CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65281 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL098-2020 Radicación n.° 65281 Acta 02 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OBDULIO VARGAS FAJARDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA –CAR-.
I.
ANTECEDENTES Obdulio Vargas Fajardo convocó a juicio a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, con el fin de que se condene a la «reliquidación inmediata de la mesada pensional del accionante, teniendo en cuenta incluir todas y cada una de las sumas devengadas y/o causadas por el trabajador, con la liquidación definitiva del contrato de trabajo» durante la última relación laboral y así mismo, que se tome como factor salarial para el cálculo de la prestación, el monto del salario promedio del último año, la prima de antigüedad y el quinquenio.
Como consecuencia de lo anterior, pretende la cancelación de las diferencias resultantes de dicha reliquidación, la indemnización moratoria por la omisión en el pago «de los derechos y prestaciones», la indexación de las sumas adeudadas, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que prestó sus servicios a la demandada, en la planta de trabajadores oficiales, mediante un contrato de trabajo a término indefinido hasta consolidar su derecho a la pensión de jubilación; que se afilió al sindicato de trabajadores de la entidad accionada; que las relaciones laborales entre la CAR entidad y sus trabajadores estaban regidas por la convención colectiva de trabajo y que por tanto, las prerrogativas allí consignadas le eran extensivas.
Expuso que el mencionado acuerdo colectivo contemplaba que, para efecto de determinar el monto de las prestaciones allí establecidas, se debía tener en cuenta el salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios y todas las acreencias o pagos percibidos. Relató que en el último año de servicios causó los conceptos referentes al quinto quinquenio o prima de antigüedad; la bonificación por servicios prestados; la prima especial de vacaciones y el auxilio de almuerzo, los cuales no fueron tomados por la entidad accionada como factores salariales para liquidar la prestación pensional y que además, la CAR le otorgó una mesada pensional en un porcentaje inferior al 80% que establece el artículo 79 de la CCT, pasando por alto aplicar la norma que era más favorable.
Narró, que en tales condiciones la demandada le estaba cancelando la pensión de jubilación en una suma inferior a la que realmente corresponde, por lo tanto, procede su reliquidación, la cual también debe tener incidencia en los reajustes anuales que se causan y en la indexación de las sumas adeudadas. Finalmente, arguyó que como la entidad no canceló oportunamente el total de los derechos y acreencias económicas a su favor, había lugar a que ésta le reconozca los intereses moratorios y las costas del proceso.
Al dar contestación a la demanda, la Corporación Autónoma de Cundinamarca - CAR se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó como cierto el referido a la vinculación laboral del demandante con esa entidad, entre el 18 de junio de 1976 y el 29 de abril de 2000, por espacio de 23 años, 10 meses y 12 días.
Los demás dijo que no eran ciertos o eran apreciaciones inexactas del demandante. En su defensa, precisó que el promotor del proceso no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, ya que su relación con la CAR finalizó el 29 de abril de 2000 y la prestación pensional que causó, se le reconoció hasta el 21 de enero de 2008, por haber laborado más de 20 años en el sector oficial, con fundamento en la Ley 33 de 1985, en armonía con la Ley 100 de 1993, habiéndose liquidado correctamente, con el IBL del promedio de los salarios o rentas de los últimos diez (10) años de servicios y teniendo en cuenta los factores salariales previstos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, cuya primera mesada fue debidamente indexada, que se ha venido cancelando normal y oportunamente.
Propuso como excepciones de mérito las que denominó, pago oportuno de la obligación y «descuentos». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 28 de octubre de 2010, en el que resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER a la demandada CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA “CAR” de todas y cada una de las pretensiones de la demanda incoada por el actor OBDULIO VARGAS FAJARDO, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: COSTAS a cargo de la parte demandante […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 28 de junio de 2013, confirmó íntegramente el fallo de primer grado, sin imponer costas en esa instancia. Inicialmente el Tribunal explicó, que para la decisión de la alzada, solo se estudiaran las inconformidades plateadas en el escrito de interposición del recurso, conforme a lo previsto en el artículo 357 del CPC aplicable por analogía al procedimiento laboral, pues todo aquello cuya revocatoria no se impetra con la debida motivación se entiende aceptado por el apelante, artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66A del CPTSS, según el cual, las decisiones de segunda instancia deben estar en consonancia con las materias objeto de apelación. Puntualizó que de acuerdo con lo esbozado en el recurso de alzada, lo pretendido por el promotor del proceso es «que se reconozca una pensión de Jubilación con fundamento en el artículo 79 de la Convención Colectiva de Trabajo, o en caso de no salir avante dicha pretensión, se tenga en cuenta la Ley 33 de 1985 o que, en su lugar, se liquide de conformidad con lo consagrado en la norma citada», pero que era evidente que en este proceso no se solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación en esos términos, circunstancia que constituye un hecho nuevo, por lo que abiertamente resulta improcedente e impedía su estudio.
Dijo que el recurso debe ir en consonancia con lo resuelto en la providencia atacada y el pronunciamiento de la alzada lo debe estar con lo pedido, debatido y fallado en primera instancia, limitado al contenido del escrito del recurso; que en ese orden resulta claro que la pensión de jubilación de origen convencional, no fue objeto de reclamo, ni mucho menos se enunció en las pretensiones de la misma, por lo que es improcedente pronunciarse sobre este aspecto por parte del Tribunal.
En este orden adujo que en el sub lite el problema jurídico a resolver en la alzada, se limitaba a determinar si efectivamente procedía la reliquidación de la mesada pensional, teniendo en cuenta todas las sumas devengadas y/o causadas por el actor durante el último año de la relación laboral, particularmente, la prima de antigüedad o quinquenio.
En este punto el sentenciador dejó claro que no existía controversia respecto a que el accionante es beneficiario de la pensión de jubilación, conforme lo establece la Ley 33 de 1985 y lo indica la Resolución 0059 del 21 de enero de 2008 proferida por la entidad demandada. (f.°. 7 a 8). Para resolver el fondo del asunto, el ad quem aseveró que al momento de entrar en vigencia el sistema general de seguridad social a través del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se estableció un régimen de transición el cual tenía como propósito salvaguardar para los afiliados que acreditaran ciertos requisitos, las exigencias contenidas en las disposiciones pensionales anteriores para consolidar sus derechos refiriéndose, en particular, a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto de la pensión, sin embargo, en lo que tiene que ver con la liquidación y el cálculo de la prestación, indicó que ello sí debía estar sujeto al inciso 3º de la norma mencionada, la cual estableció dos alternativas para calcular la mesada pensional.
