SL098-2019 — Corte Suprema

SL098-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Ley 100 de 1993Ley 270 de 1996Ley 528 de 1964Ley 712 de 2001Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al abstenerse conceder la pensión de invalidez al demandante acudiendo al decreto oficioso de la prueba de la historia laboral, toda vez que no es posible aducir confesión alguna que evidencie que el trabajador hubiese cotizado las cincuenta semanas exigidas Tesis: «[...] Advierte la Corte que no se equivocó el Tribunal al tomar su decisión, en razón a que, en estricto rigor, el hecho referido a la densidad de semanas cotizadas por Bedoya Pérez en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, en momento alguno fue confesado judicialmente por la entidad de seguridad social al contestar la demanda inicial ni estaba probada con algún otro medio de convicción, incluyendo las resoluciones por medio de las cuales se le negó la solicitud pensional, por tanto, contrario a lo sostenido por la censura, sí hacía parte del thema probandum. Se explica: [...] No obstante la manifestación afirmativa plasmada al contestar el hecho que precede, con la cual se conforma la censura, la entidad convocada al proceso en la misma respuesta al libelo demandatorio, formula el siguiente medio exceptivo: “NO CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS FORMALES PARA ACCEDER A LA PENSION DE INVALIDEZ”, el que lo sustenta en los siguientes términos: [...] Lo anterior lleva a la Corte a concluir que no es cierto que el ISS al contestar la demanda hubiese confesado que Wilmar Bedoya Pérez, dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, hubiese cotizado las 50 semanas exigidas por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues como se vio, si bien en un comienzo aceptó el hecho 16, a reglón seguido y al formular la excepción respectiva lo desmiente de manera tajante, tanto así que expresamente manifiesto que el demandante “[…]no tiene las 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores” (se subraya). Precisamente tal ambivalencia de la contestación de la demanda inicial vista en todo su contexto y al no encontrar prueba que le proporcione certeza sobre los hechos debatidos en el proceso, pues ni la parte actora había probado el supuesto fáctico contemplado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ni el demandado acreditaba los hechos en que soportaba su defensa (artículo 174 del CPC, hoy 164 del CGP), fue que el a quo como director del proceso, acudió a la facultad contemplada por el artículo 54 CPTSS, para con ello, de oficio ordenarle al ISS que remita la historia laboral del accionante (f.° 55), la cual efectivamente fue allegada al expediente (f.° 58 a 62); pero no sólo ello, sino que antes de incorporarla como tal, ordenó ponerla en conocimiento del demandante a fin de que si tenía algún reparo sobre la misma, hiciera alguna glosa al respecto (f.° 63), lo cual lejos estuvo de acontecer, pues guardó total mutismo al respecto. De otro lado, el fallador de segundo grado tampoco podía tener como probado el hecho 16 de la demanda inaugural, referido a la densidad semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez de Bedoya Pérez, con el simple enunciado genérico que el a quo hizo en la audiencia celebrada el 17 de junio de 2011 (f.° 53 a 54). Es evidente entonces, que el juez de conocimiento no encontró probado el hecho, lo cual lo justificaba para acudir al decreto oficioso de la prueba de la historia laboral, pues hacía parte del thema probandum. [...] Todo lo anterior lleva a la Corte a considerar que no se equivocó el fallador de segundo grado al otorgarle pleno valor probatorio a la “historia laboral” decretada de oficio por el a quo, a partir de la cual encontró que el demandante no contaba con las 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, tal como lo exige el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, máxime que la censura no controvierte su contenido, esto es, el número de semanas que la misma refleja». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » FIDELIDAD AL SISTEMA - Inaplicación del requisito de fidelidad al sistema por vulnerar el principio de progresividad Tesis: «Para resolver lo anterior, es necesario memorar que esta Corporación, para la fecha en que el Tribunal desató la alzada, 30 de abril de 2012, efectivamente sostenía que el cumplimiento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso que estuvo vigente el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, era imperativo, toda vez que la sentencia CC C-428 de 2009, que declaró la inexequibilidad de ese requisito, tiene efectos hacia el futuro por expresa disposición del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia”, dado que el Tribunal Constitucional no estableció efectos diferentes y, por tanto, se entendía que su exigencia estaba amparada por la presunción de constitucionalidad (CSJ SL, 2 ago. 2006, rad. 35229 y CSJ SL, 15 feb. 2007, rad. 27102). No obstante lo anterior, mediante decisión mayoritaria de la Corte contenida en la sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, en la que se ocupó de una pensión de sobrevivientes y, posteriormente, en la CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423, con respecto a la prestación por invalidez, cambió su criterio para en su lugar señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente, con el principio de progresividad y no regresividad. Puntualmente se explicó: "En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos." Tal decisión no implicó darle retroactividad a la sentencia CC C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 CN), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. El anterior es el criterio actual de la Corporación, que se ha mantenido inalterado y, por el contrario, se ha reiterado en varias ocasiones; basta con señalar, además de las ya citadas, las sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL 12207-2016, CSJ SL17791-2016, entre otras). Es entonces, con fundamento en los criterios precedentes, como bien lo pone de presente la censura, que en el sub lite no puede exigirse al demandante para efectos de la pensión de invalidez, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la estructuración de la invalidez, que se recuerda para este asunto lo fue el 24 de julio de 2004, por cuanto dicha previsión es a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428 de 2009. Asentó la Alta Corporación: "[…] puede decirse que el costo social que apareja la modificación introducida por el requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que reportaría para la colectividad. En efecto, como se expuso anteriormente, implica la exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos por la norma. Las anteriores consideraciones llevan a concluir que el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma"». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD » APLICACIÓN - La prevalencia de los instrumentos internacionales impone al juez abstenerse de aplicar disposiciones regresivas, aún ante situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad -fidelidad al sistema- PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD » APLICACIÓN - La inaplicación del requisito de fidelidad al sistema no tiene que ver con darle efectos retroactivos a las sentencias de inexequibilidad PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE INVALIDEZ - En el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 del 2003, los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, de los afiliados que al momento del cambio normativo no se encontraban cotizando son: i) No estar cotizando para el 26 de diciembre de 2003, ii) Haber aportado veintiséis semanas entre el 26 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003, iii) Que la invalidez se haya producido entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, iv) Que al momento de la invalidez no estuviesen cotizando y v) Que hubiesen cotizado veintiséis semanas en el año anterior al que se produjo la invalidez Tesis: «Finalmente, oportuno resulta precisar que el actor, en estricta aplicación de los lineamientos señalados en la sentencia CSJ SL2358-2017, no se hace acreedor a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, para con ello acudir al artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, pues la historia laboral (f.° 58), da cuenta que Wilmar Bedoya Pérez, para el 26 de diciembre de 2003, fecha en que operó el cambio normativo, no estaba cotizando y no tenía las 26 semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, no contaba con una expectativa legitima a proteger, pues en el periodo que va del 26 de diciembre de 2003 al 26 de diciembre de 2002, reunía tan sólo 4 semanas; y si ello no fuera todo, para la fecha de estructuración de la invalidez, 24 de julio de 2004, tampoco estaba cotizando, además, no tenía las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a dicha estructuración. En efecto, en sentencia CSJ SL2358-2017 se precisó lo siguiente: "La línea jurisprudencial de la Sala se ha inclinado por reglar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando la estructuración de la invalidez del afiliado ha sucedido en vigencia de la Ley 860 de 2003. En sentencia SL2358-2017, 25 de ene. 2017, rad.44596, por mayoría, se determinó que solo es posible diferir los efectos de la Ley 860 mencionada hasta el 26 de diciembre de 2006, esto es por 3 años; a su vez estableció cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, dependiendo si el afiliado se encontraba cotizando o no al momento del tránsito legislativo (26 de diciembre de 2003), así: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4. Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo. Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - “hecho que hace exigible el acceso a la pensión”- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002. Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - “hecho que hace exigible el acceso a la pensión”- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa. La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen Tesis: «Previo a dilucidar lo anterior, pertinente es recordar que el artículo 174 del CPC, hoy 164 del CGP, acerca de la necesidad de la prueba, es claro en señalar que “toda decisión debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, lo cual quiere decir que por regla general cada parte tiene la carga de probar sus afirmaciones, con las excepciones establecidas en la ley. Así se aplica desde el derecho romano, conforme a los aforismos “onus probandi incumbit actori”, o sea, que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción, y “reus in excipiendo fit actor”, es decir, que el demandado cuando excepciona o se defiende se convierte en accionante para el efecto de tener que probar los hechos en que funda su defensa. En nuestro ordenamiento esta regla está consagrada en los artículos 1757 del CC, en virtud del cual “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”, y 177 del CPC, hoy 167 del CGP, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBAS DE OFICIO - El juez puede ordenar la práctica de todas aquellas pruebas que considere indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos Tesis: « No obstante lo anterior, importante es recordar también que los artículos 54 y 83 del CPTSS otorgan a los jueces del trabajo la facultad de decretar pruebas de oficio que sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertido en el proceso, o lo que es igual, para encontrar la verdad real sobre los hechos materia del litigio. Así lo adoctrinó la Corte desde la sentencia CSJ SL, 29 de sep. 1979 rad. 6435, citada en sentencia CSJ SL, 6 jun. 2001, rad. 15267 y, recientemente, en sentencia CSJ SL5263-2018 cuando al efecto precisó: "Cierto es, como lo dice el impugnante, que los funcionarios que tienen a su cargo tramitar y decidir en las instancias los procesos laborales deben practicar las pruebas solicitadas oportunamente por las partes y, aún más, para la búsqueda de la verdad real sobre los hechos