTA al Honorable Tribunal Superior de Medellín. para lo de su conocimiento, conforme lo descrito en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo.
TERCERO: COSTAS, Agencias en derecho a cargo del demandante en cuantía de $147.375, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Contra la anterior decisión, la parte actora presentó recurso de apelación, el cual fue debidamente concedido. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia proferida el 31 de marzo de 2014, decidió confirmar íntegramente el fallo absolutorio de primer grado, sin imponer costas en esa instancia. De manera preliminar, estableció que el problema jurídico a resolver en la alzada se circunscribía a determinar si a la compañera permanente demandante le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en cuantía de un 100%, para lo cual advirtió, debía examinarse si existió o no convivencia simultánea por parte del fallecido con la compañera permanente demandante y la cónyuge vinculada como litisconsorte necesario.
Aseguró que no eran objeto de discusión los siguientes presupuestos fácticos: (i) que el señor Vicente Montoya Rodas falleció el 22 de febrero de 2009; (ii) que éste era beneficiario de una pensión de vejez por parte del ISS; (iii) que aquel convivió con la señora Rubiela Ospina López por espacio de nueve (9) años, en calidad de compañeros permanentes;
(iv) que el fallecido tuvo una sociedad conyugal con la señora Blanca Elvia Atehortúa Montoya desde el 20 de abril de 1958, la cual permanecía vigente a la data de su muerte; y (v) que el ISS le concedió el derecho a la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes a la cónyuge en un 69% y a la compañera permanente en un 31%, en relación con el tiempo de convivencia que cada una compartió con el pensionado.
Para dirimir la controversia, el Tribunal se remitió a lo establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual consagra que la cónyuge o compañera permanente pueden ser beneficiarias de la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia, siempre que acrediten convivencia con el fallecido, al menos por el lapso de cinco (5) años anteriores a su muerte, para lo cual trajo a colación la providencia CSJ SL; 25 oct. 2005, rad. 24235.
Resaltó que según la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, en caso de convivencia simultánea, se admite la posibilidad de compartir la pensión de sobrevivientes entre la cónyuge y compañera permanente en proporción al tiempo convivido, ello en razón a no desamparar a aquella persona que brindó apoyo en vida al causante, en cualquiera de esas dos calidades.
De acuerdo a ello, aseveró que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 tiene como propósito garantizar la protección al cónyuge sobreviviente cuando permanece la sociedad conyugal vigente con el fallecido y aunque se presente una separación de hecho entre éstos, puesto que resulta dable colegir que « si pasados 30 años de separación de cuerpos no se ha dado la liquidación de la sociedad conyugal entre estos es porque el interés de los contrayentes es de beneficiar el uno al otro desde alguna perspectiva al momento de su muerte, por considerar que persiste algún tipo de responsabilidad u obligación conyugal».
En ese orden, adujo que lo pretendido por la compañera permanente en su apelación no podía salir avante, toda vez que el juez de primer grado no interpretó equivocadamente la norma aludida y, por el contrario, acertó al afirmar que la cónyuge vinculada al litigio, si tiene derecho a disfrutar en forma proporcional, la pensión de sobrevivientes.
En este punto, explicó que indistintamente de que la convivencia entre los cónyuges se hubiese configurado o no en los cinco (5) años inmediatamente anteriores a la muerte del causante, argumento que indicó era el pilar del reproche de la compañera frente a la decisión del a quo, debía tenerse en cuenta que «lo preponderante es que en cualquier tiempo éstos hayan vivido bajo el mismo techo como una familia y conformado un hogar permanente»; circunstancia esta que aseguró se encontraba debidamente acreditada en el juicio, ya que inclusive así lo aceptó la promotora del proceso en la narración del hecho tercero de la demanda inaugural.
Citó en su respaldo la sentencia CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637. En todo caso, advirtió que el caudal probatorio del proceso arrojaba resultados distintos a los planteados por la compañera permanente demandante en su apelación, pues otros testigos convocados por la litis consorte, informaron que la cónyuge vinculada al proceso siempre estuvo conviviendo con su esposo fallecido, por lo que, en todo caso, se encuentra acreditada la convivencia por más de cinco años anteriores a su muerte.