Al respecto, explicó que de acuerdo al mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, existen dos formas para efectos de liquidar la mesada; la primera, a quienes al 1o de abril de 1994, les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, caso en el cual el IBL se calcula de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero de la norma en cita, esto es, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho o, con el promedio de todo el tiempo laborado, si este fuere superior; la segunda, a quienes a la misma fecha les faltaban 10 años o más para adquirir el derecho, caso en el que el IBL es el previsto en el artículo 21 de la citada Ley 100, o sea el cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento.
Precisado lo anterior, resaltó que como el accionante adquirió su pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993, resultaba evidente que el IBL de la prestación cuya reliquidación se reclama, se debía obtener « con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional »; razones por las cuales, consideró que la demandada liquidó la pensión conforme a derecho, ya que se observa claramente que aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 75%, al tenor de la Ley 33 de 1985, por virtud de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Agregó que frente al tema de los factores salariales que se han utilizado para determinar el ingreso base de liquidación de los empleados públicos, era pertinente recordar, que el legislador Colombiano ha establecido expresamente cuales son los criterios para fijar los montos cancelados que serán tomados como base salarial para el pago de tales pensiones de jubilación; que en tal sentido el Decreto 1158 de 1994, dispone cuales son los factores a tener en cuenta como base para realizar los aportes al sistema general de seguridad social.
En ese orden, como la pensión reconocida al accionante, fue de origen legal más no convencional, por consiguiente, la base para liquidar dicha pensión en el régimen de prima media y en el régimen de transición son los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados Visto lo anterior, el ad quem coligió que la pensión del actor fue liquidada teniendo en cuenta los factores devengados por el trabajador (f.° 90 y 7 vto) y si bien, conforme aparece a folios 91 a 112 del expediente, el promotor del proceso peticiona la inclusión de algunos conceptos adicionales, lo cierto es que estos no se pueden tener en cuenta para tales efectos, en razón a que no se encuentran consagrados en el citado Decreto 1158 de 1994, salvo la asignación mensual, la bonificación por servicios prestados y las horas extras, los cuales advirtió el ad quem, si fueron tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión del demandante.
En ese orden, concluyó que del examen de la jurisprudencia y la normatividad reseñada anteriormente, resultaba evidente que para efectos del ingreso base de liquidación pensional, y determinar los factores salariales aplicables, se debía tener en cuenta la normatividad vigente al momento del retiro, la cual no es otra distinta a la ya mencionada, de modo que la liquidación efectuada y el reconocimiento pensional que hizo la enjuiciada se encuentra ajustada a derecho, « por cuanto se tomó el factor salarial sobre el que se liquidó dicha prestación económica », por tanto no se podían tener en cuenta para el reconocimiento de la mesada pensional todos, los factores peticionados en la demanda inaugural, debido a que no se encuentran consagrados en dicha normativa, en la que se soportó la pensión reconocida.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, una vez constituido como tribunal de instancia, revoque la decisión proferida por el juez de primer grado y, en su lugar, acceda a todas las pretensiones incoadas desde la demanda inaugural.
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula tres cargos que obtuvieron réplica, los cuales se estudiarán en forma conjunta los dos primeros, toda vez que ambos seleccionaron la senda directa, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen el mismo fin. Luego se estudiará el tercer ataque. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por la causal primera de casación, de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, por falta de aplicación de los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985; 1495, 1496, 1500, 1506, 1618, 1619, 1620, 1621 y 1622 del CC; en estricta relación con los artículos 1°, 4°, 13, 25, 39, 53, 55, 57, 58, 59, 83, 95, 128, 228, 229 y 230 de la CN.
En el desarrollo del cargo, la censura, luego de hacer transcripción de las normas antes señaladas, sostiene que el Tribunal en su decisión absolutoria, incurrió en un desacierto, al desconocer palmariamente las normas acusadas, cuando la solución de la controversia planteada imponía no solo traerlas a colación sino su aplicación armónica y bajo la óptica de varios principios esenciales en un Estado Social de Derecho, tales como: la primacía de la voluntad de las partes, el principio de favorabilidad, la condición más beneficiosa, la buena fe y la primacía del derecho sustancial sobre las formalidades.
Cuestiona que el fallador de segundo grado no hubiese cumplido adecuadamente su obligación de verificar y valorar, con absoluto cuidado, toda la actuación sobre la que se iba a pronunciar, pasando por alto, que no era dable exigir al libelista que demande, desde el principio, «el reconocimiento de la pensión convencional de Jubilación para poder tener en cuenta devengos de esa raigambre», desconociendo que estaba impedido para formular tal pretensión desde el escrito inicial, por cuanto el artículo 128 de la CN prohíbe procurar, obtener y disfrutar de doble erogación o asignación que provenga del tesoro público.
Agrega que el ad quem pasó por alto, que la manera adecuada, ética y de buena fe para acceder a la administración de justicia, en éste evento, no era otra que la que en efecto se utilizó, esto es, deprecando la reliquidación de la prestación pensional para que se incluyeran factores no tenidos en cuenta y se aplicara una tasa de remplazo más alta como la contenida en contrato colectivo que obviamente resultaba de amplio beneficio para el actor.
Expone que otro desacierto en que incurrió la colegiatura, consiste en que si bien, en el peor de los casos, el reconocimiento de la prestación pensional se debe sujetar a las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, lo cierto es que el Tribunal resulta inaplicándolas para, en su remplazo, acudir a otras disposiciones que conducen a una vulneración de los derechos fundamentales del actor por resultar abiertamente desfavorables.
Indica que respecto de la aplicación de la Ley 33 de 1985, debe tenerse en cuenta que esta normativa contempla no solamente los requisitos de edad y tiempo de servicios para obtener la vital prestación de jubilación, sino que también consagra, «la forma y los factores para hallar el monto de la mesada», por lo que no resulta dable escindir estas normas para complementarlas con instituciones extrañas, que se traen con el único fin de tornar desfavorable la situación para el actor.
En ese orden, asegura que si bien, el ad quem arriba con acierto a la conclusión de que la norma aplicable para conceder la pensión del actor es el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, lo cierto es que se equivoca al definir los factores para determinar el ingreso base de liquidación, puesto que inexplicablemente « excluye los factores echados de menos por el demandante en la determinación del monto de su mesada, con lo cual atribuye a la norma denunciada un contenido y alcance que no le son inherentes », perjudicando en mayúsculo grado los legítimos y fundamentales derechos del señor Vargas Fajardo.