controvertidos, pueden decretar y practicar de manera oficiosa las demás pruebas que consideren pertinentes. Estas atribuciones son de mayor amplitud para los jueces del primer grado porque es a ellos a quienes corresponde la instrucción fundamental del proceso, la dirección de éste (C.P.L. Art 48), la práctica personal de las pruebas (ibid. Art. 52), el decreto de ellas oficiosamente (ibid. Art. 54), e inclusive la potestad de interrogar libremente a las partes (ibid. Art. 59). Todo ello para fundar su convencimiento en el análisis del material probatorio conseguido y decidir así el litigio (ibid. Art. 60 y 61). Ya en la segunda instancia los poderes del Tribunal se restringen, pues sólo le es dable practicar pruebas decretadas en la primera cuando en ésta dejaron de aducirse sin culpa de quien las pidió, y, fuera de esta hipótesis, apenas le incumbe decretarlas de oficio, mas no como deber sino como potestad (ibid. Art. 83). Y en casación, únicamente después de infirmada la sentencia recurrida, le es dable a la Corte dictar auto para mejor proveer (Decreto Ley 528 de 1964, Art. 61). Pero las facultades y deberes que tienen los funcionarios de las instancias en materia de práctica de pruebas no llegan ni pueden llegar en ningún caso a desplazar la iniciativa de los litigantes ni a reemplazar las tareas procesales que a cada uno de ellos les incumbe: Al demandante, demostrar los hechos fundamentales de su acción. Al demandado, acreditar aquellos en que base su defensa. El desinterés o la incuria de cualquiera de las partes en aducir sus pruebas no pueden razonablemente ser suplidos por el juez con el pretexto de inquirir la verdad real sobre las materias controvertidas, porque la actuación de éste debe ser imparcial en todo tiempo, y sus poderes oficiosos se limitan a esclarecer puntos oscuros o de duda que se presenten en el juicio. Debe pues aclarar lo que parece verdadero en principio y no investigar la fuente misma de la verdad, como si se tratase de asunto criminal. De otra parte, si el juez no cumple con su deber de decretar o de practicar las pruebas que le fueron pedidas, ese incumplimiento no envuelve quebranto aducible en casación de las normas instrumentales que le ordenan proceder celosamente en el trámite de los procesos, como medio para alegar el desconocimiento de textos sustanciales de la ley, sino que apenas comprometería la responsabilidad personal del funcionario frente a los litigantes por las omisiones en que hubiere incurrido. La conducta del juez o tribunal no es tema trascendente dentro de este recurso extraordinario, cuya finalidad suprema es unificar la jurisprudencia nacional. Y si esto es forzosamente predicable en tratándose de un deber del juez, mayor énfasis le corresponde aún en cuanto atañe a su potestad de practicar pruebas de manera oficiosa. Es un ideal buscar la verdad completa antes de resolver procesos judiciales. Pero esa indagación es más deber moral que legal para el sentenciador"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN FICTA » REQUISITOS - Para que se configure la confesión presunta, el juez de primera instancia debe especificar los hechos que se dan por confesados Tesis: «Precisamente, para evitar discusiones como las que juiciosamente plantea la censura, la Corte ha construido la regla jurisprudencial referida a que resulta indispensable que los falladores de primera instancia especifiquen con claridad cuáles hechos de la demanda son susceptibles de confesión ficta o cuales se dan por probados al momento de fijar el litigio, a fin de que la contraparte pueda ejercer eficazmente y de manera oportuna sus derechos de defensa y contradicción (CSJ SL7145-2015, rad. 43621)». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - Los falladores de primera instancia deben especificar con claridad cuáles hechos de la demanda son susceptibles de confesión ficta o cuales se dan por probados al momento de fijar el litigio, a fin de que la contraparte pueda ejercer eficazmente y de manera oportuna sus derechos de defensa y contradicción PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - Facultad del juez para dar mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros -confesión ficta no impide llegar a otras conclusiones- Tesis: «Ello, sin olvidar que a la luz del artículo 201 ibídem, toda confesión puede ser infirmada a partir de la valoración de otras pruebas (CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 39357 y CSJ SL9156-2015, rad. 44186), ya que el juez del trabajo está protegido por el principio de libertad probatoria y no se encuentra sometido a una tarifa legal de pruebas, de manera que puede otorgarles mayor valor o credibilidad a unas probanzas en perjuicio de otros medios de convicción (CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 36845) y, en esa medida, la prueba de confesión no impide, de manera definitiva, llegar a otras conclusiones fácticas como ocurre en este caso (CSJ SL, 6 mar. 2007, rad. 28398)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN FICTA - La confesión presunta puede ser infirmada CONSIDERACIONES I: El problema planteado en ambos cargos y que la Corte debe dilucidar, está centrado en establecer si se equivocó el Tribunal al darle plena validez a la prueba que de oficio ordenó el fallador de primer grado y que obra a folios 58 a 62 (historia laboral), medio de convicción este que llevó al ad quem a concluir que William Bedoya Pérez no cumple con las 50 semanas de cotización en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha en que estructuró su invalidez, tal como lo exige el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para poder acceder a la pensión de invalidez. Tal planteamiento está soportado, fundamentalmente, en que el colegiado no valoró correctamente la demanda inaugural (f.° 2 a 14), su contestación (f.° 45 a 50), los actos administrativos con los cuales se le negó el derecho pensional al actor y el auto del 17 de junio de 2011, por medio del cual el juez del conocimiento dio por probado el hecho «16» de la demanda inicial, referido a que el actor sí contaba con las 50 semanas exigidas por la normativa en comento (f.° 53 a 54). Previo a dilucidar lo anterior, pertinente es recordar que el artículo 174 del CPC, hoy 164 del CGP, acerca de la necesidad de la prueba, es claro en señalar que «toda decisión debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso», lo cual quiere decir que por regla general cada parte tiene la carga de probar sus afirmaciones, con las excepciones establecidas en la ley. Así se aplica desde el derecho romano, conforme a los aforismos «onus probandi incumbit actori», o sea, que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción, y «reus in excipiendo fit actor», es decir, que el demandado cuando excepciona o se defiende se convierte en accionante para el efecto de tener que probar los hechos en que funda su defensa. En nuestro ordenamiento esta regla está consagrada en los artículos 1757 del CC, en virtud del cual «incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta», y 177 del CPC, hoy 167 del CGP, según el cual «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». No obstante lo anterior, importante es recordar también que los artículos 54 y 83 del CPTSS otorgan a los jueces del trabajo la facultad de decretar pruebas de oficio que sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertido en el proceso, o lo que es igual, para encontrar la verdad real sobre los hechos materia del litigio. Así lo adoctrinó la Corte desde la sentencia CSJ SL, 29 de sep. 1979 rad. 6435, citada en sentencia CSJ SL, 6 jun. 2001, rad. 15267 y, recientemente, en sentencia CSJ SL5263-2018 cuando al efecto precisó: Cierto es, como lo dice el impugnante, que los funcionarios que tienen a su cargo tramitar y decidir en las instancias los procesos laborales deben practicar las pruebas solicitadas oportunamente por las partes y, aún más, para la búsqueda de la verdad real sobre los hechos controvertidos, pueden decretar y practicar de manera oficiosa las demás pruebas que consideren pertinentes. Estas atribuciones son de mayor amplitud para los jueces del primer grado porque es a ellos a quienes corresponde la instrucción fundamental del proceso, la dirección de éste (C.P.L. Art 48), la práctica personal de las pruebas (ibid. Art. 52), el decreto de ellas oficiosamente (ibid. Art. 54), e inclusive la potestad de interrogar libremente a las partes (ibid. Art. 59). Todo ello para fundar su convencimiento en el análisis del material probatorio conseguido y decidir así el litigio (ibid. Art. 60 y 61). Ya en la segunda instancia los poderes del Tribunal se restringen, pues sólo le es dable practicar pruebas decretadas en la primera cuando en ésta dejaron de aducirse sin culpa de quien las pidió, y, fuera de esta hipótesis, apenas le incumbe decretarlas de oficio, mas no como deber sino como potestad (ibid. Art. 83). Y en casación, únicamente después de infirmada la sentencia recurrida, le es dable a la Corte dictar auto para mejor proveer (Decreto Ley 528 de 1964, Art. 61). Pero las facultades y deberes que tienen los funcionarios de las instancias en materia de práctica de pruebas no llegan ni pueden llegar en ningún caso a desplazar la iniciativa de los litigantes ni a reemplazar las tareas procesales que a cada uno de ellos les incumbe: Al demandante, demostrar los hechos fundamentales de su acción. Al demandado, acreditar aquellos en que base su defensa. El desinterés o la incuria de cualquiera de las partes en aducir sus pruebas no pueden razonablemente ser suplidos por el juez con el pretexto de inquirir la verdad real sobre las materias controvertidas, porque la actuación de éste debe ser imparcial en todo tiempo, y sus poderes oficiosos se limitan a esclarecer puntos oscuros o de duda que se presenten en el juicio. Debe pues aclarar lo que parece verdadero en principio y no investigar la fuente misma de la verdad, como si se tratase de asunto criminal. De otra parte, si el juez no cumple con su deber de decretar o de practicar las pruebas que le fueron pedidas, ese incumplimiento no envuelve quebranto aducible en casación de las normas instrumentales que le ordenan proceder celosamente en el trámite de los procesos, como medio para alegar el desconocimiento de textos sustanciales de la ley, sino que apenas comprometería la responsabilidad personal del funcionario frente a los litigantes por las omisiones en que hubiere incurrido. La conducta del juez o tribunal no es tema trascendente dentro de este recurso extraordinario, cuya finalidad suprema es unificar la jurisprudencia nacional. Y si esto es forzosamente predicable en tratándose de un deber del juez, mayor énfasis le corresponde aún en cuanto atañe a su potestad de practicar pruebas de manera oficiosa. Es un ideal buscar la verdad completa antes de resolver procesos judiciales. Pero esa indagación es más deber moral que legal para el sentenciador. (Subraya la Sala) Precisado ello, advierte la Corte que no se equivocó el Tribunal al tomar su decisión, en razón a que, en estricto rigor, el hecho referido a la densidad de semanas cotizadas por Bedoya Pérez en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, en momento alguno fue confesado judicialmente por la entidad de seguridad social al contestar la demanda inicial ni estaba probada con algún otro medio de convicción, incluyendo las resoluciones por medio de las cuales se le negó la solicitud pensional, por tanto, contrario a lo sostenido por la censura, sí hacía parte del thema probandum. Se explica: 1.- El hecho 16 de la demanda con la cual se dio inicio al proceso dice lo siguiente: 16. Mi poderdante cotizó al FONDO DE PENSIONES DE INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES durante toda su vida laboral un total de 121 semanas de las cuales 92 semanas fueron cotizadas durante los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, la cual fue el 21 de julio de 2004. 2.