CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70648 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL095-2019 Radicación n.° 70648 Acta 2 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por EDATEL S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 25 de noviembre de 2014, en el proceso que instauró en su contra ISRAEL MORALES TORO.

I.

ANTECEDENTES Israel Morales Toro, llamó a juicio a EDATEL S.A. E.S.P., con el objeto de que se declara la ineficacia de la terminación de su contrato de trabajo y como consecuencia, se la condenara a: reintegrarlo al mismo cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría, declarando para todos los efectos la no solución de continuidad desde la fecha del despido y aquella en la que se produzca su reintegro, así como el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social causados y dejados de percibir durante ese periodo y las costas.

Fundamentó sus peticiones en que: prestó sus servicios a la demandada mediante contrato de trabajo desde el 20 de noviembre de 1986, que fue terminado de manera unilateral y sin justa causa el 17 de noviembre de 2009, en el cual desempeñó como último cargo el de Tecnólogo en Electrónica. Afirmó que la demandada es una entidad estatal o pública en los términos de las Leyes 142 de 1994 y 489 de 1998, que por ser una sociedad por acciones mixta, al momento de la terminación de su contrato de trabajo se encontraba regulada por la Ley 996 de 2005, que en su art. 38, impedía modificar su nómina dentro de los cuatro meses anteriores al proceso electoral.

Afirma que en su caso tal proceso se llevó a cabo el 14 de marzo de 2010, en el que se eligieron senadores y representantes a la cámara. Aseveró que la demandada al despedirlo unilateralmente y sin justa causa, modificó su nómina en clara violación a lo dispuesto en el art. 38 de la ley antes referida, por lo tanto, su despido es ineficaz.

La demandada, al dar respuesta, se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó: la vinculación laboral sus extremos temporales y la forma de terminación, aclaró que el último cargo desempeñado fue el de Auxiliar de Mantenimiento. Respecto a la prohibición del art. 38 de la Ley 996 de 2005, alegó que no le era aplicable por cuanto Edatel no era una entidad descentralizada del orden municipal, departamental o distrital.

Propuso como excepciones de fondo, las de pago y prescripción, así como la que denominó inexistencia de la obligación, carencia del derecho sustantivo, buena fe y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 21 de octubre de 2013 (f.° 163 CD), declaró que la demandada violó el parágrafo del art. 38 de la Ley 996 de 2005, al haber despedido al demandante el 17 de noviembre de 2009; ordenó el reintegro al mismo cargo que venía desempeñando en el momento del despido sin solución de continuidad y el pago de los salarios y prestaciones sociales causados desde la fecha del despido hasta aquella en la se produzca efectivamente el reintegro; declaró probada parcialmente la excepción de pago e impuso condena en costas a su cargo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la impugnación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, emitió fallo el 25 de noviembre de 2014 (f.° 169 CD), en el que modificó la sentencia recurrida, para ordenar la indexación de los salarios y prestaciones sociales, liquidados desde la fecha del despido del actor hasta su reintegro, al igual que la indemnización por despido injusto, cancelada el 17 noviembre de 2009, quedando a cargo de demandada el mayor valor, al efectuarse el cruce de cuentas correspondiente a la indexación si la hubiere, la confirmó en los demás, sin costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, precisó que el conflicto jurídico a dirimir, de acuerdo con lo planteado por las partes en sus recursos de apelación, era en primer término, determinar si había lugar a revocar la sentencia de primera instancia, en cuanto condenó al reintegro del demandante declarando además probada la excepción de pago parcial sin la indexación de las condenas o si, como lo afirmó la parte demandada, el despido fue válido, al considerar que no sé violó la Ley 996 del año 2005, ley de garantías electorales.

En segundo lugar, de no prosperar lo anterior, si era procedente la indexación de salarios y prestaciones sociales causados desde el año 2009, y si se debía revocar la autorización para el descuento de lo pagado como indemnización por despido injusto. En cuanto a la procedencia del reintegro del demandante por haberse despedido infringiéndose la ley de garantías 996 del año 2005, se refirió al contenido de su art. 38 que establece la prohibición de modificar la nómina de las entidades descentralizadas del orden municipal departamental o distrital, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargo de elección popular salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente, debidamente aceptada y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa, entendiéndose por tal modificación el no poderse hacer nombramientos, terminaciones de contratos o despidos durante dicho lapso.