Después de transcribir el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, asevera que dicha normativa ordena que se incluyan los factores que la accionada omitió tener en cuenta para la determinación justa y legal de la prestación, como fueron casualmente los viáticos, los quinquenios (para el caso prima de antigüedad), la bonificación por servicios prestados, el tiempo extra, los dominicales y festivos, de suerte, que en su sentir, queda demostrado el desacierto en que incurrió el Tribunal al no acceder a la reliquidación de la prestación pensional reclamada.
LA RÉPLICA La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR- se opone a la prosperidad de la acusación, sostiene que actuó de conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable, respecto de la solicitud presentada por el demandante en el presente asunto, lo cual, acertadamente valoró el Tribunal en su decisión absolutoria, la que no contiene yerro alguno y debe mantenerse inmodificable.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida por la causal primera de casación, por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, en estricta relación con los artículos 1°, 4º, 13, 25, 39, 53, 55, 57, 58, 59, 83, 95, 128, 228, 229 y 230 de la CN.
Después de transcribir los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, la censura señala que conforme a dichas disposiciones, se observa que con su decisión absolutoria, el ad quem violentó flagrantemente la ley sustancial por un «equivocado y lamentable entendimiento», en cuanto aquella normativa dispone las condiciones a tener en cuenta para otorgar la pensión a los beneficiarios del régimen de transición y para el efecto ordena aplicar lo dispuesto en el artículo 21 de la misma Ley 100 de 1993, canon legal que a la fecha se encuentra reglamentado por el Decreto 1158 de 1994.
Argumenta que dicho régimen de transición, lo que propende es conservar el derecho adquirido de las personas que cumplan los requisitos para ser acreedores de tal beneficio como lo era el demandante, lo que significa que debe respetársele la normativa anterior que lo cobija, de ahí que era deber del fallador de segundo grado, remitirse a ese régimen anterior que para el presente asunto no era otro que el establecido en la «Convención Colectiva de la CAR, o en el peor de los casos, el de la ley 33 de 1985, reformado por la 62 del mismo año».
Así mismo, la censura también muestra inconformidad frente al entendimiento que le dio el Tribunal al «artículo 21 ibídem», ya que éste contiene como factores llamados a integrar el ingreso base de liquidación la prima de antigüedad, aspecto éste que no le genero la más mínima inquietud, cayendo una vez más en un mayúsculo desconocimiento del sentido literal de la norma, incurriendo en una violación del artículo 53 de la CN, máxime, cuando el juez de alzada no niega que el trabajador haya percibido las sumas que se dejaron de tener en cuenta y que se depreca incluir como ingreso base, simplemente las omite, ignora o mengua como pertinentes en la determinación del monto que debe conformar la mesada pensional.
LA RÉPLICA La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, presenta réplica conjunta al segundo y tercer ataque, aduciendo que ninguno de los reproches denunciados por la censura tienen vocación de prosperidad, por cuanto la interpretación como la aplicación jurídica de la normatividad y jurisprudencial que tuvo en cuenta el Tribunal en su decisión, se ajustó correctamente a la realidad legal y procesal del sub examine, lo cual, impone que se descarte la prosperidad de los ataques en la esfera casacional.
Con fundamento en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la cual modificó el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, asevera que para que se configure el error alegado por el casacionista, es fundamental que este reproche esté acompañado de las razones que lo demuestran y, así mismo, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, el cual debe provenir de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas; razonamientos que en momento alguno son tenidos en cuenta por el recurrente, pues en sus ataques, se ocupa de debatir situaciones que son propias de las instancias y temáticas que no fueron resueltos, inclusive, por el fallador de segundo grado.
De ahí que deben desestimarse estos ataques propuestos por la censura y dejarse incólume la decisión impugnada. CONSIDERACIONES En la senda directa escogida por el recurrente, para formular estos dos primeros cargos, no hay discusión sobre los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante nació el 8 de noviembre de 1952; ii) que trabajó para la Corporación Autónoma Regional CAR, en calidad de trabajador oficial desde el 18 de junio de 1976 hasta el 29 de abril de 2000; iii) que el actor es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que en esa medida, su derecho pensional se reconoce al amparo de la Ley 33 de 1985, y iv) que mediante Resolución 0059 del 21 de enero de 2008, la Corporación Autónoma Regional –CAR- le reconoció pensión legal de jubilación al demandante a partir del 8 de noviembre de 2007.
Previo a abordar el estudio de fondo, la Sala considera pertinente precisar que según los términos en los que se presentan los dos primeros ataques, no está en discusión sí para obtener el ingreso base de liquidación del accionante, respecto de la pensión de jubilación legal, debe tomarse, el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hacía falta para acceder al derecho, el de los diez últimos años, o el de toda la vida laboral.
La controversia jurídica que el recurrente trae a casación gira en torno a dos aspectos: el primero, hace relación a que el Tribunal se equivocó al considerar que la petición para el otorgamiento de una pensión de jubilación convencional es un «hecho nuevo», en la medida que lo que se pretende en la demanda inaugural es la reliquidación de una pensión de jubilación legal; el segundo, que la alzada igualmente incurrió en equívoco, al tener como factores salariales para liquidar su pensión de jubilación los contenidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, pues se debió liquidar conforme a lo señalado en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, esto es, teniendo en cuenta todas las sumas devengadas y/o causadas por el demandante en el último año de servicios, por ser beneficiario del régimen de transición. Al respecto se observa lo siguiente: Hecho nuevo.
Sobre este punto el Tribunal consideró que la solicitud en el escrito de alzada de la pensión de jubilación conforme a la cláusula 79 de la CCT, constituye un hecho nuevo, toda vez que en este proceso el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, no fue objeto de reclamo en la demanda inicial, ni mucho menos se enunció en las pretensiones de la misma, ya que se pide es una reliquidación de una prestación legal, por lo que es improcedente pronunciarse sobre este aspecto en segunda instancia. Sobre este punto, agregó el ad quem que el recurso de apelación debe ir en consonancia con lo resuelto en la providencia atacada y el pronunciamiento de segundo grado lo debe estar con lo pedido, debatido y fallado en primera instancia, limitado al contenido del escrito del recurso.
Iteró, que en ese orden resultaba claro que la pensión de jubilación de origen convencional, no fue objeto de reclamo en la demanda inaugural. La censura por su parte sobre este tópico afirma, que el fallador de segundo grado pasó por alto que no era dable exigirle al promotor del proceso que pidiera, desde el escrito inicial, «el reconocimiento de la pensión convencional de Jubilación para poder tener en cuenta devengos de esa raigambre», pues con ello desconoce que estaba impedido para formular tal pretensión desde el inicio del conflicto judicial, por cuanto el artículo 128 de la CN prohíbe procurar, obtener y disfrutar de doble erogación o asignación que provenga del tesoro público.