Puntualmente se refirió a las declaraciones rendidas por José de Jesús Moncada Diosa (f.° 108) y Juan de Dios Montoya Rodas (f.° 112), en los siguientes términos: En efecto el testigo JOSE DE JESÚS MONCADA DIOSA (fl.108) al respecto comenta: “… Con Blanca Elvia Hortua. Yo se eso porque ella es cuñada mía, son casados vivieron en mi casa recién casados y nunca me di cuenta de que el hubiera vivido por fuera de la casa por su esposa Blanca y ocho hijos, me acuerdo del nombre de los hijos porque hay 5 y 3 fallecidos, la fecha no me acuerdo porque ellos se casaron y vivieron hasta el momento de su muerte.
Yo se que ellos vivieron hasta el momento de su muerte porque yo presenciaba eso, aunque nos veíamos poco, yo iba a visitar a Vicente o a Blanca cuando estaban enfermos…”. De la misma manera JUAN DE DIOS MONTOYA RODAS (FL. 112) explica: Ellos nunca se separaron de notaria, tampoco ante un juez, nunca VICENTE abandonó a BLANCA. Bajo esas consideraciones, concluyó que no le asistía razón a la compañera permanente demandante en su reproche, pues como quedó visto, la norma que regula el presente asunto si admite el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en forma proporcional entre la cónyuge y la compañera permanente aun cuando exista convivencia simultánea entre el fallecido, la cónyuge y la compañera, máxime, cuando contrario a lo afirmado por la promotora del proceso, se tuvo por demostrado que la litisconsorte necesario «nunca se separó de su esposo» y tampoco se allegó al plenario ninguna pieza demostrativa de la cual se pudiera inferir que hubo una liquidación de la sociedad conyugal, por lo cual, no es dable conceder la prestación pensional en un 100% como es lo pretendido.
Bajo esos argumentos, confirmó íntegramente la decisión absolutoria del juez de conocimiento. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la compañera permanente Rubiela de Jesús Ospina López, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente la «CASACIÓN PARCIAL» de la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «se sirva MODIFICAR el fallo de primer grado y en su lugar se ordene el pago del 100% de la pensión a DEYANIRA ORREGO VERGARA (sic) o en subsidio se ordene el pago de la pensión en proporción del 50% para cada una de las demandantes» y provea en costas como corresponda.
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, los cuales están replicados solamente por Colpensiones y que procederá la Sala a estudiar en forma conjunta, como quiera que están dirigidos por la misma vía, contienen un desarrollo y argumentación que se complementa, denuncian similar elenco normativo y persiguen el mismo fin.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 12 ibídem; 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 61 del CPTSS y 42, 48 y 53 de la CN. En la demostración del cargo, la compañera permanente recurrente denuncia que el Tribunal se equivocó al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a su favor en un 100%, pues sostiene que la cónyuge vinculada al presente proceso, no hizo convivencia con el fallecido «por lo menos en los 5 [años] anteriores a su deceso», circunstancia que le impide disfrutar de esa prestación pensional.
Después de transcribir algunos apartes de la decisión del Tribunal y citar los artículos 13 y 42 de la CN, expone que es evidente que el Estado tiene un especial interés en la protección de la familia, bajo el entendido que es a través de esta figura que las sociedades logran su cohesión y un pleno desarrollo, lo que significa, que las personas deben recibir un trato igual y gozar de los mismos derechos, por ende, las decisiones judiciales deben ser unánimes en la resolución de los temas en condiciones de igualdad.
Asevera que al examinar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se observa con claridad que para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes es necesario que se acredite la convivencia con el fallecido por lo menos en los cinco (5) años anteriores al deceso, ello con el fin de que se garantice una protección al núcleo familiar del pensionado, presupuesto que debe ser exigible tanto a la compañera permanente como a la cónyuge reclamante.
En virtud de ello, asegura que el Tribunal incurrió en un desacierto al proferir una sentencia absolutoria, ya que a pesar de tener por demostrado que «los compañeros permanentes eran quienes vivían bajo el mismo techo al momento del deceso del pensionado y que la cónyuge no hacía vida marital con el pensionado fallecido» para esa época, se negó a otorgar la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente en un 100% y por el contrario, afirmó que a la cónyuge si le asistía derecho a percibir, en forma proporcional, la aludida prestación pensional.
