Radicación n.° 65758 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL099- 2020 Radicación n.° 65758 Acta 02 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por IRENE HINCAPIÉ SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de noviembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES I.

ANTECEDENTES Irene Hincapié Sánchez inició proceso ordinario laboral con el fin de que « se realice la interpretación más favorable de las normas laborales […] en el sentido de permitir la sumatoria de tiempo público y privado sin importar la realización de aportes a una caja o fondo de previsión, para el reconocimiento del régimen de transición y en ese sentido la aplicación de la norma anterior a la cual se encontraba afiliado » y, en consecuencia, se condene a la demandada al pago de la «pensión de vejez», a partir del 28 de marzo de 2009; los intereses moratorios; la indexación de las condenas y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 4 de febrero de 1954; que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que prestó sus servicios del 1º de abril de 1974 al 10 de enero de 1976 en el Hospital San Joaquín de Nariño-Antioquia y desde el 24 de mayo de 1984 hasta el 14 de julio de 1994 en el Hospital San Vicente de Paul de Caldas-Antioquia, además de ello cotizó al ISS un total de 3.025 días.

Adujo que conforme al tiempo laborado en el sector público sin cotización al ISS junto con el aportado a esa entidad, totaliza 1.040,71 semanas; que el 5 de marzo de 2009 solicitó a la accionada el reconocimiento de la pensión de vejez; que dicha prestación le fue negada a través de la resolución 012645 de 2010, en la cual se adujo que no cumple con el tiempo mínimo requerido; que el 7 de diciembre de 2010 nuevamente reclamó la pensión, petición que le fue resuelta de forma adversa mediante acto administrativo 003390 de 2011, pese a que allí se reconoció que cuenta con «1040.71 semanas hasta el 27 de marzo de 2009 »; y que instauró una acción de tutela a fin de obtener el pago de la prestación, la cual fue resuelta de forma adversa, por considerar el juez constitucional que no demostró la vulneración del derecho al mínimo vital.

Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la negativa de la entidad de reconocer la pensión de vejez, advirtiendo que, si bien la actora acredita « solo 1.040 semanas », requería un mínimo de 1.150 semanas para acceder a esa prestación en el año 2009, según lo previsto en la Ley 100 de 1993; y de los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban.

Propuso como excepción previa la de « indebida representación del demandado »; y como de fondo las de inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y la genérica. En su defensa, precisó que a la promotora del proceso no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión reclamada, toda vez que no alcanzó la densidad de cotizaciones señalada por la Ley 797 de 2003, sin que sea posible su otorgamiento bajo lo consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, en razón a que cotizó al ISS solo 432.14 semanas, sin que sea viable contabilizar el tiempo laborado en el sector público, pues no se hicieron aportes.

Agregó que no podía definirse la situación pensional bajo al amparo de la Ley 71 de 1988, en la medida que por el tiempo servido en los Hospitales San Vicente de Paul de Caldas y San Joaquín no se realizaron aportes a alguna caja o fondo de previsión social. En audiencia celebrada el 5 de marzo de 2012, el juzgado de conocimiento declaró no probada la excepción previa propuesta por la demandada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín profirió fallo el 28 de febrero de 2013, a través del cual absolvió a la demandada de la totalidad de las súplicas; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en que no fuera recurrida la decisión; y condenó en costas a la parte actora.

Para arribar a esa decisión, el a quo consideró, básicamente, que, en razón a que la accionante para el momento en que entró en vigencia el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, estaba laborando en el sector público en el Hospital San Vicente de Paul de Caldas, su situación pensional, acorde al régimen de transición, se regía por la Ley 33 de 1985, sin cumplir con los requisitos consagrados en esa normativa, en tanto laboró en el sector público únicamente 17 años, 4 meses y 24 días, requiriéndose un mínimo de 20 años.

Agregó que la peticionaria tampoco acreditó la densidad de cotizaciones establecida en la Ley 797 de 2003, por cuanto contabilizado el tiempo aportado al ISS y los periodos laborados en entidades oficiales, totaliza 1.040,71 semanas, las cuales son insuficientes, pues para el año 2009 se requerían un mínimo de 1.150 semanas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia proferida el 15 de noviembre de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante, confirmó la decisión de primer grado e impuso costas a la parte vencida.

De manera preliminar, el Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver se circunscribía en determinar si a la actora le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, aplicando para ello el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «en consonancia con el Decreto 758 de 1990; acudiendo a la sumatoria de tiempos públicos y semanas cotizadas».

A renglón seguido, y como « Cuestión Previa », indicó el ad quem lo siguiente: […] se valió la parte actora del escrito de alzada para introducir nuevas pretensiones y temas de discusión, cuales son: los regímenes pensionales previstos en la Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988. En efecto, ninguna mención se hizo en el escrito inicial sobre dichos regímenes pretendidos para obtener la prestación pensional; situación respecto de la cual sólo resta aclararle al recurrente que a más de tratarse de fundamentos y solicitudes presentados en forma extemporánea, aparecen contrariando los principios de congruencia y consonancia previstos en el artículo 305 del C.P. Civil y 66A del C. P. Laboral y de la S.S.; por lo que se encuentra impedida el ad quem para asumir la competencia, a la vez que le está vedado hacer uso de la facultad ultra y extrapetita, tal como lo reseña el artículo 50 del C.P.L. y de la S.S. Realizada la anterior precisión, afirmó que en el plenario estaba acreditado lo siguiente: i) que mediante Resolución 012645 de 2010 el ISS le negó a la peticionaria la pensión de vejez, tras considerar que no cumplía con los requisitos previstos en la Ley 797 de 2003, el Decreto 758 de 1990, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, ello en razón a que « cuenta con 4.260 días de servicio público sin cotización al ISS y 432.14 semanas aportadas»; ii) que en virtud de una nueva solicitud, la entidad de seguridad social expidió el acto administrativo 003390 de 2011, reiterando la negativa de la prestación; iii) que la actora laboró en la ESE Hospital San Joaquín desde el 1º de abril de 1974 hasta el 10 de enero de 1976 y en el Hospital San Vicente de Paul de Caldas entre el «24 de mayo de 1984 y el 25 de septiembre de 1995, y desde el 26 de septiembre de 1995 hasta el 13 de febrero de 2000» y; iv) que cuenta con «1.041,71 semanas » entre el tiempo servido a entidades públicas y el cotizado al ISS.

Luego pasó a indicar las normas que, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían resultar aplicable a sus beneficiarios. En dicho sentido dijo que en el sector público regía la Ley 33 de 1985, la cual exige 20 años de servicios y 55 de edad; en el sector privado existía el Acuerdo 049 de 1990, bajo el cual requiere 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo o 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, que son 55 años tratándose de mujeres y 60 para los hombres y, finalmente, manifestó que la Ley 71 de 1988 permite sumar « tiempos cotizados como servidor público con los tiempos cotizados en el ISS por la vinculación al sector privado », debiéndose acreditar un total 20 años y 55 años de edad en el caso de las mujeres y 60 para los hombres.