Indicó que en el expediente se encontraba acreditado que para el 14 de marzo de 2010 se llevaron a cabo elecciones para cámara y senado por lo que, cuatro meses antes sí existió la prohibición de movilidad en la nómina de las entidades estatales a qué se refiere el artículo 38 de la precitada Ley, por lo tanto, no podía despedirse a ningún trabajador desde el 14 de noviembre de 2009 hasta el 14 de marzo del año 2010 y, en este caso el demandante fue despedido sin justa causa el 17 de noviembre del año 2009.

Señaló que de acuerdo con lo que discutía la demandada, surgían dos situaciones i) si Edatel S. A. E.S.P., es una entidad descentralizada del orden territorial de las que están cobijados por las prohibiciones de la ley de garantías y, ii) sí es una entidad descentralizada pero del orden nacional y por lo tanto, no está sujeta a esa prohibición del artículo 38 de la Ley 996 del año 2005.

Expuso que la demandada es una empresa de servicios públicos mixta que se rige por la Ley 142 del año 1994, que establece en su artículo 41, que sus trabajadores tendrán el carácter de particulares y el régimen laboral aplicable es el del Código Sustantivo del Trabajo, pero al ser la demandada una entidad en la que la participación del Estado a través de UNE es mayoritaria, de acuerdo con el art. 123 de la Constitución Política, quiénes prestan sus servicios a ella son servidores públicos, por lo tanto, en este caso, sí tenía plena aplicación el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 del año 2005, ley de garantías electorales.

En lo referente a la indexación de salarios y prestaciones sociales causados entre el momento del despido y el reintegro del actor, indicó que en países inflacionarios como el nuestro no es lo mismo una suma pagada el año 2009, a que la misma se pague en la actualidad, porque con el transcurso del tiempo se pierde la capacidad adquisitiva del dinero y la indexación compensa aquella pérdida; señaló que correlativamente la demandada, al momento del despido del actor le canceló la indemnización por despido injusto, suma que igualmente debía ser indexada, resultando entonces a cargo de la entidad demandada un mayor valor en la indexación si de dichas actualizaciones se llegaba a esa conclusión. En cuanto a la inconformidad del demandante respecto al descuento de lo pagado por concepto de indemnización por despido injusto, la que sustenta en la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que al declararse la ineficacia de una terminación de un vínculo laboral lo que se reconoce en su momento como indemnización no puede ser descontado, pues si bien el artículo 128 de la Constitución Política prohíbe a una entidad estatal reconocer doble asignación a cargo del tesoro público, en este caso esa incompatibilidad no opera.

Al respecto afirmó que al resultar ineficaz el despido, carece de razón la indemnización y el no autorizar el descuento de dicha suma, conduciría a un enriquecimiento sin causa para el demandante, pues con el reintegro y la condena correlativa de salarios y prestaciones sociales se está indemnizando en debida forma el perjuicio que en su momento pudo haberse ocasionado al demandante, por lo tanto resulta procedente la autorización de su descuento, de la liquidación de salarios y prestaciones sociales que se generen entre el momento del despido y el reintegro.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El censor pretende que se case la sentencia recurrida; en sede de instancia se revoque la de primer grado y en su lugar, se absuelva a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada así: Acuso la sentencia por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 38 parágrafo de la Ley 996 de 2005, 41 de la Ley 142 de 1994, 38 de la Ley 489 de 1998 y 48, 53, 123 y 125 de la Constitución Política y por infringir directamente los artículos 28 de la Ley 789 de 2009, (que modificó el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo); 4, 14, numeral 6º y 17 de la Ley 142 de 1994; 40, 68, 98 y 102 de la Ley 489 de 1998; 55 y 73 de la Ley 1341 de 2009; 29, 115, 150 numeral 7º, 210, 230, 286, 300 numeral 7º, 313 numeral 6º, 352, 365 y 367 de la Carta Magna.