En ese orden, concluye que la correcta exégesis que debe darse al aludido artículo 13 de la Ley 797 de 2003, sobre la convivencia que debe demostrar el cónyuge o la compañera o compañero del causante, es que en ambos casos, resulta necesario demostrar una convivencia con el causante «al momento del fallecimiento», pues de otra manera no podría considerarse que se ostenta la condición de beneficiario de esta prestación pensional.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 12, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 61 del CPTSS y 48 y 53 de la CN. En el desarrollo de la acusación, la recurrente sostiene que si bien el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, le otorga el derecho a la pensión de sobrevivientes en una cuota parte a la cónyuge a pesar de que exista una separación de hecho con el fallecido, debe tenerse en cuenta que ello resulta injusto e inequitativo, pues se le estaría concediendo una porción de esa prestación económica a una persona que ya no hacía parte del núcleo familiar del difunto y, mucho menos, en un porcentaje mayor frente al de la compañera permanente que fue quien hizo vida marital con el pensionado hasta su deceso.
En ese orden, sostiene que una «loable hermenéutica» de esa disposición normativa, impone una distribución más equitativa al tenor del concepto de familia que se predica en la CN, por lo que se debe colegir que a pesar de «la existencia de cónyuge con vínculo matrimonial y sociedad conyugal vigente, la compañera (o) permanente tiene derecho a recibir el 50% de la pensión de sobreviviente, sin tener como indicador en mayor o menor número de años de convivencia», dado que será en tal escenario que se puede garantizar una protección efectiva a quien compartió y forjó una familia con el de cujus, pues insiste que otorgar la prestación en un porcentaje menor o en forma desigual desnaturaliza la teología de la pensión de sobrevivientes.
RÉPLICA CONJUNTA La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opone en forma conjunta a los dos cargos formulados por la recurrente, advirtiendo que los mismos no están llamados a prosperar, ya que lo que persigue la recurrente es que se le conceda toda la pensión de sobrevivientes en su condición de compañera permanente y se desconozca la sociedad conyugal que la señora Blanca Elvia Atehortúa Montoya celebró con el pensionado fallecido, bajo el presupuesto de que ésta última, no convivió con el pensionado hasta el día de su fallecimiento.
Explica que dichos reproches están soportados bajo un supuesto fáctico equivocado, esto es, que entre los cónyuges no existió convivencia hasta el momento del deceso, pues el Tribunal encontró demostrado lo contrario, a través de la prueba testimonial aportada por la litis consorte vinculada al proceso, ya que de dichas testimoniales, coligió que la cónyuge siempre convivió con el fallecido, inclusive, hasta el momento de la muerte; argumento que resulta suficiente para desestimar los cargos, en la medida que se orientaron a través de la vía directa, sendero bajo el cual, no es posible modificar o reprochar los soportes fácticos o probatorios de la decisión adoptada por el Tribunal.
CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que, al examinar el contenido de los dos cargos propuestos, la controversia sometida a su consideración consiste en definir, desde el punto de vista netamente jurídico, si el Tribunal se equivocó al negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Rubiela de Jesús Ospina López en una cuantía del 100%, en calidad de compañera permanente.
Frente a ello, la recurrente compañera permanente argumenta en primer lugar, que le asiste el derecho a recibir la mesada pensional en cuantía de un 100%, toda vez que la señora Blanca Elvia Atehortúa Montoya, quien fue cónyuge del señor Vicente Montoya Rodas, no se encontraba conviviendo con el pensionado al momento de su muerte y por lo tanto no podía disfrutar de ese derecho pensional, pues no se cumplía con la exigencia de la convivencia hasta la data del deceso consagrada en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
En segundo lugar, afirma que, en caso de admitirse la condición de beneficiaria de la cónyuge vinculada al presente asunto, debe tenerse en cuenta que la cuota parte que se debe otorgar a la cónyuge y compañera permanente debe ser como mínimo del 50%, para cada una de éstas, ello en atención a los criterios de igualdad, equidad y de justicia, pues no se entiende como en este caso, la señora Atehortúa Montoya, percibe la mesada pensional en una cuantía mayor que la de la compañera permanente, cuando no hizo vida marital con el pensionado hasta la fecha de su fallecimiento.