Destacó que si bien el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994 estableció que « el tiempo laborado al servicio de empresas del sector privado sin afiliación al ISS, así como el servido al sector público sin aportes al sistema, no podían ser computados a efecto de alcanzar el tiempo de servicio exigido» en la referida Ley 71 de 1988, esa disposición fue declarada nula mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, proferida por el Consejo de Estado, la cual reprodujo; de modo que, coligió el Tribunal « tanto los empleados públicos que no efectuaron aportes al Sistema como los del sector privado cuyos empleadores no mantuvieron las afiliaciones, podrán reportar el tiempo de servicio prestado en tales condiciones, a efecto de que sea computado con los aportes y cotizaciones para la consecución de la pensión ».

Transcribió un aparte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y manifestó lo siguiente: […] esta norma por si sola tal como consta en el parágrafo transcrito, está determinado que para la aplicación del régimen de transición se sumarán los tiempos servidos en el sector público con las semanas cotizadas en el sector público o privado cualquiera sea la cantidad de unos y otras.

Obsérvese que para nada se hace la exigencia de que el régimen anterior a aplicar prevea por si mismo o en forma expresa la sumatoria de tiempos y semanas, por cuanto el legislador fue precavido en ello y lo normatizó en el propio articulo 36; pretenderlo de otra forma seria caer en una imperdonable redundancia atentatoria de la técnica jurídica.

Más aún, ni siquiera para el cómputo de semanas cotizadas y tiempos servidos, se remite al artículo 33 de la misma ley, porque está claramente entendido, que esta última preceptiva adquiere vigencia para todas aquellas personas cuya pensión se concede por fuera del régimen de transición, esto es en los términos generales de la Ley 100 de 1993.

Y como para que no quede la menor duda, el propio legislador desde el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al establecer las CARACTERISTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, unificó el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad, en cuanto a que para ambos se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado o el tiempo de servicio en entidades públicas, "cualquiera sea el número de semanas o el tiempo de servicio”.

Argüir requisitos diferentes a los claramente contemplados en la Ley, es agregar a la norma palabras no escritas que distorsionan por completo su espíritu, cortando de tajo los tan anunciados beneficios del régimen de transición. El Caso Concreto: Es necesario partir de que a la actora la cobija el régimen de transición previsto en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones que esta regula, contaba con más de 35 años de edad.

Del certificado laboral inserto a folios 9, se desprende que la señora Hincapié Sánchez con anterioridad al 01 de abril de 1994, reporta como último empleador la ESE SAN VICENTE DE PAUL DE CALDAS, entidad de origen público; luego al ser beneficiaria del régimen de transición: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados."; que no es otro distinto a la Ley 33 de 1985, tal como lo señaló el señor Juez del conocimiento; normativa que no hizo parte de los pedimentos de la demanda.

En tales circunstancias no es posible para esta Corporación indagar acerca de los resultados que pudieron haberse obtenido al amparo de la normativa indicada, así como bajo la Ley 71 de 1988: puesto que no le es dable a la Sala violentar el límite que le ha impuesto el legislador con respecto al ejercicio de las facultades ultra y extra petita previstas en el artículo 50 del C.P.L. y de la S.S.; según se dejó dicho renglones atrás. Por lo anterior, confirmó la decisión de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la decisión de segundo grado y, en sede de instancia, revoque la sentencia del a quo y, en su lugar: […] condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con fundamento en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, a la cual tiene derecho la señora IRENE HINCAPIE SANCHEZ, por ser beneficiaría del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dicho reconocimiento se realice a partir del 28 de marzo de 2009, que se reconozcan los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, que se indexen los valores reconocidos y que se condene en costas al demandado.

A pesar de que en principio, la solicitud de lo que se debe hacer con el fallo de primera instancia, parezca una variación de las pretensiones presentadas en la demanda inicial, no debe entenderse de esa forma, toda vez que, como quedó expresamente relacionado en la pretensión tercera del escrito de la demanda, se pide que se permita realizar la sumatoria de los tiempos públicos y privados sin importar la realización de aportes a una caja o fondo de previsión, para el reconocimiento del régimen de transición y en ese sentido la aplicación de la norma anterior a la cual se encontraba afiliada, lo que resume claramente lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, o que se puede entender de la solicitud de aplicación de la norma anterior que para el caso puede ser cualquiera de las aplicables en régimen de transición, esto es Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988 o Decreto 758 de 1990, situación que fue presentada en el recurso de apelación, para mostrarle al Tribunal, las posibilidades que tenía para sustentar el reconocimiento del derecho irrenunciable a la seguridad social, específicamente a la pensión de vejez, que acreditaba la demandante en el presente caso, por haber cumplido con los requisitos mínimos exigidos.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vulnerar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el «régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de la pensión por aportes regulada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988».

Manifiesta que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. La sentencia impugnada da por demostrado sin estarlo, que no existe congruencia y consonancia entre el escrito de la demanda inicial, los hechos probados en el proceso y el recurso de apelación presentado. 2. La sentencia impugnada da por demostrado sin estarlo, que en el recurso se están presentando pretensiones y temas de discusión nuevos. 3.

La sentencia impugnada a pesar que reconoce que la demandante es beneficiaría del régimen de transición, no le aplica ninguna de las normas anteriores a las cuales se encontraba afiliada. 4. La sentencia impugnada reconoce como hecho cierto que la demandante cuenta con 1.041,71 semanas y aun así no le aplica la norma anterior a la cual se encuentra afiliada, por considerar que en dicha instancia no es posible aplicar la facultad de ultra y extrapetita.

Yerros que se cometieron por la falta de valoración de las siguientes piezas procesales: i) La demanda inicial, porque de los fundamentos fácticos y jurídicos contenidos en ella, se desprende claramente que se estaba discutiendo el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con fundamento en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en ese orden la aplicación de cualquiera de las normas anteriores a la cual se encontraba afiliada la demandante y que como consecuencia de dicho reconocimiento se pagará el retroactivo adeudado desde el 28 de marzo de 2009, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, la indexación de la condena y las costas. ii) Recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, ya que en el mismo, se reafirmó que para el caso concreto, se estaba solicitando la pensión de vejez con fundamento en cualquiera de las normas anteriores, de conformidad con el régimen de transición, dejando claramente enunciado que por tratarse de un derecho fundamental e irrenunciable, como lo es, el derecho a la pensión de vejez, debía realizarse la interpretación más favorable y una vez reconocida la pretensión principal, consecuencialmente se reconocieran las demás pretensiones.

En la demostración del cargo, la censura comienza por transcribir un aparte de la decisión cuestionada e indica que, según el Tribunal, no era posible el « reconocimiento de los derechos solicitados en el escrito de la demanda y posteriormente en el recurso de apelación », en razón a que acorde al «principio de consonancia, solo les está permitido resolver el recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia en cuanto a los argumentos de la sentencia, en congruencia con la demanda y los medios exceptivos».

Esgrime que tal consideración « no corresponde » con lo consagrado en el artículo 66A del CPTSS, disposición que fue revisada por la Corte Constitucional, mediante la sentencia CC C-968 de 2003, en la cual declaró un aparte exequible de manera condicionada, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.

Procede a citar algunos pasajes de la referida sentencia y afirma que con la « interpretación » efectuada por el juez colegiado al referido artículo 66A del CPTSS se vulneraron derechos fundamentales e irrenunciables de la demandante, en tanto no le fue « reconocido el régimen de transición y de esta forma la norma anterior a la cual se encontraba afiliada, esto es, la Ley 71 de 1988, a pesar de cumplir con los requisitos mínimos para ser acreedora de la misma», pues en la sentencia impugnada «al hacer el recuento de las normas que se hubiesen podido aplicar en transición, deja plasmados los argumentos necesarios, para inferir que en el caso concreto la norma anterior corresponde a la Ley 71 de 1988 ».