- El ISS, en el escrito de contestación de la demanda, al referirse al hecho 16, antes transcrito, expresó lo siguiente: CON RESPECTO AL HECHO No 16: Es cierto. (se resalta). No obstante la manifestación afirmativa plasmada al contestar el hecho que precede, con la cual se conforma la censura, la entidad convocada al proceso en la misma respuesta al libelo demandatorio, formula el siguiente medio exceptivo: «NO CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS FORMALES PARA ACCEDER A LA PENSION DE INVALIDEZ», el que lo sustenta en los siguientes términos: Se formula esta excepción debido a que juicioso análisis de la historia laboral del señor Bedoya Pérez, permite determinar que no cumple los requisitos exigidos por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues no tiene las 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores al fallecimiento (sic), como tampoco la fidelidad del 20% para con el sistema de prima media entre la fecha en que cumplió 20 años y la fecha de la primera calificación. (subraya la Sala). Lo anterior lleva a la Corte a concluir que no es cierto que el ISS al contestar la demanda hubiese confesado que Wilmar Bedoya Pérez, dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, hubiese cotizado las 50 semanas exigidas por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues como se vio, si bien en un comienzo aceptó el hecho 16, a reglón seguido y al formular la excepción respectiva lo desmiente de manera tajante, tanto así que expresamente manifiesto que el demandante «[…]no tiene las 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores» (se subraya). Precisamente tal ambivalencia de la contestación de la demanda inicial vista en todo su contexto y al no encontrar prueba que le proporcione certeza sobre los hechos debatidos en el proceso, pues ni la parte actora había probado el supuesto fáctico contemplado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ni el demandado acreditaba los hechos en que soportaba su defensa (artículo 174 del CPC, hoy 164 del CGP), fue que el a quo como director del proceso, acudió a la facultad contemplada por el artículo 54 CPTSS, para con ello, de oficio ordenarle al ISS que remita la historia laboral del accionante (f.° 55), la cual efectivamente fue allegada al expediente (f.° 58 a 62); pero no sólo ello, sino que antes de incorporarla como tal, ordenó ponerla en conocimiento del demandante a fin de que si tenía algún reparo sobre la misma, hiciera alguna glosa al respecto (f.° 63), lo cual lejos estuvo de acontecer, pues guardó total mutismo al respecto. De otro lado, el fallador de segundo grado tampoco podía tener como probado el hecho 16 de la demanda inaugural, referido a la densidad semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez de Bedoya Pérez, con el simple enunciado genérico que el a quo hizo en la audiencia celebrada el 17 de junio de 2011 (f.° 53 a 54). Es evidente entonces, que el juez de conocimiento no encontró probado el hecho, lo cual lo justificaba para acudir al decreto oficioso de la prueba de la historia laboral, pues hacía parte del thema probandum. Precisamente, para evitar discusiones como las que juiciosamente plantea la censura, la Corte ha construido la regla jurisprudencial referida a que resulta indispensable que los falladores de primera instancia especifiquen con claridad cuáles hechos de la demanda son susceptibles de confesión ficta o cuales se dan por probados al momento de fijar el litigio, a fin de que la contraparte pueda ejercer eficazmente y de manera oportuna sus derechos de defensa y contradicción (CSJ SL7145-2015, rad. 43621). Ello, sin olvidar que a la luz del artículo 201 ibídem, toda confesión puede ser infirmada a partir de la valoración de otras pruebas (CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 39357 y CSJ SL9156-2015, rad. 44186), ya que el juez del trabajo está protegido por el principio de libertad probatoria y no se encuentra sometido a una tarifa legal de pruebas, de manera que puede otorgarles mayor valor o credibilidad a unas probanzas en perjuicio de otros medios de convicción (CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 36845) y, en esa medida, la prueba de confesión no impide, de manera definitiva, llegar a otras conclusiones fácticas como ocurre en este caso (CSJ SL, 6 mar. 2007, rad. 28398). Todo lo anterior lleva a la Corte a considerar que no se equivocó el fallador de segundo grado al otorgarle pleno valor probatorio a la «historia laboral» decretada de oficio por el a quo, a partir de la cual encontró que el demandante no contaba con las 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, tal como lo exige el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, máxime que la censura no controvierte su contenido, esto es, el número de semanas que la misma refleja. Lo dicho en precedencia, es suficiente para considerar que los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: La Sala comienza por precisar que no le asiste razón a la réplica en el reparo de orden técnico que le atribuye a los cargos, pues si bien el Tribunal, en un comienzo, señaló que el requisito de fidelidad no había sido materia de apelación por la parte demandante, lo cierto es que al desatar la alzada y haciendo omisión de lo inicialmente expuesto, in extenso se ocupó de este especifico punto, para con ello concluir que para el 21 de julio de 2004 Wilmar Bedoya Pérez tampoco satisfacía el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema previsto por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, el cual para la data en mención tenía pleno vigor, pues sólo fue retirado de la órbita jurídica con la expedición de la sentencia CC C-428 de 2009. En el anterior orden de ideas, debe la Sala resolver si el Tribunal incurrió en un error jurídico al exigirle a Bedoya Pérez el cumplimiento del requisito de fidelidad contemplado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, el que fue posteriormente declarado inexequible mediante la mencionada sentencia CC C-428 de 2009. Para resolver lo anterior, es necesario memorar que esta Corporación, para la fecha en que el Tribunal desató la alzada, 30 de abril de 2012, efectivamente sostenía que el cumplimiento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso que estuvo vigente el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, era imperativo, toda vez que la sentencia CC C-428 de 2009, que declaró la inexequibilidad de ese requisito, tiene efectos hacia el futuro por expresa disposición del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 «Estatutaria de la Administración de Justicia», dado que el Tribunal Constitucional no estableció efectos diferentes y, por tanto, se entendía que su exigencia estaba amparada por la presunción de constitucionalidad (CSJ SL, 2 ago. 2006, rad. 35229 y CSJ SL, 15 feb. 2007, rad. 27102). No obstante lo anterior, mediante decisión mayoritaria de la Corte contenida en la sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, en la que se ocupó de una pensión de sobrevivientes y, posteriormente, en la CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423, con respecto a la prestación por invalidez, cambió su criterio para en su lugar señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente, con el principio de progresividad y no regresividad. Puntualmente se explicó: En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. Tal decisión no implicó darle retroactividad a la sentencia CC C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 CN), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. El anterior es el criterio actual de la Corporación, que se ha mantenido inalterado y, por el contrario, se ha reiterado en varias ocasiones; basta con señalar, además de las ya citadas, las sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL 12207-2016, CSJ SL17791-2016, entre otras). Es entonces, con fundamento en los criterios precedentes, como bien lo pone de presente la censura, que en el sub lite no puede exigirse al demandante para efectos de la pensión de invalidez, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la estructuración de la invalidez, que se recuerda para este asunto lo fue el 24 de julio de 2004, por cuanto dicha previsión es a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428 de 2009. Asentó la Alta Corporación: […] puede decirse que el costo social que apareja la modificación introducida por el requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que reportaría para la colectividad. En efecto, como se expuso anteriormente, implica la exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos por la norma. Las anteriores consideraciones llevan a concluir que el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma. De manera que, en este especifico punto, los cargos son fundados, no obstante, no se casará la sentencia en razón a que como se vio al estudiar los dos primeros ataques, el demandante no cumple con las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores al 21 de julio de 2004, fecha en que se estructuró la invalidez, como lo exige el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la ley 100 de 1993, lo cual no permite que pueda acceder al derecho pensional reclamado. Finalmente, oportuno resulta precisar que el actor, en estricta aplicación de los lineamientos señalados en la sentencia CSJ SL2358-2017, no se hace acreedor a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, para con ello acudir al artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, pues la historia laboral (f.° 58), da cuenta que Wilmar Bedoya Pérez, para el 26 de diciembre de 2003, fecha en que operó el cambio normativo, no estaba cotizando y no tenía las 26 semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, no contaba con una expectativa legitima a proteger, pues en el periodo que va del 26 de diciembre de 2003 al 26 de diciembre de 2002, reunía tan sólo 4 semanas; y si ello no fuera todo, para la fecha de estructuración de la invalidez, 24 de julio de 2004, tampoco estaba cotizando, además, no tenía las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a dicha estructuración. En efecto, en sentencia CSJ SL2358-2017 se precisó lo siguiente: La línea jurisprudencial de la Sala se ha inclinado por reglar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando la estructuración de la invalidez del afiliado ha sucedido en vigencia de la Ley 860 de 2003. En sentencia SL2358-2017, 25 de ene. 2017, rad.44596, por mayoría, se determinó que solo es posible diferir los efectos de la Ley 860 mencionada hasta el 26 de diciembre de 2006, esto es por 3 años; a su vez estableció cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, dependiendo si el afiliado se encontraba cotizando o no al momento del tránsito legislativo (26 de diciembre de 2003), así: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4. Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo. Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez – “hecho que hace exigible el acceso a la pensión”- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002. Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez – “hecho que hace exigible el acceso a la pensión”- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa. La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta. Todo lo anterior lleva a la Sala a concluir que, aunque los cargos tercero y cuarto son fundados, no se casará la sentencia recurrida. Sin costas en casación en razón a que los dos últimos cargos resultaron fundados.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57362 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL098-2019 Radicación n.° 57362 Acta 02 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WILMAR BEDOYA PÉREZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de abril de 2012, en el proceso ordinario laboral que el recurrente le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, entidad a la que, de conformidad con el escrito visible a folios 43 a 44 del cuaderno de la Corte, se le reconoce como sucesora procesal en los términos previstos por el artículo 35 del Decreto Reglamentario 2013 de 2012, en armonía con el artículos 60 del CPC, aplicable en laboral por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