Arguye el recurrente que en tales condiciones la manera adecuada, ética y de buena fe para acceder a la administración de justicia, en éste evento, no era otra que la que en efecto se utilizó, esto es, deprecando la reliquidación de la prestación pensional para que se incluyeran factores devengados y no tenidos en cuenta y se aplicara una tasa de remplazo más alta como la contenida en el acuerdo colectivo, los cuales representaban un mayor beneficio para el actor.
En este orden de ideas, resulta claro que la censura no desconoce que lo pretendido en la alzada difiere del el petitum de la demanda inicial que dio lugar al pleito, pero intenta justificar tal diferencia aduciendo que ello obedeció a que no podía, desde el escrito inaugural deprecar el otorgamiento de la pensión convencional, porque el artículo 48 de la CN prohíbe disfrutar de doble erogación que provenga del tesoro público.
Argumentos que para nada resultan atendibles, pues la supuesta doble erogación con la pensión legal de jubilación se mantendría con independencia de que la citada pensión convencional se solicite en la demanda inicial o en el escrito de apelación. Así las cosas, surge evidente que el sentenciador de segunda instancia no se equivocó al estimar que solicitar en el recurso de apelación la pensión convencional, constituye un hecho nuevo, sobre el que no podía pronunciarse, toda vez que el petitum del escrito genitor consistió, se itera, en que se reliquidara la pensión legal de jubilación reconocida por la CAR, incluyendo todos los factores devengados y/o causados durante en el último año de la relación laboral, mas no el otorgamiento de la prestación convencional.
En esa medida, el juez plural no pudo incurrir en equívoco alguno al omitir pronunciarse sobre la pensión de origen convencional conforme a la cláusula 79 de la CCT, tema planteado en el recurso de apelación, pues con acierto consideró que ese específico punto no fue materia del petitum de la demanda, por lo que esa colegiatura, no podía «emitir pronunciamiento sobre ese punto», por no tener competencia para ello, ya que equivaldría a decidir sobre algo que no le fue solicitado en su oportunidad procesal, pues una decisión en contrario hubiera vulnerando el derecho de defensa del demandando, ya que de acuerdo con el principio de congruencia, la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones del libelo inicial.
Sobre el tema de la congruencia, la Corte tiene adoctrinado, que es el actor quien marca el thema decidendum, por virtud de que el principio dispositivo del derecho procesal, en materia de los juicios del trabajo y de la seguridad social, está gobernado por la regla que impone al interesado en la resolución de un conflicto jurídico de esta naturaleza, el deber de precisar al incoar el proceso, el tema de decisión y establecer los hechos en que funda su pretensión, quedando eso sí a salvo la facultad que en nuestro ordenamiento procesal habilita a los jueces de primera y única instancia, para decidir extra o ultra petita conforme al artículo 50 del CPTSS.
En esa medida, tal como lo adujo el Tribunal, resolver asuntos que solo fueron planteados en la alzada, comportaría un atentado al derecho de defensa de la parte demandada. Por lo expuesto, el juez de alzada no incurrió en equivoco jurídico alguno al no pronunciarse frente a la pensión de origen convencional, por cuanto se itera fue un tema no discutido en la demanda inicial. 2.
Factores salariales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. En ese orden, a la Sala le corresponde determinar si el Tribunal incurrió en desacierto jurídico al colegir que los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación del accionante, quien es un trabajador oficial amparado por el régimen de transición, son exclusivamente los consagrados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, El tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que se definió que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, como ocurre en el sub lite, en que el actor adquirió el estatus de pensionado el 8 de noviembre de 2007, son solamente los consignados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de ese mismo año. Así se dejó sentado en sentencia CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 40961, donde se manifestó: A lo ya discurrido, debe agregarse que, en todo caso, no aplicó el ad quem indebidamente las normas denunciadas, pues justamente aquellas regulan el asunto aquí debatido, tal como se dijo en sentencia 37929 de 10 de mayo de 2011, que en lo pertinente se trae a colación: (…) de interpretarse de manera literal la norma, que es lo que en realidad propone la recurrente, en el primer caso el ingreso base de liquidación estaría constituido por los ingresos que adquirió efectivamente el trabajador, mientras que, en el segundo, lo estaría por las sumas sobre las cuales cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, lo que arrojaría resultados diferentes en tratándose de servidores públicos, porque, como se sabe, respecto de ese grupo de trabajadores la base de su cotización no se integra con todos los ingresos salariales, pues se excluyen algunos, de conformidad con lo establecido inicialmente por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y actualmente por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 Sin embargo, para la Corte esa interpretación exegética propuesta en el cargo no se corresponde con la naturaleza especial del régimen de transición pensional, ni con los principios que inspiran el sistema general de pensiones consagrados en la Ley 100 de 1993, porque el correcto entendimiento del aludido precepto no puede efectuarse de manera aislada del contexto del sistema general de pensiones, sino que debe llevarse a cabo de manera sistemática con lo esencial de las reglas que gobiernan ese sistema y corresponderse armónicamente con sus regulaciones.
Por esa razón, debe tenerse en cuenta que una característica esencial del sistema general de pensiones es la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la Ley 100 de 1993, conforme lo consagra el literal d) de su artículo 13. Esa fundamental característica encuentra cabal desarrollo en el artículo 18 de ese estatuto, en cuanto determina que la base para calcular las cotizaciones será el salario mensual, para los trabajadores del sector privado el que resulte de aplicar el Código Sustantivo del Trabajo, y para los servidores públicos, como la aquí demandante, el que se señale de conformidad con la Ley 4 de 1992; señalamiento que actualmente hace, como se dijo, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Lógica consecuencia de ello es que en un sistema esencialmente contributivo como el consagrado en esa ley, la determinación del monto de las pensiones debe estar en función de las cotizaciones efectuadas, de ahí que, en principio, aquellas prestaciones causadas cuando esa cotización es obligatoria, esto es, como regla general, después del 1 de abril de 1994, deben tener como parámetro el ingreso que haya servido de base para efectuar la cotización del afiliado, salvo en los casos de excepción que la jurisprudencia laboral ha tenido oportunidad de puntualizar, como el de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que no devengaron salario ni efectuaron cotizaciones en vigencia del sistema pensional consagrado en las varias veces citada Ley 100 de 1993, que no es la situación debatida en el presente proceso.