Asevera que es al juez de segundo grado a quien le corresponde « corregir las posibles incongruencias que se hayan presentado en el fallo de primera instancia, máxime si están son objeto del recurso de apelación y las mismas hacen relación a derechos fundamentales e irrenunciables del trabajador o afiliado », en la medida que si de la valoración integral de la demanda inaugural y de las pruebas obrantes en el proceso se desprende la existencia del derecho a una prestación, « la puede declarar de manera oficiosa, en virtud de la facultad de extra y ultra petita, pero que si por error o descuido esta prerrogativa se pasa por alto, será al superior a quien le corresponda corregir dicha situación ».

Resalta que en el recurso de apelación, contrario a lo indicado por el Tribunal, no se realizaron peticiones nuevas, toda vez que según el escrito de demanda inicial, la pretensión principal siempre fue el reconocimiento «del derecho fundamental a la seguridad social, con fundamento en la interpretación más favorable de las normas laborales y específicamente las relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas de pensión de vejez», a efectos de obtener la sumatoria de tiempos públicos y privados «sin importar la realización de aportes a una caja o fondo de previsión, para el reconocimiento del régimen de transición y en ese orden, la aplicación de la norma anterior a la cual se encontraba afiliada », de allí que en recurso de alzada lo único que se hizo fue « concretizar los posibles regímenes aplicables en transición a la demandante, esto es: Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988 o Decreto 758 de 1990».

Indica que de haberse apreciado en debida forma las piezas procesales denunciadas, el Tribunal habría reconocido la pensión demandada, pues la actora cumple con los requisitos exigidos en la ley, no obstante, con su proceder vulneró los artículos 48 y 228 de la CN, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 71 de 1988. Finalmente, informa que la demandada a través de la Resolución GNR 243690 de 2 de julio de 2014, reconoció la pensión de vejez a la demandante, con fundamento en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y específicamente por cumplir con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, en cuantía mensual de $912.977, a partir del 1 de julio de 2014.

Sin embargo, indica que el valor de la mesada no fue liquidado de acuerdo a todos los factores salariales devengados por la actora, no se le otorgó el retroactivo pensional ni le fueron pagados los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la demora en el reconocimiento de la prestación solicitada. LA RÉPLICA La entidad demandada en su calidad de opositora, aduce que el Tribunal no se equivocó al negar la pensión de vejez a la accionante, pues no cumplió con la densidad de semanas de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, normativa bajo la cual solicitó la prestación, la cual no permite la sumatoria de tiempos no cotizados al ISS, sin que sea posible analizar la situación pensional bajo la Ley 71 de 1988, por cuanto ello vulneraría los derechos de defensa y al debido proceso de la accionada.

CONSIDERACIONES Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia con lo decidido en la sentencia impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

El ad quem, tal como quedó establecido al historiar el proceso, expuso fundamentalmente como razones para confirmar el fallo absolutorio de primer grado, que a la actora, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985, no obstante, consideró que como tal normativa « no hizo parte de los pedimentos de la demanda », no era posible «indagar acerca de los resultas que pudieron haberse obtenido al amparo de la normativa indicada».

Agregó que tampoco era viable definir el litigio bajo lo previsto en la Ley 71 de 1988, pues sobre dicha normativa tampoco se hizo mención «en el escrito inicial» como régimen pensional que sirviera de soporte para obtener la prestación implorada, al margen de que hubiera invocado expresamente su aplicación al momento de sustentar el recurso de apelación, en tanto, en su decir, ello era « introducir nuevas pretensiones y temas de discusión».

Por lo anterior, para el Tribunal no resultaba viable acceder a la pensión implorada. En el sub lite, conforme se desprende de lo planteado en el cargo, la recurrente le endilga al fallador de alzada cuatro errores de hecho, los cuales se pueden condensar en los siguientes dos tópicos: i) que se presentó un quebrantamiento del principio de congruencia y, ii) que el ad quem al resolver el recurso de apelación, trasgredió el principio de consonancia. Ambos reproches están soportados en que apreció con error las piezas procesales relativas a la demanda inaugural y el escrito mediante el cual se sustentó el recurso de alzada, por cuanto allí solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez al amparo del régimen de transición, reclamando para tal fin que se aplicara las normas anteriores, a partir de la sumatoria de las semanas cotizadas y de los tiempos laborados en el sector público, lo cual permitía la aplicación al sub lite de la Ley 71 de 1988 para decidir la controversia, pese a ello el Tribunal se abstuvo de analizar la situación bajo esa normativa.

Al respecto, observa la Sala lo siguiente. Principio de congruencia En relación con el primer aspecto sometido a consideración de la Sala, conviene recordar que conforme al principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del CPC, vigente para el momento en que se profirió la decisión de segundo grado y aplicable a los juicios laborales por así permitirlo el artículo 145 del CPTSS, toda sentencia judicial debe estar « en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda »; súplicas que estarán sustentadas por las razones de hecho y de derecho establecidas en el litigio, entendiendo que las primeras vienen dadas por el relato histórico de todas las circunstancias fácticas de las que se pretende deducir aquello que se pide de la jurisdicción, mientras que las segundas son afirmaciones concretas de carácter jurídico que refieren esos antecedentes de hecho que le permiten al demandante atribuirse el derecho subjetivo en que apoya su solicitud de reconocimiento ante las autoridades judiciales, expresiones estas que, desde luego, no hay lugar a confundir en modo alguno con los motivos abstractos de orden legal que se aduzcan para sustentar la demanda incoada (CSJ SC, 19 de feb. 1999, rad. 5099, reiterada en la CSJ SL4457-2014).

En el mismo sentido, desde la sentencia CSJ SL, 27 jul. de 2000, rad. 13507, la cual ha sido reiterada en las decisiones CSJ SL4457-2014, CSJ SL5482-2014, CSJ SL12059-2014, CSJ SL9163-2014, CSJ SL17741-2015 y recientemente en las sentencias CSJ SL409-2018 y CSJ SL5634-2018; la Corte explicó que el mencionado deber de los jueces, enmarcado en el principio de congruencia, «en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante».

De ahí que es posible colegir, que le corresponde al juez resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario y «subsumirlos» en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…». (CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224;

CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352, CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 2962, y 21517 del 27 de julio de 2005); de suerte que si la parte accionante, previa relación de los hechos en los que sustenta el derecho demandado se equivoca al invocar las normas que lo consagran, el juzgador está llamado a acoger aquella que verdaderamente regula el asunto fáctico puesto a su consideración, sin que signifique que por tal razón profirió un fallo extra petita (CSJ SL, 21 jun. 2011 rad. 38224).

En otras palabras, se entiende que las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda inaugural no son vinculantes para el fallador a la hora de proferir su decisión, puesto que como se reseñó previamente, es deber del juzgador de instancia y no de los litigantes definir el derecho que se controvierte, imponiéndose aplicar la norma que realmente regule a cabalidad los supuestos fácticos expuestos y definidos en cada caso particular.