ANTECEDENTES El señor Wilmar Bedoya Pérez demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a fin de que a la luz del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 y en aplicación de la condición más beneficiosa, le sea reconocida la pensión de invalidez a partir del 21 de julio de 2004; junto con los intereses moratorios o la indexación de todos los valores y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que nació el 16 de enero de 1971; que desde muy joven padece patologías mentales, razón por la cual se le ha diagnosticado « trastorno esquizofrénico »; que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, al resolver el recurso de apelación presentado contra el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación del Tolima, le estableció una pérdida de la capacidad laboral del 52.55%, con fecha de estructuración 21 de julio de 2004.

Relató, igualmente, que la entidad de seguridad social convocada al proceso, mediante resoluciones 001572, 4464 y 001350 del 28 de febrero, 16 de mayo y 09 de julio, todas del 2008 negó la pensión de invalidez por él reclamada, para lo cual argumentó, de una parte, que no reunía las semanas requeridas para adquirir el derecho, y de otra, porque no cumplía el requisito de fidelidad exigido por la Ley 860 de 2003, lo cual es equivocado, pues el actor cuenta con 92 semanas en los tres últimos años a la fecha de estructuración de la invalidez, además, porque el requisito de fidelidad fue declarado inexequible mediante sentencia CC C-428 de 2009 (f.° 2 a 14).