Así lo explicó esta Sala de la Corte en la sentencia del 27 de marzo de 1998 (Rad. 10.440) (…) Así las cosas, la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del Ingreso Base de Liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos.
Por lo tanto, concluye la Corte que el término devengado, al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por las normas reglamentarias de la Ley 100 de 193, en particular el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.
Importa precisar que esa interpretación adoptada por la Corte, que aquí se reitera, no va en contra de lo que ha sido el tratamiento legislativo de la base de liquidación de las pensiones, pues si bien es cierto en varias de las disposiciones legales se acudió al concepto de lo devengado por el trabajador, la Ley 33 de 1985, que es la antecedente de la Ley 100 de 1993, en tratándose de servidores públicos como la actora, al igual que lo hizo ésta, se remitió a la base de los aportes, ya que con toda claridad se indicó en el tercer inciso del artículo 3 que “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
Esa disposición fue reiterada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que determinó la base de liquidación de los aportes de los, en ese entonces, denominados empleados oficiales, excluyendo algunos conceptos salariales, y precisó que, “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
Por manera que la directa relación entre las sumas sobre las que ha debido aportarse y la base de liquidación de la pensión, no es una novedad introducida por la Ley 100 de 1993. De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, no encuentra la Corte razones para modificar el que ha sido su criterio, expuesto, entre otras, en la sentencia del 26 de febrero de 2002, radicación 17192, que aquí se ratifica y en la que se explicó: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.
Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase”.
En este caso, como ya quedó dicho, no es materia de discusión que al actor se le reconoció la pensión legal de jubilación de la Ley 33 de 1985 a partir del 8 de noviembre de 2007, con fundamento en el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual los factores salariales llamados a integrar su prestación son los consignados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, como lo determinó el Tribunal.
De otro lado, no sobra señalar que no le asiste razón al censor cuando pretende tomar el quinquenio como prima de antigüedad, para cuestionar que el primero no se hubiera incluido como factor salarial de su pensión, pues lo cierto es que se trata de dos conceptos diferentes y, se itera, por tratarse de una pensión legal no podía incluirse el aludido quinquenio ya que no se encuentra relacionado dentro de los factores salariales señalados en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de igual año, que no son otros que, la asignación básica mensual, gastos de representación, « La prima técnica, cuando sea factor de salario », « las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario », la remuneración por trabajo dominical o festivo, el trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y la bonificación por servicios prestados.
Es por ello que la alzada al encontrar, del acervo probatorio, que para la liquidación de la pensión del actor se tuvieron en cuenta como factor salarial, la asignación básica mensual, la bonificación por servicios prestados, las horas extras, determinó que tal actuación se ajustaba a derecho, con independencia de que en el expediente apareciera que el actor recibía el pago de otros conceptos, los cuales no podían tenerse en cuenta para tal efectos en razón a que, se itera, no se encuentran previstos en el Decreto 1158 de 1994.
Por todo lo expuesto los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en modalidad de aplicación indebida de los artículos 467,477 y 478 del CST, en relación con los artículos 51, 52, 53, 54, 54A, 60 y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 4, 5, 6, 174, 175, 177, 187, 211, 213, 218, 304 y 305 del CPC, en relación con los artículos 11, 12, 13, 14, 164, 165, 166,167 y 170 del CGP, en relación estrecha y directa con los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 23, 38, 39, 53, 55, 58, 83, 95, 228 y 229 de la CN, como consecuencia de error de hecho manifiesto por la no apreciación del acervo probatorio, oportunamente aportado e incorporado.
Examinado el contenido del cargo, se observa que la censura, en dos oportunidades, le enrostra errores de hecho al Tribunal, los cuales, por cuestión de método se numerarán consecutivamente, así: 1º - No dar por demostrado, estándolo que, el actor percibió de la demandada para el periodo en que debía considerarse el ingreso base de liquidación de su mesada pensional el pago de devengos y acreencias correspondientes a: $408.953 por concepto de Prima por Bonificación Por Servicios Prestados, $843.202 por concepto de prima de servicios, $1'058.942 por concepto de prima de vacaciones, $390.716 por concepto de horas extras, $826.348 por concepto de viáticos y $3'793.271 por concepto de prima de antigüedad o quinquenio entre otras sumas (todas constitutivas de factor salarial), tal como da cuenta la documental emanada de la entidad oficial llamada como pasiva en el presente proceso y que obra al folios 152 a 155; 452; 438 a 440; 449 a 451, y 491 a 496 del consecutivo. 2º - Dar por demostrado sin estarlo que la accionada tomo en cuenta todos los factores salariales correspondientes al trabajador para determinar la base de liquidación. […] 3.
No dar por demostrado, estándolo que, la pasiva omitió la inclusión de importantes devengos constitutivos de factor salarial para determinar el monto de la mesada pensional. 4. Dar por demostrado sin estarlo que la pasiva incluyó en la determinación del monto de la mesada todos y cada uno de los devengos y acreencias causadas y percibidas por el entonces trabajador. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que el causante era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo de la CAR. 6. No dar por demostrado estándolo que el causante se encontraba amparado por el art. 79 y SS de la Convención Colectiva de la CAR. 7. Dar por demostrado sin estarlo que las partes del contrato colectivo no podían fijar la vigencia de la convención. 8.
No dar por demostrado estándolo que la Convención colectiva de la CAR es la fuente formal que por favorabilidad ésta llamada a regir la pensión de jubilación de mi poderdante. 9. No dar por demostrado estándolo que mi poderdante causó el quinto quinquenio y le fue pagado en el último año de la relación laboral. 10. No dar por demostrado, estándolo, que la CAR y su Sindicato al negociar la Convención Colectiva, decidieron que los únicos requisitos para obtener la pensión de jubilación eran los de haber laborado por lo menos diez años para la CAR continuos o discontinuos, haber laborado veinte años para el Estado Colombiano y cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad. 11.
Dar por demostrado sin estarlo, que los contratantes de la Convención Colectiva quisieron incluir el requisito adicional de que el cumplimiento de la edad, el tiempo de servicio a la CAR y el servicio al Estado concurrieran en vigencia de la prestación del servicio a la CAR. 12. No dar por demostrado estándolo que los contratantes de la Convención Colectiva cuando pactaron el derecho a la pensión sin especificar que la edad se debía cumplir estando el trabajador al servicio de la CAR. 13.