Siendo ello así, encuentra la Sala que en el presente asunto, el Tribunal se equivocó ostensiblemente al desatar la alzada sin verificar si la accionante cumplía con los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión demandada, ya que, en este caso en particular, al revisar objetivamente el escrito inaugural del proceso, se tiene que dentro de los presupuestos fácticos narrados por la parte demandante, que soportan el reconocimiento de la pensión de vejez a la edad 55 años; estaba el correspondiente a que el actora contaba con tiempos trabajados en entidades de carácter oficial y semanas efectivamente cotizadas al ISS, para lo cual reclama la procedencia de su sumatoria a efectos de acceder a la pensión implorada; ello significa, a juicio de la Corte, que la norma anterior aplicable por virtud del régimen de transición, en realidad era la Ley 71 de 1988, que permite esa sumatoria, al margen de que en dicho escrito hubiera hecho alusión la accionante al Acuerdo 049 de 1990.

En efecto, tal disposición sí permite la sumatoria de los ciclos cotizados al ISS con el tiempo laborado en el sector público, que se itera, es el presupuesto que se alega en el libelo demandatorio. Ciertamente, la parte demandante en el hecho cuarto del libelo genitor (f.o 5) expuso lo siguiente: «sumado el tiempo laborado como empleada pública sin cotización al ISS, con el tiempo laborado con aportes al ISS, tiene un total de 7285 días equivalentes a 1.040.71 semanas», supuesto fáctico que guarda correspondencia con las súplicas de la demanda inicial, en la medida que de manera preliminar y a efectos de obtener la pensión implorada, reclamó en la pretensión tercera (f.o 4) que « se realice la interpretación más favorable de las normas laborales […] en el sentido de permitir la sumatoria de tiempo público y privado sin importar la realización de aportes a una caja o fondo de previsión, para el reconocimiento del régimen de transición y en ese sentido la aplicación de la norma anterior a la cual se encontraba afiliado» (Subraya la Sala).

Incluso, a fin de ahondar en razones, encuentra la Corte que la misma entidad demandada trajo al expediente la citada Ley 71 de 1988, toda vez que al dar respuesta a la demanda (f.o 68 a 72) y con el fin de oponerse a las pretensiones invocadas por la actora, adujo lo siguiente: De acuerdo con la ley 71 de 1988, aplicable en transición, para aquellas personas que tengan 20 años de servicio cotizados a cajas o fondos y 55 años de edad mujeres y 60 años de edad para hombre, se observa que la asegurada tampoco cumple con los requisitos para adquirir el derecho a la pensión por este régimen, por cuanto no se ajusta a las semanas requeridas por el régimen y además el tiempo no cotizado al ISS a través de la ESE HOSPOTAL SAN JOAQUIN y ESE HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE CALDAS, no fue aportado a ninguna caja o fondo de previsión social.

(Subraya la Sala). Desde esta perspectiva, el Tribunal incurrió en el yerro endilgado, ya que la cuestión atinente a la existencia de unos tiempos laborados en el sector público frente a los cuales no se realizaron aportes junto con unos periodos que fueron objeto de cotización al ISS, como soporte fáctico para obtener el reconocimiento de la pensión, fue un asunto invocado por la parte actora en el libelo genitor, aunado a que los hechos planteados fueron objeto de prueba y controversia por ambas partes, ya que al revisarse las documentales obrantes en el expediente, la mayoría son probanzas relacionadas con el número de semanas cotizadas y laboradas, lo que reafirma que la sentencia fue incongruente con la contienda propia del presente juicio.

Lo anterior significa que en esta oportunidad se dio la falta de congruencia, por cuanto, como quedó visto, el Tribunal no resolvió el litigio conforme a lo planteado por las partes, sin observar en su correcta dimensión la demanda introductoria ni la contestación a la misma, con lo cual desconoció los hechos y argumentos que fundamentan las pretensiones de la actora y la defensa del demandado, en tanto era deber del ad quem llamar a operar la citada Ley 71 de 1988 para resolver la alzada, puesto que como quedó visto y se reseñó con la línea jurisprudencial de la Corte, la falta de invocación expresa de una norma o fundamento jurídico no es impedimento para los falladores de instancia, que al dirimir el pleito, adopten el precepto legal adecuado y aplicable al caso según los presupuestos fácticos y jurídicos pertinentes.

Principio de consonancia En este punto resulta oportuno recordar que el artículo 66A del CPTSS respecto del principio de la consonancia, prevé que «[…] la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación». Dicha disposición fue declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-968 de 2003, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.

De modo que el principio de consonancia que allí se consagra consiste en que entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada debe existir plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el apelante. Sin embargo, también ha de memorarse, que la obligación del sentenciador de segundo grado de limitarse a las materias objeto de inconformidad no implica que esté sometido a los argumentos que exponga la parte recurrente, pues el juez mantiene su libertad y autonomía, por ser a éste a quien le corresponde la calificación jurídica de los hechos y elaborar los correspondientes juicios argumentativos.

Así, en sentencia CSJ SL, 24 jul. 2012, rad. 44980 se dijo que «…la segunda instancia no puede verse limitada por los argumentos que expongan las partes en el recurso, sino tan solo, como lo señala el artículo 66 A del CPTSS, por las materias que aquéllas propongan, dentro de las cuales es libre de desempeñarse el juez de la alzada en su análisis jurídico…».

En ese orden de ideas, la segunda instancia no puede estar limitada por los argumentos que expongan las partes en el recurso de apelación, sino tan solo, como lo señala el artículo 66A del CPTSS, respecto a las materias que aquéllas propongan, dentro de las cuales el juez de la alzada tiene libertad para su análisis jurídico, tal como se dijo en la jurisprudencia citada.

En el presente asunto, conforme al marco jurídico precedente y observado el escrito contentivo de la sustentación del recurso de alzada (f.o 126 y 127), encuentra la Sala que también le asiste razón al recurrente en casación, toda vez el tema atinente a la aplicación de la Ley 71 de 1988 fue un asunto esgrimido expresamente en la apelación. En efecto, es indudable que la demandante al sustentar el recurso de alzada contra el fallo de primera instancia, pretendió la revocatoria de la decisión absolutoria y reprochó la postura del a quo en relación con el supuesto incumplimiento de la densidad de semanas exigidos para acceder a la pensión de vejez, al punto que allí afirmó: […] como queda plenamente demostrado en el presente proceso, la señora IRENE HINCAPIÉ SÁNCHEZ, en la actualidad cumple con los requisitos mínimos para adquirir el derecho a la pensión de vejez, en cualquiera de los regímenes anteriores posibles de aplicar, con fundamento en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, esto es: Ley 33 de 1985;

Ley 71 de 1988 y Decreto 758 de 1990. Entonces, de lo allí expuesto se desprende los motivos de inconformidad del apelante frente a las conclusiones del fallador de primera instancia, de modo que cumplió con la carga argumentativa de exponer las razones o motivos de inconformidad respecto las deducciones a que llegó el juez a quo en su proveído, lo que efectivamente facultaba al Tribunal para revisar y fijar si, en efecto, el tiempo laborado en el sector público y las semanas efectivamente cotizadas al ISS eran suficientes para acceder a la pretendida pensión, máxime que esa era la materia sobre la cual siempre recayó la controversia.