Al contestar la demanda, la convocada a juicio aceptó los hechos referidos a: la fecha de nacimiento del actor, la data de estructuración de la invalidez, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, la reclamación pensional por él realizada; la negativa a tal otorgamiento por las razones esbozadas en cada uno de los actos administrativos expedidos y las semanas por él cotizadas.

Sobre los demás, dijo que no eran ciertos o que simplemente no le constaban. Como argumentos de defensa, hizo énfasis en que al demandante le era aplicable la Ley 860 de 2003, en tanto la estructuración de la invalidez ocurrió el «21 de julio de 2004»; esto es, cuando ya estaba en vigor esta normativa, cuyos requisitos no los cumple el actor, pues un: […] juicioso análisis de la historia laboral del señor Bedoya Pérez, permite determinar que no cumple los requisitos exigidos por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues no tiene las 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores al fallecimiento, como tampoco la fidelidad del 20% para con el sistema de prima media entre la fecha en que cumplió 20 años y la fecha de la primera calificación. Se opuso a las pretensiones; en su defensa formuló las excepciones de no cumplimiento de los requisitos formales para acceder a la pensión de invalidez; inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 45 a 50).

Aquí, importante es precisar que el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito Adjunto n° 1 de Pereira, mediante providencia del 18 de julio de 2011, de oficio ordenó al ISS remitir la historia laboral oficial del actor (f.° 55); prueba que una vez remitida por la citada entidad de seguridad social (f.° 58 a 62), fue puesta a consideración de las partes « para los fines pertinentes » (f.° 63), sin que hubiese pronunciamiento al respecto.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El citado Juzgado Cuarto Laboral del Circuito Adjunto n° 1 de Pereira, mediante sentencia del 21 de octubre de 2011, absolvió al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, de todas las pretensiones incoadas en su contra por Wilmar Bedoya Pérez, a quien le impuso las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, quien mediante sentencia del 30 de abril de 2012 confirmó el fallo de primera instancia. Se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que al recurso de casación interesa, el Tribunal consideró que, de conformidad con el artículo 35 de la ley 712 de 2001, que adicionó el artículo 66A del CPTSS, el apelante limitaba su inconformidad respecto de la sentencia del a quo en punto a « la densidad de semanas cotizadas », las cuales, según su decir, de conformidad con la contestación de la demanda y las resoluciones por medio de las cuales se le negó la pensión, superan con creces las exigidas por la ley, sin que fuera necesario acudir a la prueba que de oficio decretó el juez de conocimiento.

En ese orden de ideas, señaló que si bien es cierto, tanto el decreto como la incorporación de la prueba que de oficio ordenó el fallador de primer grado se produjo por fuera de audiencia pública, en momento alguno se le « cercenó el derecho de defensa y contradicción que le asiste a la parte demandante », pues contrario a ello, el a quo puso en conocimiento de esa parte tal determinación a fin de que se pronunciara al respecto, sin que hubiera rastro de alguna inconformidad; con todo, no aparece error al fundar su decisión en tal probanza.

Arguyó que, si en gracia de discusión no se valorara la historia laboral que de oficio decretó el a quo, y se aceptara que la demandada al contestar el hecho 16 aceptó que el actor cuenta con 92 semanas cotizadas en los tres últimos años a la fecha de estructuración de la invalidez, lo cierto es que tal aseveración no encuentra respaldo, pues las resoluciones con las cuales se negó el derecho, en momento alguno ponen en evidencia que Bedoya Pérez hubiese cotizado tal densidad de semanas en ese periodo, que es precisamente lo que aclara y demuestra la prueba de oficio decretada en la primera instancia. Así las cosas, como el fallador de primer grado encontró que el demandante « no satisfizo el requisitos (sic) de fidelidad al sistema como tampoco la densidad de semanas que exige la norma aplicable al caso», resulta evidente que no se equivocó al absolver a la accionada, ello sin soslayar el hecho de que el apelante ninguna inconformidad mostró respecto de que Bedoya Pérez no satisfacía el requisito de fidelidad al sistema, sin olvidar que la sentencia CC C-428 de 2009 (que la trascribe) no fijó efectos retroactivos, por tanto, el requisito de fidelidad debía verificarse o acreditarse para el 21 de julio de 2004, fecha para la cual estaba vigente, el que como bien lo consideró el fallador de primer grado, no cumple el convocante al proceso.

Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2008. rad. 35229. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo, en su lugar, acceda a las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso.

Con tal propósito, formula cuatro cargos, oportunamente replicados, de los cuales se estudiarán de manera conjunta el primero y segundo, y el tercero y cuarto, en razón a que acusan similar normatividad y se complementan entre sí, además, tienen unidad de designio por perseguir igual fin. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida del: […] artículo 39 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 1 0 de la Ley 860 de 2003), en relación con los artículos 3 y 38 de la Ley 100 de 1993; artículos 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 53 de la Constitución Nacional; artículos 31 (modificado), 51 y 77 del Código Procesal del Trabajo; artículos 175, 194, 195, 197 del Código de Procedimiento Civil, Manifestó que tal violación se produjo como consecuencia de « No dar por demostrado, estándolo, que el señor WILMAR BEDOYA PÉREZ cotizó un total de 92 semanas durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez (veintiuno (21) de julio de 2004) ».

Expuso que tal yerro se cometió por no haber apreciado correctamente la confesión judicial contenida en la contestación de la demanda inicial, respecto al número de semanas cotizadas por el actor en los tres años anteriores a la fecha en que se estructuró la invalidez; la audiencia de fijación de los hechos en litigio y las resoluciones 4464 del 16 mayo de 2008 y 001350 del 9 de julio de igual año, mediante las cuales el ISS resolvió los recursos de reposición y apelación. En la demostración del cargo, en esencia, la censura manifiesta que si el Tribunal hubiese valorado correctamente la contestación de la demanda, hubiese concluido con facilidad que en la misma el ISS, al responder el hecho 16 del libelo genitor del proceso, confesó que el demandante en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, contaba con más de las 50 semanas exigidas por la Ley 860 de 2003, concretamente con 92 semanas, hecho, por demás, que fue dado por demostrado en el proceso con las resoluciones 4464 y 001350 y dejado por fuera de debate en la audiencia de fijación del litigio, pues concretamente manifiesta el censor: Del parangón atrás expuesto se puede concluir que lo realmente demostrado tanto por la confesión judicial como por las resoluciones no se compadece con la conclusión concebida por el ad quem.