Dar por demostrado sin estarlo que el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, el quinquenio y prima por antigüedad, y demás prebendas convencionales no constituían factor salarial para efectos del monto de la mesada pensional. 14. No dar por demostrado estándolo que el auxilio de transporte, el auxilio de almuerzo, el quinquenio o prima de antigüedad, la bonificación por servicios prestados, las primas, las vacaciones compensadas en dinero, la bonificación por vacaciones, y en general todos los pagos periódicos y destinados a retribuir el servicio personal del actor constituían factor salarial 15.
Dar por demostrado sin estarlo que las partes pactaron que algunos de los devengos o retribuciones del servicio no constituían factor salarial. 16. Dar por demostrado sin estarlo que la parte demandante no reclama en la demanda la inclusión de los beneficios Convencionales en la determinación del monto de la pensión de jubilación. 17. No dar por demostrado estándolo que la actora pretende que la liquidación de la pensión de jubilación se enderece para incluir las prebendas de orden Convencional 18.
No dar por demostrado estándolo que al actor correspondía como mesada el ochenta por ciento (80%) del promedio salarial del último año de servicios. Asevera que tales desaciertos, se cometieron por la equivocada apreciación de los siguientes medios de prueba: Incurrió el Ad Quem, en grave yerro al no tomar en cuenta el prolijo haz obrante a folios 152 a 155; 452; 438 a 440; 449 a 451, y 491 a 496 del consecutivo y que corresponde no solo a prolijo documental, sino que además y como si ello fuera necesario cumple a cabalidad con los requerimientos del artículo 54 A del Código Procesal del trabajo y La Seguridad Social […]. […] Se incurre en los errores evidentes que se mencionan por la no apreciación o defectuosa apreciación de la documental obrante del folio 2 a 6 del cuaderno principal y que corresponde al líbelo introductorio, y en el cual se solicita la adecuación (reliquidación) de la pensión de jubilación otorgada a los términos de la Convención colectiva.
La Convención Colectiva génesis de algunos de los derechos reclamados, obrante del folio 13 al 47 del cuaderno principal y en la cual se establecen los requisitos para la pensión de jubilación, capitulo XIV, artículos 78 y SS. Similar situación se presenta con la foliatura obrante a folio 7 y 8, repetida a folios 87 a 89 del mismo cuaderno del consecutivo y que corresponde a la resolución No. 0059 del 21 de enero de 2008 por la cual se reconoce la pensión de jubilación al actor y en cuya parte considerativa y resolutiva se evidencia el desconocimiento de los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa y titularidad del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993; todo esto, en cuanto si bien es cierto se estableció que la norma aplicable al caso era la ley 33 de 1985, reformada por la ley 62 del mismo año, a la sazón se le resultó aplicando instituciones normativas de la ley 100 de 1993 que no solamente están destinadas a regular la pensión de vejez. sino que en realidad y de bulto se observaban como desfavorables para el beneficiario de la vital prestación; prefiriendo por ejemplo aplicar los factores salariales del régimen introducido por la ley 100 y no los de la ley 33 de 1985 reformada por la 62 del mimo año, cuya favorabilidad es indiscutible.
También se desconoció la documental obrante a folio 9 del consecutivo y que data de los ingresos percibidos por el trabajador en el año calendario inmediatamente anterior al retiro del servicio, y que suman un total de Once millones seiscientos cuarenta y cinco mil ciento treinta y ocho pesos ($11.645.138.oo) M/Cte., de lo cual se tiene que en el peor de los casos, esto es la aplicación de una tasa de reemplazo igual al 75% que contempla la ley 33 que la demandada utiliza como fundamento del acto de reconocimiento, arrojaría un monto inicial de la mesada pensional equivalente a Setecientos veintisiete mil ochocientos veintiún pesos con ciento veinticinco centavos ($727.821,125) M/cte., suma superior en porcentaje no despreciable a los seiscientos ochenta y seis mil trescientos ochenta y ocho pesos ($686.388.oo) M/Cte., que se le asignó en la resolución de otorgamiento de pensión. En el desarrollo de la acusación, el recurrente expone que sin explicación alguna, el Tribunal se abstuvo de tener en cuenta, a pesar de estar absolutamente demostrado que, además de la asignación básica, el auxilio de transporte, el subsidio de alimentación y otras acreencias de retribución permanente (f.° 152 a 155), el actor percibió durante el último año de su relación laboral las siguientes sumas: $408.953 por prima por bonificación por servicios prestados; $843.202 por prima de servicios; $1'058.942 por prima de vacaciones, $390.716 por horas extras; $826.348 por viáticos y $3'793.271 por prima de «antigüedad o quinquenio»; sumas que eran constitutivas de factor salarial, tal como obra a folios 435 a 452 del plenario; desconociendo el operador de segunda instancia que la inclusión de estas sumas sí tienen gran relevancia en la determinación del promedio salarial y por ende de la mesada pensional.
Asevera que la única razón para que tan importantes devengos no hubiesen sido tenidos en cuenta como factor salarial por el Tribunal, es su origen convencional, argumento que «rompe de plano» la legalidad, pues lo realmente trascendente y evidente es que todas las sumas reclamadas ingresaron al patrimonio del trabajador como contraprestación del servicio, no resultando relevante su génesis convencional, pues no se puede desconocer que estos acuerdos colectivos, diseñados para mejorar los ingresos del trabajador no están restringidos ni prohibidos en el ordenamiento legal colombiano y, por el contrario, encuentran especial sustento en las normas legales y constitucionales, entre las que destaca el artículo 467 de la CST, en cuanto establece la posibilidad de suscribir convenciones colectivas de trabajo, para cuyos efectos basta cumplir con unas formalidades, sin que en modo alguno se limite la voluntad de las partes.
Sobre el particular, destaca que frente a la libertad de negociar y pactar en los acuerdos colectivos todo tipo de prebendas inclusive de naturaleza pensional, bien vale poner de presente que el Acto Legislativo 01 de 2005 morigeró dicha materia, por ello, si las partes acordaron que los únicos requisitos para obtener la pensión de jubilación consistían en cumplir 55 años de edad, haber servido por diez años continuos o discontinuos a la CAR y haber laborado por veinte años al servicio del estado en cualquier época, mal puede el sentenciador adicionar un nuevo requisito como en el sub judice ocurre, pues no otra situación se presenta cuando el Tribunal exige que se deben cumplir todos los requisitos estando vigente la prestación del servicio, desconociendo inclusive que para que el servidor público pueda iniciar el goce del status de pensionado ha de estar desvinculado del aparato estatal.