Por consiguiente, no podía afirmarse que la segunda instancia no tenía competencia para examinar la situación pensional de la actora bajo la citada Ley 71 de 1988, cuando precisamente eso era lo que cuestionaba la apelante, situación que, como quedó visto con antelación y se reitera nuevamente, guardaba plena correspondencia con los hechos alegados desde los albores del juicio.

Incluso, resulta más patente el error del Tribunal, si se tiene en cuenta que este, al momento de emitir la decisión confutada, aludió expresamente a la Ley 71 de 1988 como una de las disposiciones que podía resultar aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición, y destacó que bajo dicha normativa, en atención a que el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994 que lo reglamentó fue declarado nulo por el Consejo de Estado, para acceder a la pensión de vejez se debía acreditar, en caso de las mujeres, 55 años de edad y 20 años de aportes, siendo posible la contabilización de los tiempos no cotizados o aportados, exigencias estas que incluso se infiere encontró satisfechas, en tanto expresamente dejó plasmado en su providencia que la « controversia se suscita entonces frente al hecho de que no obstante contar la actora con 1.041,71 semanas entre tiempo servido a entidades públicas y cotizadas al ISS, esta Entidad no le reconoce el beneficio de la transición, en el entendido de que la sumatoria requerida sólo es posible hacerla al amparo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003», sin embargo, a renglón seguido, estimó que no era posible indagar acerca de los resultados que se hubieran obtenido de tal normativa (Ley 71 de 1988), por cuanto, en su decir, no se invocó por la parte actora en la demanda inaugural.

En ese orden de ideas, estima la Sala que pese a que el ad quem consideró que jurídicamente era posible para alcanzar la densidad de semanas requerida en la Ley 71 de 1988, la contabilización del tiempo laborado en el sector público, aun cuando no hubiese sido aportado a ninguna caja, fondo o entidad administradora de seguridad social, como también que desde el punto de vista fáctico la demandante tenía un total de «1.041 semanas entre tiempo servido a entidades públicas y cotizado al ISS»; no accedió a la pensión por aportes, por el simple motivo de que la fuente legal inmediata invocada en el escrito de demanda inicial, fue el Acuerdo 049 de 1990 y no la Ley 71 de 1988.

Tal proceder comporta un desconocimiento de su competencia, pues la labor mínima que debía cumplir el operador judicial para la correcta definición del litigio era establecer y decidir si existía o no el derecho a la pensión bajo los supuestos fácticos invocados y acreditados en la litis, y así garantizar los derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la justicia material; pues, se itera, es al juez del trabajo a quien le compete, de forma autónoma, hacer la calificación jurídica de los hechos debatidos y demostrados en juicio, enmarcándolos en la norma aplicable, máxime que cuenta con total autonomía, conforme al artículo 230 de la CN, que establece que «los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley», correspondiéndole entonces aplicar la norma, de acuerdo a sus presupuestos y alcances normativos, además que la Corte tiene asentado que son los «hechos las voces del derecho».

Por tal razón, cuando el juzgador de alzada resuelve el problema jurídico sometido a su escrutinio con la normatividad que estima aplicable, sencillamente está ejerciendo una función propia que le es inherente a su condición de administrador de justicia y no desborda el marco de competencia fijado por las partes. En esa medida, cobra especial relevancia el viejo aforismo de «probadme los hechos y te daré el derecho», pues el juez, frente a los hechos que encuentre acreditados, debe aplicar la disposición cuyos supuestos fácticos encajen dentro de su contenido, sin estar sujeto a las normas jurídicas que las partes invoquen como fuente de derecho, tal y como lo ha afirmado esta Corte al sostener que «no son esos preceptos jurídicos invocados por las partes, los que inexorablemente deben atar al juez para resolver la controversia puesta a su consideración, pues ellos eventualmente pueden resultar equivocados, sino los hechos argüidos, los cuales, acreditados, deben ser subsumidos dentro de la normatividad que el juez estime pertinente o idónea para decidir» (CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 29621).

Así también se indicó en la sentencia CSJ SL2953-2018, en la que se dijo: […] quien debe aplicar el derecho es el operador judicial y es ésta su función principal en la que, se reitera, goza de completa autonomía conforme al artículo 230 de la CN, que establece claramente, que «Los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley […]», correspondiéndole al juzgado aplicar la norma de acuerdo a sus verdaderos presupuestos normativos y alcances, esto es, conforme a la consecuencia jurídica que realmente corresponda.

Al respecto, conviene traer a colación lo sostenido por la Sala en sentencia de la CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 42818, reiterada en la sentencia CSJ SL, 17 ab. 2013, rad. 44821, en la que se puntualizó: Es indiscutible que la misión principal del juez es la de realizar la voluntad concreta de la ley en un caso en particular, para cuyo cumplimiento goza de autonomía en sus decisiones, garantizada por el artículo 230 de la Constitución Nacional, que expresamente establece: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…” En este sentido el juez es autónomo al momento de la calificación jurídica de los hechos debatidos y demostrados en juicio y solo se encuentra limitado por los extremos de la litis que fijen las partes al inicio del proceso.

De esta manera, sobre una base fáctica impuesta por las partes desde la demanda y su contestación (extremos de la litis), puede moverse libremente el juez al momento de definir las consecuencias jurídicas que se desprendan de lo demostrado y debatido en juicio, sin que para ello se deba someter a las calificaciones que de los hechos hagan las partes, pues el llamado a interpretar y aplicar la ley es él. Conforme con ello, el principio de congruencia o consonancia no se ve afectado porque en la sentencia el juez o tribunal se aparte de la calificación o connotación jurídica que sobre determinada realidad fáctica haga una de las partes, de modo que, en lo que atañe específicamente con la apelación, el Tribunal solo estará sujeto a los temas que le proponga el apelante en su recurso, en aplicación del artículo 66 A del CPL, mas ello no quiere decir que deba someterse al análisis jurídico que ella le proponga sobre un tema en especial, pues el sentenciador es libre para encontrar e interpretar la norma aplicable al caso concreto, eso si, siempre que no se varíen los elementos constitutivos de la causa petendi que delimitan la litis.

De otro lado, […] porque si el demandante se equivoca en los planteamientos rigurosamente jurídicos y el juzgador, apoyado en las mismas bases fácticas inmersas en la demanda inaugural, se aleja de aquéllos para acoger la correcta interpretación que se aviene de la norma, no es dable hablar de un fallo ultra o extra petita, máxime que la Corte tiene dicho que «son los hechos las voces del derecho», tal como lo indicó en sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224: Pues bien, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en parte a los juicios laborales por así permitirlo el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, estatuye que la sentencia debe estar “en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda” (art. 305 C.P.C.).

En materia laboral, dicho postulado encuentra una excepción en cuanto a que la ley permite que los juzgadores de única y primera instancia fallen en torno a súplicas jamás invocadas en el libelo genitor (aspecto de su calidad) e, incluso, los reviste de la facultad de decidir materias cuantitativamente superiores a las pedidas (aspecto relativo a la cantidad), es decir, como lo explicara el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 1958, se le “otorga al juez del trabajo la facultad de apreciar ampliamente la causa petendi de la acción a efectos de modificar el petitum, en el momento de la condena”.