Mientras la confesión judicial realizada en la contestación de la demanda y ratificada en la diligencia de fijación del litigio (confesión judicial) y las resoluciones (documentos auténticos) aportadas al proceso demuestran que el señor BEDOYA PÉREZ tenía 121 semanas cotizadas de las cuales 92 fueron cotizadas dentro de los 3 últimos años anteriores a la estructuración del estado de invalidez, el Tribunal, errando en la apreciación de tales medios probatorios, no tuvo por demostrado tal hecho, es decir, la conclusión a la que llega el ad quem es contraria a la realidad.

CARGO SEGUNDO Dice que la sentencia recurrida es violatoria por vía directa, en la modalidad de: […] violación de medio de los artículos 31 numeral 3, 54 y el numeral 3 del parágrafo 1º artículo 77 del Código Procesal del Trabajo; artículos 174, 175 y 194 del Código de Procedimiento Civil, que sirvió de vehículo o medio para la violación, en la modalidad de aplicación indebida, de la Ley sustancial de los artículos 2, 10, 38, 39, 272 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003); artículos 4, 13, 46, 47, 48, 53, 93 y 94 de la Constitución Nacional; artículos 13, 14, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; articulo 19-8 de la Constitución de la OIT; artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En la demostración del cargo, en suma, expone que el Tribunal violó la ley « instrumental », por cuanto le reconoció validez a una prueba decretada de oficio que versaba sobre un hecho que no hacía parte del thema probandum; o lo que es igual, el ad quem infringió la ley procesal por cuanto no le reconoció los efectos atribuidos por ella a la admisión de un hecho en la contestación de la demanda inicial y a la declaración de probado que se hizo del mismo en la respectiva audiencia de fijación del litigio; violación que a su vez lo llevó a la aplicación indebida del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

La censura continúa diciendo que el artículo 54 del CPTSS establece, de conformidad con el principio inquisitivo, la facultad que tiene el Juez de decretar de oficio la práctica de alguna prueba con el fin de esclarecer los hechos controvertidos en el proceso. Ello, en consonancia con el principio de la necesidad de la prueba consagrado en el artículo 174 del CPC, pero dicha facultad la tiene el juez para demostrar un hecho en discusión o no probado en el proceso, no para acreditar lo ya probado en el expediente, que fue lo que ocurrió en el caso bajo estudio, en el cual « el a quo, decretó, como prueba de oficio, oficiar a la Gerencia de Historia Laboral del ISS para que remitiera la información concerniente a la del señor BEDOYA PEREZ.

Y con base en tal información dio como no probado el requisito de la densidad de semanas ». Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que el Tribunal vulneró las normas procesales y con ello, como medio, transgredió el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, de una parte, al darle validez a un « decreto de pruebas que trataba sobre un hecho que no hacía parte del thema probandum » y de otra, al no darle « los efectos de validez que la Ley procesal le otorga a los hechos admitidos o confesados por la contraparte ».

LA RÉPLICA Dice que los cargos no pueden prosperar, en tanto ninguno de ellos ataca la columna vertebral de la sentencia recurrida que soporta la confirmación del fallo de primer grado, referida a que el demandante, al formular el recurso de apelación, ninguna inconformidad mostró respecto del requisito de fidelidad echado de menos por el a quo para negar la pensión. CONSIDERACIONES El problema planteado en ambos cargos y que la Corte debe dilucidar, está centrado en establecer si se equivocó el Tribunal al darle plena validez a la prueba que de oficio ordenó el fallador de primer grado y que obra a folios 58 a 62 (historia laboral), medio de convicción este que llevó al ad quem a concluir que William Bedoya Pérez no cumple con las 50 semanas de cotización en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha en que estructuró su invalidez, tal como lo exige el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para poder acceder a la pensión de invalidez.

Tal planteamiento está soportado, fundamentalmente, en que el colegiado no valoró correctamente la demanda inaugural (f.° 2 a 14), su contestación (f.° 45 a 50), los actos administrativos con los cuales se le negó el derecho pensional al actor y el auto del 17 de junio de 2011, por medio del cual el juez del conocimiento dio por probado el hecho «16» de la demanda inicial, referido a que el actor sí contaba con las 50 semanas exigidas por la normativa en comento (f.° 53 a 54).

Previo a dilucidar lo anterior, pertinente es recordar que el artículo 174 del CPC, hoy 164 del CGP, acerca de la necesidad de la prueba, es claro en señalar que « toda decisión debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso», lo cual quiere decir que por regla general cada parte tiene la carga de probar sus afirmaciones, con las excepciones establecidas en la ley.

Así se aplica desde el derecho romano, conforme a los aforismos «onus probandi incumbit actori», o sea, que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción, y «reus in excipiendo fit actor», es decir, que el demandado cuando excepciona o se defiende se convierte en accionante para el efecto de tener que probar los hechos en que funda su defensa.

En nuestro ordenamiento esta regla está consagrada en los artículos 1757 del CC, en virtud del cual «incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta», y 177 del CPC, hoy 167 del CGP, según el cual «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».

No obstante lo anterior, importante es recordar también que los artículos 54 y 83 del CPTSS otorgan a los jueces del trabajo la facultad de decretar pruebas de oficio que sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertido en el proceso, o lo que es igual, para encontrar la verdad real sobre los hechos materia del litigio.

Así lo adoctrinó la Corte desde la sentencia CSJ SL, 29 de sep. 1979 rad. 6435, citada en sentencia CSJ SL, 6 jun. 2001, rad. 15267 y, recientemente, en sentencia CSJ SL5263-2018 cuando al efecto precisó: Cierto es, como lo dice el impugnante, que los funcionarios que tienen a su cargo tramitar y decidir en las instancias los procesos laborales deben practicar las pruebas solicitadas oportunamente por las partes y, aún más, para la búsqueda de la verdad real sobre los hechos controvertidos, pueden decretar y practicar de manera oficiosa las demás pruebas que consideren pertinentes.

Estas atribuciones son de mayor amplitud para los jueces del primer grado porque es a ellos a quienes corresponde la instrucción fundamental del proceso, la dirección de éste (C.P.L. Art 48), la práctica personal de las pruebas (ibid. Art. 52), el decreto de ellas oficiosamente (ibid. Art. 54), e inclusive la potestad de interrogar libremente a las partes (ibid.

Art. 59). Todo ello para fundar su convencimiento en el análisis del material probatorio conseguido y decidir así el litigio (ibid. Art. 60 y 61). Ya en la segunda instancia los poderes del Tribunal se restringen, pues sólo le es dable practicar pruebas decretadas en la primera cuando en ésta dejaron de aducirse sin culpa de quien las pidió, y, fuera de esta hipótesis, apenas le incumbe decretarlas de oficio, mas no como deber sino como potestad (ibid.

Art. 83). Y en casación, únicamente después de infirmada la sentencia recurrida, le es dable a la Corte dictar auto para mejor proveer (Decreto Ley 528 de 1964, Art. 61). Pero las facultades y deberes que tienen los funcionarios de las instancias en materia de práctica de pruebas no llegan ni pueden llegar en ningún caso a desplazar la iniciativa de los litigantes ni a reemplazar las tareas procesales que a cada uno de ellos les incumbe: Al demandante, demostrar los hechos fundamentales de su acción. Al demandado, acreditar aquellos en que base su defensa.

El desinterés o la incuria de cualquiera de las partes en aducir sus pruebas no pueden razonablemente ser suplidos por el juez con el pretexto de inquirir la verdad real sobre las materias controvertidas, porque la actuación de éste debe ser imparcial en todo tiempo, y sus poderes oficiosos se limitan a esclarecer puntos oscuros o de duda que se presenten en el juicio.