Aduce la censura, que el Tribunal acudió al escenario más desfavorable para dirimir la situación pensional del demandante, entre otras razones, porque no se percató que la relación laboral no se finiquitó el 31 de diciembre del año 1999, que es la fecha de corte del certificado de ingresos y retenciones que se denuncia como prueba defectuosamente apreciada, sino que por el contrario, el contrato se extendió hasta el 29 de abril del año 2000 inclusive; data que se obtiene de la documental que milita a folio 300 del plenario, la cual corresponde a pagos de devengos efectivamente causados por el actor y en la cual se da cuenta de una asignación básica mensual de $440.381; una bonificación por servicios prestados proporcional de $262.709; subsidio de alimentación por $66.161; auxilio de transporte por valor de $26.413; prima de servicios de $702.180; promedio de vacaciones $613.362; vacaciones $470.245; prima de vacaciones $736.035; vacaciones proporcionales $368.017; horas extras $1.985.908; quinquenio proporcional $2.422.095; prima de servicios proporcional (doceava parte) $609.664.oo y cesantías proporcionales $545.330 (doceava parte), valga decir, todos factores salariales conforme la ley la jurisprudencia y la doctrina.
Continúa diciendo que, igualmente no se tuvo en cuenta la documental obrante a folio 305 correspondiente a la Resolución 0861, por la cual se reconocen pagos al demandante por concepto de vacaciones causadas, bonificación de vacaciones, vacaciones proporcionales, prima proporcional, quinto quinquenio proporcional y cesantías por el tiempo de servicio comprendido entre el 1º de enero y hasta el 29 de abril del año 2000.
De acuerdo a lo anterior, resulta evidente que el Tribunal no observó las pruebas enunciadas en el ataque, en las cuales no solamente se estipulan y discriminan los devengos que como retribución directa del servicio personal que se le pagó al causante, sino que también es contundente en individualizar los factores que, de manera periódica y constante como estos se pagaron al entonces trabajador, circunstancia ésta que resulta indiscutible y que se imponía valorar para efectos de lo pretendido en el presente asunto.
LA RÉPLICA Como se recordará La Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca –CAR-, presenta su réplica conjuntó al segundo y tercer ataque, por lo que la Sala se remite a lo señalado en la oposición del segundo cargo. CONSIDERACIONES En el presente ataque que se dirige por la senda de los hechos, el censor plantea 18 errores fácticos, tendientes a demostrar, en suma, que el Tribunal dio por demostrado sin estarlo que la convocada al proceso omitió la inclusión en la determinación del monto de la mesada pensional, todas las acreencias causadas y percibidas por el entonces trabajador; que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo y, por ende, amparado por su cláusula 79; que los firmantes de la CCT cuando pactaron el derecho a la pensión no especificaron que la edad se debía cumplir estando el trabajador al servicio de la CAR, y no dar por demostrado estándolo que los auxilios de transporte, de almuerzo, el quinquenio o prima de antigüedad, la bonificación por servicios prestados, las primas, las vacaciones compensadas en dinero, las bonificaciones por vacaciones y en general todos los pagos destinados a retribuir el servicio personal del actor constituyen factor salarial.
Afirmó la censura que tales yerros fácticos ocurrieron por no tener en cuenta «el prolijo haz probatorio» que aparece entre otros, en los folios 152 a 155; 438, 440, 449 a 451, 452 y 491 a 496. No obstante lo anterior, una simple lectura de la sentencia recurrida deja al descubierto, que el censor en la construcción de los cuatro primeros yerros fácticos, que se refieren a los factores salariales, así como el error de hecho noveno que alude a: « no dar por demostrado que mi poderdante causó el quinto quinquenio y le fue pagado en el último año de relación laboral », partió de premisas equivocadas, pues lo cierto es que el Tribunal nunca desconoció los conceptos que le fueron retribuidos al actor; lo que sucedió fue que halló que al promotor del proceso, como beneficiario del régimen de transición y en su condición de trabajador oficial, se le reconoció una pensión legal de jubilación y que, en esas condiciones, los únicos factores a tener en cuenta para el reconocimiento pensional eran los señalados en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de igual año. En efecto, ello no significa que el Tribunal hubiera ignorado los demás conceptos devengados por el demandante, por el contrario, advirtió que a folios 91 a 112 se « constatan factores salariales que peticiona el actor en el libelo introductorio », pero explicó que esos factores no se podían tener en cuenta para efectos pensionales, en razón a que no se encuentran incluidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, salvo la asignación mensual, el trabajo suplementario y la bonificación por servicios prestados, « los cuales fueron tenidos en cuenta para la liquidación de su pensión ».
Por manera que el fundamento del juez plural para no tener en cuenta todos los devengos del demandante, fue eminentemente jurídico y no probatorio. Ahora, respecto de los yerros fácticos 5 a 8 y 10 a 18, relacionados con que el demandante es beneficiario de la convención colectiva de trabajo; que se encontraba amparado por la cláusula 79 y ss y, por ende, se debieron tener en cuenta todas las prerrogativas que la misma señala para liquidar su pensión convencional de jubilación; así como con la vigencia del acuerdo colectivo y la edad para adquirir el derecho a la citada pensión extralegal, cumple decir que el ad quem no pudo incurrir en tales equívocos fácticos; toda vez que en la decisión recurrida no hizo pronunciamiento alguno sobre esos aspectos.
Ciertamente, el Tribunal puso de presente que de acuerdo con lo esbozado en el recurso de apelación, lo pretendido por el promotor del proceso en la alzada, es «que se reconozca una pensión de Jubilación con fundamento en el artículo 79 de la Convención Colectiva de Trabajo, o en caso de no salir avante dicha pretensión, se tenga en cuenta la Ley 33 de 1985 o que, en su lugar, se liquide de conformidad con lo consagrado en la norma citada», pero que era evidente que en este proceso no se solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, circunstancia que constituye un hecho nuevo, que abiertamente resulta improcedente e impedía su estudio.
En ese sentido dijo el ad quem que el recurso debe ir en consonancia con lo resuelto en la providencia atacada y el pronunciamiento de segunda instancia lo debe estar con lo pedido, debatido y fallado en primera instancia, limitándose al contenido del escrito del recurso; que en ese orden resulta claro que la pensión de jubilación de origen convencional, no fue objeto de reclamo, ni mucho menos se enunció en las pretensiones de la misma, por lo que era improcedente pronunciarse sobre este aspecto en la segunda instancia. En este orden, la colegiatura adujo que en el sub lite el problema jurídico a resolver en la alzada se limitaba era a determinar, si efectivamente procedía la reliquidación de la mesada pensional teniendo en cuenta todas las sumas devengadas y/o causadas por el actor durante el último año de la relación laboral, particularmente, la prima de antigüedad o quinquenio.