Todo ello como una manifestación palpable de la protección de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. La causa petendi, alma y corazón de la pretensión, está conformada por razones de hecho y de derecho, “entendiendo que las primeras vienen dadas por el relato histórico de todas las circunstancias fácticas de las que se pretende deducir aquello que se pide de la jurisdicción, mientras que las segundas son afirmaciones concretas de carácter jurídico que referidas a esos antecedentes de hecho, le permiten al demandante autoatribuirse el derecho subjetivo en que apoya su solicitud de tutela a las autoridades judiciales, afirmaciones estas que, desde luego, no hay lugar a confundir en modo alguno con los motivos abstractos de orden legal que se aduzcan para sustentar la demanda incoada” (sentencia de 19 de febrero de 1999, radicación 5099, Sala de Casación Civil).

En el horizonte en precedencia, si el demandante se equivoca en los planteamientos rigurosamente jurídicos y el juzgador, apoyado en las bases fácticas inmersas en la demanda, se aleja de aquéllos para acoger la correcta interpretación que se aviene de la norma, no es dable hablar de un fallo extrapetita. Esta Sala en sentencia de 27 de julio de 2000, radicación 13.507, sostuvo que “el principio de congruencia en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante.” En estos momentos como resulta útil traer a colación el antiguo adagio “narra mihi factum, dabo tibi ius”, que indica que las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fallador, “la desacertada calificación que el libelista le dé en su demanda a las súplicas, no tiene por qué repercutir en el tratamiento jurídico del caso, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte” (sentencia de 7 de mayo de 1979, CLIC-120, Sala de Casación Civil).

Por ello, la Corte Suprema de Justicia de antaño ha asentado que “son los hechos las voces del derecho”. (Subraya la Sala). En suma, resultan evidente los errores fácticos en los que incurrió el Tribunal, al apartarse de la c ausa petendi, y de marco causal y de las pretensiones propias del proceso, y no estudiar en el sub examine el derecho pensional reclamado a la luz de la citada Ley 71 de 1988, puesto que, si el fallador de alzada hubiera optado por esa disposición para dirimir la presente controversia, habría arribado a una decisión diferente en la alzada, por tanto, el recurso prospera y habrá que casarse la sentencia impugnada.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expuesto en la esfera casacional, resulta pertinente agregar que esta Corporación adoctrinó desde la sentencia CSJ SL4457-2014, que para efectos de acceder a la pensión de jubilación por aportes, era posible tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social; postura reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL 6297-2014, CSJ SL15524-2015, CSJ SL16081-2015, CSJ SL5987-2016, CSJ SL 10453-2016, CSJ SL18427-2017 y CSJSL3572-2019.

De allí que conforme al actual criterio se debe tener en cuenta el tiempo público, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social. En la primera providencia se expuso: […] el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que, al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política […].

En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Precisado lo anterior, se examinará a continuación sí la demandante cumple a cabalidad los requisitos consagrados en el artículo 7° de la citada Ley 71 de 1988, consistentes en acreditar 55 años de edad para los mujeres y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, los cuales equivalen a 1.028,5714 semanas de cotización (Sentencia CSJ SL571-2018).

Sobre el particular, se observa que la señora Hincapié Sánchez cumplió la edad exigida para pensionarse el 4 de febrero de 2009 (f.° 6) y que frente al tiempo requerido, la entidad de seguridad al momento de resolver la solicitud de la pensión de vejez elevada por la aquí demandante, a través de Resolución 012645 del 28 de julio de 2010 (f.o 28 a 29), expresamente reconoció que la afiliada había cotizado al ISS 3.025 días, equivalente a 432.14 semanas, como también que laboró en el sector público un total de 4.260 días, esto es, 608.57 semanas, y que comprende los periodos del 1º de abril de 1974 al 10 de enero de 1976, teniendo como empleador a la ESE Hospital San Joaquín de Nariño -Antioquia y del 24 de mayo de 1984 al 4 de julio de 1994, en donde figura que la peticionaria laboró al servicio de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Caldas –Antioquia, totalizando así « 1.040,71» semanas.

No sobra anotar que esos periodos se ratifican en el acto administrativo 003390 del 21 de febrero de 2011 (f.o 44 a 45) e incluso guardan plena correspondencia con las certificaciones emitidas tanto por la ESE Hospital San Joaquín de Nariño como por la ESE Hospital San Vicente de Paul de Caldas –Antioquia. (f.o 10 a 11) y con la historia laboral de cotizaciones al ISS (f.o 22 a 26).

Incluso, desde la misma contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales admitió que la actora contaba con un total de «1.040,71» semanas entre tiempos servidos en el sector público y periodos cotizados al ISS, pues así expresamente lo reconoció al responder los hechos sexto y décimo del libelo demandatorio (f.o 68 y 69). Por consiguiente, la demandante cumple a cabalidad con las exigencias contempladas por la Ley 71 de 1988, para acceder a la pensión de jubilación por aportes, ya que cuenta con la edad requerida y supera el tiempo de aportes exigido, toda vez que alcanzó 1.040,71 semanas frente a las 1.028,5714 requeridas (20 años de aportes).

Para cuantificar la mesada pensional de la peticionaria, deberá tenerse en cuenta que como para el 1° de abril de 1994 le faltaban más de 10 años para alcanzar la edad de pensión, el ingreso base de liquidación de su prestación deberá conformarse según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales la afiliada cotizó durante los diez años anteriores a adquirir el derecho y no con el de toda la vida, porque no tenía 1.250 semanas.

Ahora bien, como la última cotización al ISS atendiendo lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, fue por 27 días del mes de marzo de 2009, presentando la novedad de retiro, a partir de dicha data se efectúa un conteo –retrocediendo en la historia salarial y en certificado de salarios expedido por la ESE Hospital San Vicente de Paul de Caldas –Antioquia- hasta completar 3.600 días, que equivalen a los 10 años.

Luego, se actualizan los salarios base de cotización de ese lapso a la fecha de la pensión, para proceder a promediarlos y así obtener el IBL de la prestación por aportes. Así las cosas, el ingreso base de liquidación, equivale a la suma de $1.217.024 y al aplicársele el 75% de tasa de reemplazo, se obtiene una mesada pensional inicial actualizada de $912.768, para el 28 de marzo de 2009, tal como se explica a través del siguiente cuadro: En lo concerniente al reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, solicitados en la demanda inicial, cumple señalar que la Sala ha sostenido que éstos, debido a su naturaleza resarcitoria y no sancionatoria, operan en los casos en que existe retardo en el pago de las mesadas pensionales, independientemente de la buena o mala fe en que haya incurrido el deudor.

Sin embargo, también ha estimado que existen casos especiales en los cuales no son viables, como por ejemplo cuando las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, tienen plena justificación porque encuentran respaldo normativo o porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado pueda darle la jurisprudencia (CSJ SL704-2013), que es precisamente lo que aquí ocurre.

En efecto, se advierte que cuando la demandada negó el derecho pensional reclamado por la actora, lo cual ocurrió en los años 2010 y 2011, obró con apego irrestricto a la Ley, al punto que para ese momento la jurisprudencia no admitía la sumatoria de los tiempos públicos que no fueron aportados a una caja o fondo, a efectos de contabilizarlos para el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 71 de 1988, postura que, como ya se vio, varió a partir del año 2014, esto es, después de iniciado el presente proceso judicial.