Teniendo en cuenta que ambos cargos se dirigen a través de la vía directa, las conclusiones fácticas en que soportó el Tribunal su decisión no son objeto de discusión en sede de casación, entre las que resulta pertinente destacar las siguientes: (i) que el señor Vicente Montoya Rodas falleció el 22 de febrero de 2009; (ii) que éste era beneficiario de una pensión de vejez por parte del ISS;
(iii) que el pensionado convivió con la señora Rubiela de Jesús Ospina López por espacio de nueve (9) años, en calidad de compañeros permanentes; (iv) que tuvo una sociedad conyugal con la señora Blanca Elvia Atehortúa Montoya desde el 20 de abril de 1958, la cual permanecía vigente a la data de su muerte; (v) que por tal razón, el ISS le concedió el derecho a la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes a la cónyuge en un 69% y a la compañera permanente en un 31%, en relación con el tiempo de convivencia que cada una compartió con el pensionado y (vi) que al examinar el relato de los testigos José de Jesús Moncada Diosa (f.° 108) y Juan de Dios Montoya Rodas (f.° 112) convocados por la litis consorte, estos informaron que la cónyuge vinculada al proceso «siempre» estuvo conviviendo con su esposo fallecido hasta el momento de su muerte, por lo que, se podía colegir que se acreditó la convivencia entre los cónyuges por más de los cinco (5) años requeridos.
De manera preliminar, la Corte debe advertir que le asiste razón a la parte opositora en su réplica, en el sentido de que la inconformidad esbozada por la recurrente en casación se encuentra soportada, en gran parte, bajo una premisa fáctica equivocada, toda vez que mientras la recurrente sostiene que a la cónyuge Blanca Elvia Atehortúa Montoya no le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes, por el hecho de que no se encontraba conviviendo con el pensionado bajo el mismo techo para la época del deceso, lo cierto es que el Tribunal en su análisis probatorio arribó a un razonamiento completamente distinto, dado que al examinar los testimonios rendidos por José de Jesús Moncada Diosa (f.° 108) y Juan de Dios Montoya Rodas (f.° 112), concluyó fue que los cónyuges «siempre» estuvieron conviviendo, inclusive, hasta la data del fallecimiento del señor Vicente Montoya Rodas y como quiera que ambos cargos se orientaron por la vía directa, debe recordarse que a través de este sendero no es posible controvertir o modificar las conclusiones de orden fáctico a las que arribó el ad quem, ya que como es sabido, quien acude en casación por esta senda, supone la conformidad con los hechos deducidos por el sentenciador como fundamento de su decisión, de modo que la argumentación que esbozó la alzada frente a la convivencia de los cónyuges no puede ser objeto de discusión y deberá permanecer incólume.
Precisado lo anterior, la Sala se ocupará entonces de definir, desde el punto de vista netamente jurídico, si el Tribunal en el presente asunto incurrió en un desacierto al negar la pensión de sobrevivientes reclamada en cuantía de un 100% por parte de Rubiela de Jesús Ospina López, en condición de compañera permanente del pensionado Vicente Montoya Rodas, dejando sentado que se tuvo por probado, por parte del ad quem, la convivencia de los esposos, inclusive, hasta la data del fallecimiento del pensionado.
Para dirimir la controversia, es pertinente comenzar por memorar que el artículo 13 de la citada Ley 797 de 2003, al regular los requisitos de convivencia que deben cumplir los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, cuando se trate de cónyuge supérstite o compañera (o) permanente, dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). (Los apartes subrayados fueron declarados exequibles mediante sentencia. CC C-1094-03.
El resaltado es de la Sala) La anterior normativa establece que para ser beneficiario de una pensión de sobrevivientes que se ha originado por la muerte del pensionado, el cónyuge o compañero (a) permanente deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que convivió con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su deceso; pues en caso contrario, no podrá acceder a dicha prestación pensional.
Al respecto debe destacarse que la pensión de sobrevivientes no emerge de la sola acreditación del vínculo matrimonial o de hecho que las reclamantes aseguren haber tenido con el fallecido, pues jurisprudencialmente se ha sostenido que « tanto al cónyuge como al compañero permanente les es exigible el presupuesto de la convivencia efectiva, real y material, por el término establecido en la ley, por lo que no basta con la sola demostración del vínculo matrimonial, para tener la condición de beneficiario» (sentencia CSJ SL4099-2017, rad. 34785; reiterada recientemente en la CSJ SL1015-2018).