Debe pues aclarar lo que parece verdadero en principio y no investigar la fuente misma de la verdad, como si se tratase de asunto criminal. De otra parte, si el juez no cumple con su deber de decretar o de practicar las pruebas que le fueron pedidas, ese incumplimiento no envuelve quebranto aducible en casación de las normas instrumentales que le ordenan proceder celosamente en el trámite de los procesos, como medio para alegar el desconocimiento de textos sustanciales de la ley, sino que apenas comprometería la responsabilidad personal del funcionario frente a los litigantes por las omisiones en que hubiere incurrido.

La conducta del juez o tribunal no es tema trascendente dentro de este recurso extraordinario, cuya finalidad suprema es unificar la jurisprudencia nacional. Y si esto es forzosamente predicable en tratándose de un deber del juez, mayor énfasis le corresponde aún en cuanto atañe a su potestad de practicar pruebas de manera oficiosa. Es un ideal buscar la verdad completa antes de resolver procesos judiciales.

Pero esa indagación es más deber moral que legal para el sentenciador. (Subraya la Sala) Precisado ello, advierte la Corte que no se equivocó el Tribunal al tomar su decisión, en razón a que, en estricto rigor, el hecho referido a la densidad de semanas cotizadas por Bedoya Pérez en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, en momento alguno fue confesado judicialmente por la entidad de seguridad social al contestar la demanda inicial ni estaba probada con algún otro medio de convicción, incluyendo las resoluciones por medio de las cuales se le negó la solicitud pensional, por tanto, contrario a lo sostenido por la censura, sí hacía parte del thema probandum.

Se explica: 1.- El hecho 16 de la demanda con la cual se dio inicio al proceso dice lo siguiente: 16. Mi poderdante cotizó al FONDO DE PENSIONES DE INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES durante toda su vida laboral un total de 121 semanas de las cuales 92 semanas fueron cotizadas durante los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, la cual fue el 21 de julio de 2004. 2.- El ISS, en el escrito de contestación de la demanda, al referirse al hecho 16, antes transcrito, expresó lo siguiente: CON RESPECTO AL HECHO No 16: Es cierto.

(se resalta). No obstante la manifestación afirmativa plasmada al contestar el hecho que precede, con la cual se conforma la censura, la entidad convocada al proceso en la misma respuesta al libelo demandatorio, formula el siguiente medio exceptivo: «NO CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS FORMALES PARA ACCEDER A LA PENSION DE INVALIDEZ», el que lo sustenta en los siguientes términos: Se formula esta excepción debido a que juicioso análisis de la historia laboral del señor Bedoya Pérez, permite determinar que no cumple los requisitos exigidos por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pues no tiene las 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores al fallecimiento (sic), como tampoco la fidelidad del 20% para con el sistema de prima media entre la fecha en que cumplió 20 años y la fecha de la primera calificación. (subraya la Sala).

Lo anterior lleva a la Corte a concluir que no es cierto que el ISS al contestar la demanda hubiese confesado que Wilmar Bedoya Pérez, dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, hubiese cotizado las 50 semanas exigidas por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues como se vio, si bien en un comienzo aceptó el hecho 16, a reglón seguido y al formular la excepción respectiva lo desmiente de manera tajante, tanto así que expresamente manifiesto que el demandante « […] no tiene las 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores » (se subraya).

Precisamente tal ambivalencia de la contestación de la demanda inicial vista en todo su contexto y al no encontrar prueba que le proporcione certeza sobre los hechos debatidos en el proceso, pues ni la parte actora había probado el supuesto fáctico contemplado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ni el demandado acreditaba los hechos en que soportaba su defensa (artículo 174 del CPC, hoy 164 del CGP), fue que el a quo como director del proceso, acudió a la facultad contemplada por el artículo 54 CPTSS, para con ello, de oficio ordenarle al ISS que remita la historia laboral del accionante (f.° 55), la cual efectivamente fue allegada al expediente (f.° 58 a 62); pero no sólo ello, sino que antes de incorporarla como tal, ordenó ponerla en conocimiento del demandante a fin de que si tenía algún reparo sobre la misma, hiciera alguna glosa al respecto (f.° 63), lo cual lejos estuvo de acontecer, pues guardó total mutismo al respecto.

De otro lado, el fallador de segundo grado tampoco podía tener como probado el hecho 16 de la demanda inaugural, referido a la densidad semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez de Bedoya Pérez, con el simple enunciado genérico que el a quo hizo en la audiencia celebrada el 17 de junio de 2011 (f.° 53 a 54).

Es evidente entonces, que el juez de conocimiento no encontró probado el hecho, lo cual lo justificaba para acudir al decreto oficioso de la prueba de la historia laboral, pues hacía parte del thema probandum. Precisamente, para evitar discusiones como las que juiciosamente plantea la censura, la Corte ha construido la regla jurisprudencial referida a que resulta indispensable que los falladores de primera instancia especifiquen con claridad cuáles hechos de la demanda son susceptibles de confesión ficta o cuales se dan por probados al momento de fijar el litigio, a fin de que la contraparte pueda ejercer eficazmente y de manera oportuna sus derechos de defensa y contradicción (CSJ SL7145-2015, rad. 43621).

Ello, sin olvidar que a la luz del artículo 201 ibídem, toda confesión puede ser infirmada a partir de la valoración de otras pruebas (CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 39357 y CSJ SL9156-2015, rad. 44186), ya que el juez del trabajo está protegido por el principio de libertad probatoria y no se encuentra sometido a una tarifa legal de pruebas, de manera que puede otorgarles mayor valor o credibilidad a unas probanzas en perjuicio de otros medios de convicción (CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 36845) y, en esa medida, la prueba de confesión no impide, de manera definitiva, llegar a otras conclusiones fácticas como ocurre en este caso (CSJ SL, 6 mar. 2007, rad. 28398).

Todo lo anterior lleva a la Corte a considerar que no se equivocó el fallador de segundo grado al otorgarle pleno valor probatorio a la «historia laboral» decretada de oficio por el a quo, a partir de la cual encontró que el demandante no contaba con las 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, tal como lo exige el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, máxime que la censura no controvierte su contenido, esto es, el número de semanas que la misma refleja.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para considerar que los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Expone que la sentencia atacada es violatoria por la vía directa: […] en el concepto de interpretación errónea, de los artículos 2, 10, 38, 39, 272 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 1 0 de la Ley 860 de 2003); artículos 4, 13, 46, 47, 48, 53, 93 y 94 de la Constitución Nacional; artículos 13, 14, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; articulo 19-8 de la Constitución de la OIT; artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En el desarrollo del cargo, en síntesis, expone que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por cuanto le dio un alcance que no tenía (la exigencia del requisito de fidelidad), además, le asignó un espíritu contrario a su finalidad (principio de progresividad), esto en razón a que al imponer la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, un requisito no contemplado anteriormente en la ley y, con ello, establecer condiciones más estrictas, a través del aumento de las semanas de cotización, para acceder a la pensión de invalidez se considera como una norma regresiva.

Por tal motivo, desde la misma vigencia de dicha preceptiva se presumía prima facie su inconstitucionalidad. Debido a ello, asevera que yerra el ad quem al establecer que la norma citada se presumía constitucional. Y más adelante dice: Teniendo en cuenta que la Constitución Nacional junto con el bloque de constitucionalidad, de conformidad con el artículo 4º de la normatividad, establecen el marco de validez formal y material para el resto de normas de rango inferior, en el sentido de que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, se puede concluir que, al presumirse inconstitucional una norma ésta es prima facie incompatible con la norma superior, y por tal razón ésta última no le brinda validez a la primera, es decir, la norma presumida inconstitucional no está cobijada por la validez que brinda la norma superior.