De ahí que, se denegarán tales intereses moratorios y en su defecto, se accederá a la indexación solicitada en la demanda inaugural de los valores adeudados por concepto de mesadas causadas y diferencias. Así las cosas, siendo la mesada inicial por la suma de $912.768, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, deberá cancelar a favor de la accionante un retroactivo pensional causado entre el 28 de marzo de 2009 y el 31 de diciembre de 2019, que asciende al valor de $163.746.931, teniendo en cuenta para ello que a la demandante le asiste derecho a disfrutar 14 mesadas, en razón a que el valor de la prestación es inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la misma se causó antes del 31 de julio de 2011.

Por indexación de dichas mesadas, se deberá cancelar la suma de $39.700.779; como se ilustra a continuación y sin perjuicio de las que se causen a futuro: Igualmente, se establece que el valor de la mesada pensional que debe seguir sufragando la demandada a la accionante, desde el 1º de enero de 2020, corresponde a la suma de $1.357.610.

Como la demandada propuso la excepción de «compensación», se le autorizará a descontar de las condenas aquí impuestas, las sumas que le hubiere cancelado a la demandante por concepto de la pensión consagrada en la Ley 71 de 1988, toda vez que según se informó en el recurso extraordinario de casación, a la actora le fue reconocida esa prestación en el curso del proceso, en cuantía de $912.977 a partir del 1º de julio de 2014.

Los restantes medios exceptivos, en atención a las resultas del proceso se declaran no probados, en especial, la de prescripción, por cuanto la demanda inicial se instauró el 20 de septiembre de 2011 (f.o 6), esto es, dentro de los tres años siguientes al momento en que el derecho pensional se hizo exigible. Bajo esas consideraciones, se revocará la absolución del a quo, y se impondrán las condenas en la forma antes descrita.

La Sala autoriza que del monto total del retroactivo, la demandada descuente el aporte con destino al sistema de seguridad social en salud. Las costas de la primera instancia serán a cargo de la demandada, sin que haya lugar a las mismas en la alzada por no haberse causado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de noviembre de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por IRENE HINCAPIÉ SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede instancia, se REVOCA la decisión proferida por el Juzgado Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín el 28 de febrero de 2013 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR que a Irene Hincapié Sánchez le asiste derecho a la pensión de jubilación por aportes a partir del 28 de marzo de 2009, en cuantía inicial de novecientos doce mil setecientos sesenta y ocho pesos ($912.768).

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a pagarle a Irene Hincapié Sánchez, por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 28 de marzo de 2009 y el 31 de diciembre de 2019, el valor de ciento sesenta y tres millones setecientos cuarenta y seis mil novecientos treinta y un pesos ($163.746.931 M/cte) y, por la indexación de dichas sumas, la cantidad de treinta y nueve millones setecientos mil setecientos setenta y nueve pesos ($39.700.779 M/cte).

La mesada pensional que debe sufragarse desde el 1º de enero de 2020, corresponde a la suma de un millón trescientos cincuenta y siete mil seiscientos diez pesos ($1.357.610).

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de compensación, y AUTORIZAR a la demandada a descontar de las sumas adeudadas, lo que hubiere cancelado por concepto de pensión, como también a deducir del retroactivo pensional que pague a la señora Irene Hincapié Sánchez, los valores que, por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud, esté en la obligación de trasladar a la EPS a la que se encuentre afiliada o a la que el demandante elija.

CUARTO: DECLARAR no probadas las restantes excepciones propuestas.