En este punto el sentenciador dejó claro que no existía controversia respecto a que la parte accionante es beneficiaria de la pensión de jubilación, conforme lo establece la Ley 33 de 1985, como lo indica la Resolución 0059 del 21 de enero de 2008 (f.°. 7 a 8), proferida por la entidad demandada y continuó estudiando el punto de los factores salariales a tener en cuenta hasta llegar a concluir que debían ser los relacionados en el Decreto 158 de 1994.
De ahí que, como la colegiatura no hizo alusión a la pensión convencional, ni a la convención colectiva de trabajo o su vigencia, ni sobre la condición de beneficiario del actor, no es dable sobre estos aspectos construir los errores fácticos endilgados, ya que no es posible que se produzca un yerro de esta naturaleza en relación con un punto que no fue objeto de resolución en la alzada.
Así lo tiene adoctrinado esta Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL 17 sep. 2008, rad. 33450, reiterada en el fallo CSJ SL 7 jul. 2010, rad.38700, señaló: […] De tal modo, que el Tribunal no pudo incurrir en un error de hecho en relación a un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento, pues se repite se abstuvo de hacer análisis alguno en cuanto al monto de la pensión de jubilación, al no encontrar acreditado lo estipulado al respecto en la prueba de la convención colectiva de trabajo.
Cabe traer a colación lo dicho por esta Corporación frente a la improcedencia de aducir un error de hecho sobre un aspecto que no fue materia de pronunciamiento por parte del Juez Colegiado, en casación del 26 de enero de 2006 radicado 25.494 reiterada en sentencia del 6 de junio de 2007 radicación 31.010, donde puntualizó: De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir>.
Por lo expuesto, el Tribunal no pudo incurrir en los yerros fácticos 5 a 8 y 10 a 18 que le endilga el recurrente, pues, se itera, el juez colegiado simplemente dijo que la pensión de jubilación de origen convencional no se peticionó en la demanda inaugural y que se trataba de un hecho nuevo, por lo que limitó su estudio a los factores salariales de ley de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, como se explicó ampliamente al resolver los cargos de la senda jurídica.
Para abundar en razones, es de señalar que en este ataque la censura realiza una mixtura inapropiada, pues mezcla la senda directa con la de los hechos, ya que, pese a que dirige el ataque por la vía indirecta, en la demostración del cargo incluye aspectos jurídicos, como cuando afirma que la Resolución 0059 del 21 de enero de 2008 por la cual se reconoce la pensión de jubilación al actor, desconoce los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa y titularidad del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto si bien es cierto se estableció que la norma aplicable al caso era la Ley 33 de 1985, reformada por la Ley 62 del mismo año, se le resultó aplicando instituciones normativas de la Ley 100 de 1993 que no solamente están destinadas a regular la pensión de vejez, sino que resultan desfavorables, prefiriendo por ejemplo aplicar los factores salariales del régimen introducido por la citada Ley 100 y no los de la Ley 33 de 1985 reformada por la Ley 62 del mimo año. Entonces, lo anterior constituye una impropiedad, puesto que la sustentación del ataque mezcla ambos géneros de violación de la ley que son excluyentes, por razón que la senda directa, supone la conformidad de quien recurre con los hechos deducidos por el sentenciador como fundamento de su decisión, de modo que la argumentación demostrativa debe ser de índole netamente jurídica, en cambio, por la vía indirecta los razonamientos deberán dirigirse a criticar exclusivamente la valoración probatoria, debiendo ser su formulación diferente y por separado.
A lo dicho se suma, que la censura asevera que los múltiples errores fácticos se cometieron por « no tomar en cuenta el prolijo haz obrante a folios 152 a 155; 452; 438 a 440; 449 a 451, y 491 a 496 del consecutivo », cuando ninguno de los cuatro cuadernos que conforman el expediente alcanza esa foliatura, pues el cuaderno principal, que es el más grande solo contiene 381 folios.
Así mismo, el recurrente afirma que: También se desconoció la documental obrante a folio 9 del consecutivo y que data de los ingresos percibidos por el trabajador en el año calendario inmediatamente anterior al retiro del servicio, y que suman un total de Once millones seiscientos cuarenta y cinco mil ciento treinta y ocho pesos ($11.645.138.oo) M/Cte., de lo cual se tiene que en el peor de los casos, esto es la aplicación de una tasa de reemplazo igual al 75% que contempla la ley 33 que la demandada utiliza como fundamento del acto de reconocimiento, arrojaría un monto inicial de la mesada pensional equivalente a Setecientos veintisiete mil ochocientos veintiún pesos con ciento veinticinco centavos ($727.821,125) M/cte., suma superior en porcentaje no despreciable a los seiscientos ochenta y seis mil trescientos ochenta y ocho pesos ($686.388.oo) M/Cte., que se le asignó en la resolución de otorgamiento de pensión. Sin embargo, no le indica a la Corte de forma concreta y clara, de que forma el aludido certificado de ingresos y retenciones de haber sido valorado por el Tribunal hubiera demostrado que el monto de la primera mesada pensional correspondiera a la suma de $727.125 y no la reconocida por la CAR, aspecto que desconoce las mínimas exigencias del recurso extraordinario, pues no basta que el recurrente se limite a enlistar una serie de pruebas y a hacer afirmaciones genéricas como la señalada, pues estando la sentencia impugnada revestida de las presunciones de legalidad y de acierto, para quebrantarla se hace necesario, además de indicar de manera pormenorizada qué elementos fueron desconocidos o apreciados con error, explicar con suficiencia y claridad qué muestran tales medios de convicción contrario a lo acreditado por el Tribunal, como también de qué manera tal situación afectó de forma trascendente la decisión. En este sentido, en la sentencia CSJ SL544-2013, esta Corporación señaló: Como es suficientemente sabido, cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgado; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.
Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, es igualmente sabido, llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. Ciertamente, cuando se acude a esta vía de ataque, resulta necesario que el censor acredite que el funcionario judicial se alejó de forma ostensible de la realidad objetiva de las pruebas calificadas, situación que no se presentó en el sub lite, porque como ya se indicó el Tribunal no desconoció los conceptos devengados por el trabajador, pero el mandato legal le impedía tenerlo como factor para efectos pensionales, en los términos peticionados por la censura.
Por todo lo expuesto el cargo es infundado. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente demandante, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que deberá realizar el juez de primer grado conforme lo establece el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de junio de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OBDULIO VARGAS FAJARDO contra la CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA –CAR-.
Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00