Si la norma presumida inconstitucional carece de validez entonces no puede tener efecto alguno. Tal situación ocasionó que desde el año 2006 se aplicara, sobre la norma presumida inconstitucional, la excepción de inconstitucionalidad. Ahora bien, la sentencia C-428 de 2009 lo único que hizo fue confirmar, ratificar, o consolidar una inconstitucionalidad ya presumida.

Es decir, la presunción de inconstitucionalidad no pudo ser desvirtuada por las autoridades y bajo ese presupuesto se confirmó la inconstitucionalidad de la norma por ser regresiva. En ese sentido no era necesario que se le otorgaran efectos ex tunc a tal providencia por cuanto lo unció que hizo fue confirmar o consolidar una presunción de inconstitucionalidad ya existente.

En suma, debido a que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 era abiertamente regresivo, por mandato constitucional y de conformidad con el principio de progresividad se presumía prima facie su inconstitucionalidad, razón por la cual era inaplicable desde el mismo momento que entro en vigencia. Tal situación fue confirmada o ratificada por la sentencia C-428 de 2009, es decir, se confirmó la presunción de inconstitucionalidad y como dicha presunción se encontraba vigente desde que la norma tuvo supuesta vigencia deviene igualmente inconstitucional desde ese momento, por tal motivo el requisito de fidelidad que la norma contenía no puede hacerse exigible aun en los eventos en que la invalidez se haya estructurado en la supuesta vigencia del artículo 1 0 de la Ley 860 de 2003.

CARGO CUARTO Expone que la sentencia atacada es violatoria por la vía directa: […] en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 2, I0, 38, 39, 272 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 1 0 de la Ley 860 de 2003); artículos 4, 13, 46, 47, 48, 53, 93 y 94 de la Constitución Nacional; artículos 13, 14, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 19-8 de la Constitución de la OIT; artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La tesis que plantea en la demostración del cargo es igual a la del anterior, sólo que bajo el concepto de la aplicación indebida de las normas señaladas en la proposición jurídica, motivo por el cual la Sala se abstiene de sintetizarlo de nuevo, pues encuentra suficiente lo precisado al resumir el cargo que precede.

LA RÉPLICA Insiste en que los cargos, igual que los dos anteriores, están llamados a la desestimación, en razón a que ninguno de ellos ataca el pilar fundamental del fallo controvertido que llevó a la confirmación de la decisión de primer grado, referido que el demandante al formular el recurso de apelación, ninguna inconformidad mostró respecto del requisito de fidelidad echado de menos por el a quo para negar la pensión. Dice que actuar en contrario sería violar el principio de consonancia. CONSIDERACIONES La Sala comienza por precisar que no le asiste razón a la réplica en el reparo de orden técnico que le atribuye a los cargos, pues si bien el Tribunal, en un comienzo, señaló que el requisito de fidelidad no había sido materia de apelación por la parte demandante, lo cierto es que al desatar la alzada y haciendo omisión de lo inicialmente expuesto, in extenso se ocupó de este especifico punto, para con ello concluir que para el 21 de julio de 2004 Wilmar Bedoya Pérez tampoco satisfacía el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema previsto por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, el cual para la data en mención tenía pleno vigor, pues sólo fue retirado de la órbita jurídica con la expedición de la sentencia CC C-428 de 2009.

En el anterior orden de ideas, debe la Sala resolver si el Tribunal incurrió en un error jurídico al exigirle a Bedoya Pérez el cumplimiento del requisito de fidelidad contemplado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, el que fue posteriormente declarado inexequible mediante la mencionada sentencia CC C-428 de 2009. Para resolver lo anterior, es necesario memorar que esta Corporación, para la fecha en que el Tribunal desató la alzada, 30 de abril de 2012, efectivamente sostenía que el cumplimiento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso que estuvo vigente el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, era imperativo, toda vez que la sentencia CC C-428 de 2009, que declaró la inexequibilidad de ese requisito, tiene efectos hacia el futuro por expresa disposición del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 «Estatutaria de la Administración de Justicia», dado que el Tribunal Constitucional no estableció efectos diferentes y, por tanto, se entendía que su exigencia estaba amparada por la presunción de constitucionalidad (CSJ SL, 2 ago. 2006, rad. 35229 y CSJ SL, 15 feb. 2007, rad. 27102).

No obstante lo anterior, mediante decisión mayoritaria de la Corte contenida en la sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, en la que se ocupó de una pensión de sobrevivientes y, posteriormente, en la CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423, con respecto a la prestación por invalidez, cambió su criterio para en su lugar señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente, con el principio de progresividad y no regresividad.

Puntualmente se explicó: En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Tal decisión no implicó darle retroactividad a la sentencia CC C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 CN), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

El anterior es el criterio actual de la Corporación, que se ha mantenido inalterado y, por el contrario, se ha reiterado en varias ocasiones; basta con señalar, además de las ya citadas, las sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016;

CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL 12207-2016, CSJ SL17791-2016, entre otras). Es entonces, con fundamento en los criterios precedentes, como bien lo pone de presente la censura, que en el sub lite no puede exigirse al demandante para efectos de la pensión de invalidez, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la estructuración de la invalidez, que se recuerda para este asunto lo fue el 24 de julio de 2004, por cuanto dicha previsión es a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428 de 2009.

Asentó la Alta Corporación: […] puede decirse que el costo social que apareja la modificación introducida por el requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que reportaría para la colectividad. En efecto, como se expuso anteriormente, implica la exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos por la norma.

Las anteriores consideraciones llevan a concluir que el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma. De manera que, en este especifico punto, los cargos son fundados, no obstante, no se casará la sentencia en razón a que como se vio al estudiar los dos primeros ataques, el demandante no cumple con las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores al 21 de julio de 2004, fecha en que se estructuró la invalidez, como lo exige el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la ley 100 de 1993, lo cual no permite que pueda acceder al derecho pensional reclamado.

Finalmente, oportuno resulta precisar que el actor, en estricta aplicación de los lineamientos señalados en la sentencia CSJ SL2358-2017, no se hace acreedor a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, para con ello acudir al artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, pues la historia laboral (f.° 58), da cuenta que Wilmar Bedoya Pérez, para el 26 de diciembre de 2003, fecha en que operó el cambio normativo, no estaba cotizando y no tenía las 26 semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, no contaba con una expectativa legitima a proteger, pues en el periodo que va del 26 de diciembre de 2003 al 26 de diciembre de 2002, reunía tan sólo 4 semanas; y si ello no fuera todo, para la fecha de estructuración de la invalidez, 24 de julio de 2004, tampoco estaba cotizando, además, no tenía las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a dicha estructuración. En efecto, en sentencia CSJ SL2358-2017 se precisó lo siguiente: La línea jurisprudencial de la Sala se ha inclinado por reglar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando la estructuración de la invalidez del afiliado ha sucedido en vigencia de la Ley 860 de 2003.

En sentencia SL2358-2017, 25 de ene. 2017, rad.44596, por mayoría, se determinó que solo es posible diferir los efectos de la Ley 860 mencionada hasta el 26 de diciembre de 2006, esto es por 3 años; a su vez estableció cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, dependiendo si el afiliado se encontraba cotizando o no al momento del tránsito legislativo (26 de diciembre de 2003), así: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez.

Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez – “hecho que hace exigible el acceso a la pensión”- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez – “hecho que hace exigible el acceso a la pensión”- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.

La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.

Todo lo anterior lleva a la Sala a concluir que, aunque los cargos tercero y cuarto son fundados, no se casará la sentencia recurrida. Sin costas en casación en razón a que los dos últimos cargos resultaron fundados. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de abril de 2012, en el proceso seguido por WILMAR BEDOYA PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso de casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00