En ese orden de ideas, al haber tenido por demostrado el Tribunal que el difunto pensionado Vicente Montoya Rodas y la señora Blanca Elvia Atehortúa Montoya convivieron al amparo del vínculo matrimonial desde el 20 de abril de 1958 y que dicha convivencia se extendió, inclusive, hasta el momento del fallecimiento del señor Montoya Rodas, según lo indicado por los testigos José de Jesús Moncada Diosa (f.° 108) y Juan de Dios Montoya Rodas (f.° 112); resulta dable afirmar que el fallador de segundo grado no incurrió en ningun desacierto jurídico al negar lo pretendido por la compañera permanente, dado que al acreditar la cónyuge más de los cinco (5) años de convivencia exigidos por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ésta se convierte en beneficiaria de la prestación pensional de sobrevivientes, con mayor razón teniéndose demostrado, que dicha convivencia, según lo analizado por el ad quem, no se interrumpió en momento alguno. De ahí, que bajo ese análisis, no es dable reprochar desacierto jurídico alguno a la decisión absolutoria del fallador de segundo grado y, por ende, el ataque no está llamado a prosperar.
Con todo lo anterior, si eventualmente se tuviere por demostrado que para la época del fallecimiento del señor Vicente Montoya Rodas, la señora Blanca Elvia Atehortúa Montoya no convivía con el difunto, debe resaltarse que dicha circunstancia no es óbice para que la cónyuge reclamante pueda disfrutar del derecho pensional en forma proporcional si demuestra al menos cinco años en cualquier tiempo, pues el mencionado artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en un aparte de su literal b), establece que si existe una separación de hecho, pero se mantiene vigente la unión conyugal, la mesada pensional será otorgada también a la cónyuge, en una cuota parte equivalente al tiempo de convivencia con el causante, por la circunstancia de que el vínculo conyugal, a pesar de ello, continúa vigente.
Así puntualmente lo consagra:
ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. (Subraya la Sala). En ese orden, si hipotéticamente se examinara la presente controversia bajo el escenario de que para el momento del fallecimiento del pensionado entre los cónyuges no existía convivencia, tampoco habría incurrido el Tribunal en un desacierto que amerite quebrar la sentencia impugnada, tal como a continuación se pasa a explicar.
En efecto, la circunstancia de que la sociedad conyugal entre la cónyuge y el fallecido permaneciera vigente, habilita la posibilidad de que Blanca Elvia Atehortúa Montoya sea beneficiaria de la prestación pensional, ya que la Corte ha adoctrinado y es su criterio actual, que para acceder a una pensión de sobrevivientes, quien alega la calidad de cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separación de hecho, el único requisito que debe acreditar es el de la convivencia efectiva durante los aludidos cinco (5) años en cualquier tiempo, puesto que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social.
Así precisamente, se explicó recientemente en la decisión CSJ SL5169-2019, rad. 79539, cuando al respecto se precisó: Sobre el particular, es preciso señalar que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 establece: […] Pues bien, de la normativa trascrita se colige que, en el caso de la cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separada de hecho del causante, la acreditación para el momento de la muerte de algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes» para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, configura un requisito adicional que no establece el inciso 3.º del literal b).
Nótese que en el texto de la aludida disposición se hace referencia es a que, en ese caso, la consorte tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo convivido con el afiliado fallecido. Por lo demás, ese es el alcance que al precepto en comento le ha dado esta Corporación, pues su jurisprudencia de manera reiterada ha adoctrinado que «la convivencia de la consorte con vínculo marital vigente y separación de hecho con el pensionado o afiliado en un periodo de 5 años», puede ser acreditado en cualquier tiempo, puesto que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social (CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046-2018,, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047-2019).
Justamente, esa es la teología y alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se reitera, no dejar desamparado(a) al(la) cónyuge supérstite separado(a) de hecho que mantiene el vínculo marital vigente, quien en su momento aportó a la construcción del derecho pensional del causante; pero, además, su contenido encuadra en las realidades o situaciones sociales que regula dicho precepto, esto es, no invisibiliza las diferentes circunstancias que generalmente rodean la dejación de la vida en comunidad entre esposos.