QUINTO: Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 N°VALORVALOR DESDEHASTAPAGOSMESADAANUAL 28/03/2009 31/12/200911,1912.768$ 10.131.722$ 5.454.510$ 1/01/201031/12/201014931.023,11$ 13.034.324$ 6.051.056$ 1/01/201131/12/201114960.536,55$ 13.447.512$ 5.550.442$ 1/01/201231/12/201214996.364,56$ 13.949.104$ 5.122.131$ 1/01/201331/12/2013141.020.675,85$ 14.289.462$ 4.834.243$ 1/01/201431/12/2014141.040.476,97$ 14.566.678$ 4.332.872$ 1/01/201531/12/2015141.078.558,42$ 15.099.818$ 3.482.974$ 1/01/201631/12/2016141.151.576,83$ 16.122.076$ 2.236.264$ 1/01/201731/12/2017141.217.792,50$ 17.049.095$ 1.503.123$ 1/01/201831/12/2018141.267.600,21$ 17.746.403$ 908.718$ 1/01/201931/12/2019141.307.909,90$ 18.310.739$ 224.446$ 163.746.931$ 39.700.779$ SUB TOTAL TOTAL RETROACTIVO INDEXADO AL 31/12/2019 203.447.710$ INDEXACIÓN FECHAS 1/06/199130/06/19912087.401$ 797.463$ 4.430$ 1/07/199131/07/19913081.943$ 747.663$ 6.231$ 1/08/199131/08/19913051.070$ 465.972$ 3.883$ 1/09/199130/09/19913058.072$ 529.860$ 4.415$ 1/10/199131/10/19913063.878$ 582.835$ 4.857$ 1/11/199130/11/19913079.422$ 724.661$ 6.039$ 1/12/199131/12/19913063.474$ 579.148$ 4.826$ 1/01/199231/01/199230115.583$ 831.721$ 6.931$ 1/02/199229/02/19923094.332$ 678.801$ 5.657$ 1/03/199231/03/19923082.687$ 595.005$ 4.958$ 1/04/199230/04/19923082.687$ 595.005$ 4.958$ 1/05/199231/05/19923082.687$ 595.005$ 4.958$ 1/06/199230/06/19923082.687$ 595.005$ 4.958$ 1/07/199231/07/19923082.687$ 595.005$ 4.958$ 1/08/199231/08/19923082.687$ 595.005$ 4.958$ 1/09/199230/09/19923082.687$ 595.005$ 4.958$ 1/10/199231/10/19923082.687$ 595.005$ 4.958$ 1/11/199230/11/19923082.687$ 595.005$ 4.958$ 1/12/199231/12/19923082.687$ 595.005$ 4.958$ 1/01/199331/01/199330219.050$ 1.259.447$ 10.495$ 1/02/199328/02/199330201.136$ 1.156.449$ 9.637$ 1/03/199331/03/199330210.093$ 1.207.948$ 10.066$ 1/04/199330/04/199330212.710$ 1.222.995$ 10.192$ 1/05/199331/05/199330211.523$ 1.216.170$ 10.135$ 1/06/199330/06/199330217.990$ 1.253.353$ 10.445$ 1/07/199331/07/199330217.723$ 1.251.818$ 10.432$ 1/08/199331/08/199330214.795$ 1.234.983$ 10.292$ 1/09/199330/09/199330235.455$ 1.353.769$ 11.281$ 1/10/199331/10/199330222.125$ 1.277.127$ 10.643$ 1/11/199330/11/199330203.111$ 1.167.805$ 9.732$ 1/12/199331/12/199330225.288$ 1.295.313$ 10.794$ 1/01/199431/01/199430276.549$ 1.296.381$ 10.803$ 1/02/199428/02/199430305.248$ 1.430.914$ 11.924$ 1/03/199431/03/199430276.902$ 1.298.036$ 10.817$ 1/04/199430/04/199430286.080$ 1.341.060$ 11.176$ 1/05/199431/05/199430259.855$ 1.218.125$ 10.151$ 1/06/199430/06/199430242.101$ 1.134.899$ 9.457$ 15/07/199431/07/199415242.101$ 1.134.899$ 4.729$ 1/08/199431/08/199430242.101$ 1.134.899$ 9.457$ 1/09/199430/09/199430242.101$ 1.134.899$ 9.457$ 1/10/199431/10/199430242.101$ 1.134.899$ 9.457$ 1/11/199430/11/199430242.101$ 1.134.899$ 9.457$ 1/12/199431/12/199430242.101$ 1.134.899$ 9.457$ 1/01/199531/01/199530279.021$ 1.067.160$ 8.893$ 1/02/199528/02/199530283.005$ 1.082.397$ 9.020$ 1/03/199531/03/199530514.312$ 1.967.067$ 16.392$ 1/04/199530/04/199530376.832$ 1.441.253$ 12.010$ 1/05/199531/05/199530353.757$ 1.352.999$ 11.275$ 1/06/199530/06/199530352.433$ 1.347.936$ 11.233$ 1/07/199531/07/199530370.527$ 1.417.139$ 11.809$ 1/08/199531/08/199530382.569$ 1.463.195$ 12.193$ 1/09/199530/09/199530354.198$ 1.354.686$ 11.289$ 1/10/199531/10/199530363.466$ 1.390.133$ 11.584$ 1/11/199530/11/199530358.170$ 1.369.878$ 11.416$ 1/12/199531/12/199530440.951$ 1.686.487$ 14.054$ 1/01/199631/01/199630433.739$ 1.388.761$ 11.573$ 1/02/199629/02/199630462.546$ 1.480.996$ 12.342$ 1/03/199631/03/199630458.375$ 1.467.641$ 12.230$ 1/04/199630/04/199630469.343$ 1.502.759$ 12.523$ 1/05/199631/05/199630467.026$ 1.495.340$ 12.461$ 1/06/199630/06/199630474.263$ 1.518.512$ 12.654$ 1/07/199631/07/199630408.638$ 1.308.391$ 10.903$ 1/08/199631/08/199630519.467$ 1.663.248$ 13.860$ 1/09/199630/09/199630378.826$ 1.212.938$ 10.108$ 1/10/199631/10/199630487.570$ 1.561.119$ 13.009$ 1/11/199630/11/199630575.435$ 1.842.448$ 15.354$ 1/12/199631/12/199630254.482$ 814.809$ 6.790$ 1/01/199731/01/199730519.666$ 1.367.748$ 11.398$ 1/02/199728/02/199730495.993$ 1.305.442$ 10.879$ 1/03/199731/03/199730633.895$ 1.668.396$ 13.903$ 1/04/199730/04/199730576.968$ 1.518.566$ 12.655$ 1/05/199731/05/199730771.441$ 2.030.414$ 16.920$ 1/06/199730/06/199730645.261$ 1.698.311$ 14.153$ 1/07/199731/07/199730504.542$ 1.327.942$ 11.066$ 1/08/199731/08/199730591.059$ 1.555.653$ 12.964$ 1/09/199730/09/199730714.212$ 1.879.789$ 15.665$ 1/10/199731/10/199730557.899$ 1.468.377$ 12.236$ 1/11/199730/11/199730566.071$ 1.489.885$ 12.416$ 1/12/199731/12/199730913.548$ 2.404.436$ 20.037$ 1/01/199831/01/199830541.084$ 1.210.114$ 10.084$ 1/02/199828/02/199830753.121$ 1.684.327$ 14.036$ 1/03/199831/03/199830729.336$ 1.631.133$ 13.593$ 1/04/199830/04/199830714.682$ 1.598.360$ 13.320$ 1/05/199831/05/199830743.991$ 1.663.908$ 13.866$ 1/06/199830/06/199830940.944$ 2.104.386$ 17.537$ 1/07/199831/07/199830600.716$ 1.343.479$ 11.196$ 1/08/199831/08/199830691.122$ 1.545.669$ 12.881$ 1/09/199830/09/199830815.459$ 1.823.744$ 15.198$ 1/10/199831/10/199830642.763$ 1.437.515$ 11.979$ 1/11/199830/11/199830973.049$ 2.176.188$ 18.135$ 1/12/199831/12/199830746.809$ 1.670.210$ 13.918$ 1/01/199931/01/199930631.445$ 1.210.183$ 10.085$ 1/02/199928/02/199930978.477$ 1.875.280$ 15.627$ 1/03/199931/03/199930739.712$ 1.417.680$ 11.814$ 1/04/199930/04/199930547.778$ 1.049.833$ 8.749$ 1/05/199931/05/199930345.058$ 661.314$ 5.511$ 1/06/199930/06/19998433.987$ 831.749$ 1.848$ 1/10/199931/10/199930726.820$ 1.392.972$ 11.608$ 1/11/199930/11/199930752.356$ 1.441.912$ 12.016$ 1/12/199931/12/199930866.001$ 1.659.716$ 13.831$ 1/01/200031/01/200030662.718$ 1.162.546$ 9.688$ 1/02/200028/02/200011599.478$ 1.051.610$ 3.213$ 1/06/200030/06/200010269.454$ 472.679$ 1.313$ 1/07/200031/07/200030808.361$ 1.418.035$ 11.817$ 1/08/200031/08/2000253.891$ 94.536$ 53$ 1/10/200031/10/200025216.755$ 380.234$ 2.641$ 1/05/200131/05/200130499.262$ 805.373$ 6.711$ 1/06/200130/06/200121626.450$ 1.010.543$ 5.895$ 1/07/200131/07/20014115.633$ 186.531$ 207$ 1/01/200231/01/200224336.000$ 503.495$ 3.357$ 1/06/200630/06/2006181.600$ 97.030$ 27$ 1/07/200631/07/200630408.000$ 485.152$ 4.043$ 1/10/200631/10/200610136.000$ 161.717$ 449$ 1/11/200630/11/200616312.000$ 370.998$ 1.649$ 1/12/200631/12/200630585.000$ 695.622$ 5.797$ 1/01/200731/01/200730434.000$ 493.938$ 4.116$ 1/02/200728/02/200727391.000$ 444.999$ 3.337$ 1/05/200831/05/200819824.000$ 887.306$ 4.683$ 1/06/200830/06/2008301.705.000$ 1.835.992$ 15.300$ 1/07/200831/07/2008301.470.000$ 1.582.937$ 13.191$ 1/08/200831/08/2008301.300.000$ 1.399.877$ 11.666$ 1/09/200830/09/2008301.167.000$ 1.256.658$ 10.472$ 1/10/200831/10/2008301.041.000$ 1.120.978$ 9.341$ 1/11/200830/11/2008301.228.000$ 1.322.345$ 11.020$ 1/12/200831/12/2008301.610.000$ 1.733.693$ 14.447$ 1/01/200931/01/2009301.760.000$ 1.760.000$ 14.667$ 1/02/200928/02/200930133.000$ 133.000$ 1.108$ 1/03/200927/03/200927450.000$ 450.000$ 3.375$ 36001.217.024$ HASTA SALARIO INDEXADO SALARIO PROMEDIO DIAS LABORADOS SALARIO TOTALIBL DESDE 1.217.024$ 27/03/2009 75% 912.768$ INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN FECHA DE PENSIÓN TASA DE REMPLAZO MESADA INICIAL (2009)