En efecto, no es ajeno al conocimiento colectivo que la decisión de separarse de hecho del cónyuge, comúnmente proviene de problemas estructurales que aquejan la relación de pareja, que, debido al impacto emocional que aquellos generan en los consortes, terminan por convertirse en causas de distanciamiento. Cada una de esas situaciones, por supuesto, no pueden ser previstas por el legislador; y es precisamente, en ese contexto, en el que el juez entra a jugar su rol de intérprete de la norma a efectos de zanjar la necesidad de que el ordenamiento jurídico cubra esos escenarios. […] Por ello, es totalmente desafortunado entender que el derecho no ampare a la cónyuge separada de hecho que concluyó su relación de convivencia de tal forma, que no tiene en su perspectiva continuar manteniendo lazos de afecto con su esposo.
De suerte que, si eventualmente se examinara el presente asunto, bajo el supuesto de que entre los cónyuges no existía convivencia para el momento del deceso, como quedó visto, tampoco habría lugar a reprochar al Tribunal un desacierto jurídico, pues en tal caso, la cónyuge demostró la condición que le era exigible para acceder al derecho pensional, esto es, cumplir con un tiempo mínimo de convivencia de cinco (5) años con el pensionado fallecido, los cuales pueden acreditarse en cualquier tiempo.
Resulta oportuno aclarar que la circunstancia de que el tiempo de convivencia exigido por la Ley 797 de 2003 pueda ser acreditado por la cónyuge en cualquier tiempo, cuando la sociedad conyugal esté vigente, mientras que a la compañera permanente se le exige que este periodo se deba demostrar obligatoriamente en los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante, en momento alguno configura una distinción discriminatoria y mucho menos violatoria del derecho a la igualdad, pues tal diferenciación tiene su causa eficiente en las características propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, lo cual por demás es el único criterio legitimo aceptado por la Corte Constitucional para establecer tal diferencia (sentencia C-1035-2008).
Así se dejó sentado en sentencia CSJ SL1399-2018, reiterada en la providencia CSJ SL2792-2019, cuando al efecto se precisó: Vale aclarar que esta distinción, aunque podría parecer artificiosa y contraria al principio de no discriminación, en realidad no lo es, ya que se funda en las especificidades propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, único criterio que ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional como legítimo para establecer diferencias entre cada uno de estos vínculos familiares (C-1035-2008).
Así las cosas, es dable concluir que ninguno de los desaciertos jurídicos reprochados por la recurrente están llamados a prosperar, pues como quedó visto, el Tribunal no desacertó al concluir que a la cónyuge Blanca Elvia Atehortúa Montoya le asiste el derecho a ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de Vicente Montoya Rodas al haber tenido por acreditados los requisitos consagrados en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, lo que impone concluir, que a la compañera Rubiela de Jesús Ospina López no le asiste el derecho a percibir la mesada pensional aludida en un 100%, como es su pretensión, dado que no es la única beneficiaria, por ende, el ad quem acertó al avalar los porcentajes de distribución de la pensión que hizo el ISS en la instancia administrativa.
Por último, cabe agregar que si bien en un pasaje del segundo cargo, la recurrente solicita que se reliquiden los porcentajes de pensión que disfruta la cónyuge y la compañera, a fin de que a cada una se le otorgue un 50% de la mesada pensional de sobrevivientes, debe tenerse en cuenta que dicha pretensión no está llamada a prosperar, ya que conforme al literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la cuota parte de la mesada pensional que debe recibir la cónyuge y la compañera permanente, en caso de convivencia simultánea, será equivalente o proporcional al tiempo de convivencia que éstas beneficiarias hubiesen disfrutado con el causante y como en el presente asunto se tuvo por demostrado, sin discusión ahora en casación, que la cónyuge convivió con el difunto por un espacio de 20 años y la compañera permanente solamente en un lapso de 9 años, resulta evidente que la cónyuge convocada al juicio, tuvo un tiempo de convivencia notablemente mayor al de la compañera promotora del proceso, razón por la cual, no es dable otorgar la prestación pensional en un 50% a cada una, ya que no se acreditó igual tiempo de permanencia con el pensionado fallecido.
Bajo esas consideraciones, para la Sala el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros jurídicos acusados y, por ende, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandante y a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica.
Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos m/cte ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de marzo de 2014, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RUBIELA DE JESÚS OSPINA LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y BLANCA ELVIA ATEHORTÚA MONTOYA, quien fue vinculada como litis consorte necesario.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00