En su desarrollo, inicia por copiar el texto de los arts. 38 de la Ley 996 de 2005 y 115 de la CN y, señala que la restricción prevista en el parágrafo de la primera de las disposiciones, está dirigida a los gobernadores, alcaldes y gerentes de entidades descentralizadas del orden territorial, categoría que no ostenta la demandada, por lo tanto el reintegro del actor resulta improcedente, en la medida en que el mencionado parágrafo no le es aplicable.

Luego de transcribir en extenso la sentencia CC C-736 de 2007, refiere que de acuerdo con la tesis en ella plasmada, las entidades prestadoras de servicios públicos tienen no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial, lo que se refleja en ser tenidas como entidades descentralizadas del orden nacional, para lo cual basta con remitirse al art. 55 de la Ley 1341 de 2009 para confirmar la existencia de un régimen jurídico especial respecto de Edatel S.A. E.S.P., para determinar que los asuntos laborales de las entidades prestadoras de servicios públicos, se rigen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, por lo tanto, la terminación de los contratos de trabajo de sus servidores, se someten, exclusivamente, a lo previsto en el art. 28 de la Ley 789 de 2002.

Afirma que de acuerdo con el art. 14 de la Ley 142 de 1994, la Corte Constitucional aceptó la existencia de las empresas de servicios públicos, entre las que encaja la demandada, dada la composición de capital, ubicándola dentro de las entidades descentralizadas de la rama ejecutiva del orden nacional, pues así lo prevé el art. 38 de la Ley 489 de 1998, sin embargo, dicha corporación tuvo por cierto que los servicios públicos es una tarea que debe estar sujeta a un régimen jurídico especial.

Agrega que, no obstante que el art. 73 de la Ley 1341 de 2009 dispuso que las normas de la Ley 142 de 1994, no serían aplicables a las empresas de telecomunicaciones y telefonía, hizo una excepción expresa en los arts. 4, 17, y 24, así como en el título tercero, al precisar que mantendrían su aptitud regulatoria frente a tales instituciones, de lo que es posible afirmar que la demandada es beneficiaria de ese régimen jurídico especial y aunque se trate de una entidad descentralizada, no está sujeta al régimen ordinario propio de esos entes, sino que está sometida a la regulación especial establecida en las Leyes 142 de 1994 y 1341 de 2009.

Señala que las entidades prestadoras de servicios públicos, por disposición constitucional, no se encuentran dentro de las entidades del régimen territorial, ya que no son sociedades de economía mixta, por lo tanto, Edatel S.A., mantiene su condición de entidad descentralizada del orden nacional, así se desprende de la sentencia CC C-736 de 2007.

Concluye que, sus planteamientos ponen de manifiesto el dislate cometido por el Tribunal al haber condenado a la accionada a reintegrar al actor a su antiguo cargo con las consecuencias económicas que de ello se derivan, como quiera que lo consagrado en el parágrafo del art. 38 de la Ley 996 de 005, no es aplicable a las entidades prestadoras de servicios públicos, dada su especial naturaleza jurídica.

RÉPLICA El demandante al oponerse al cargo señala que no se encuentra en discusión que la demandada es una entidad estatal, así como que la terminación del contrato de trabajo del actor se dio dentro de los cuatro meses anteriores a la celebración de un proceso electoral. Afirma que no es cierto que el Tribunal haya aplicado indebidamente las disposiciones que se enlistan en el cargo, ello como quiera que el parágrafo del art. 38 de la Ley 996 de 2005 se aplicó al caso concreto, ya que la convocada al juicio, al despedir al demandante incurrió en la prohibición que consagra la norma.

Indica que el recurrente, cita de manera extensa la sentencia CC C-736 de 2007, de cuyos apartes no se concluye el verdadero debate que trata de plantear el recurso, referente al nivel al cual pertenece la demandada, ya que de los apartes citados lo único que se concluye es algo que no se encuentra en discusión y que además no fue puesto en duda en el fallo atacado y es lo que tiene que ver con que las entidades prestadoras servicios públicos tiene un régimen y naturaleza especial.

Manifiesta que se equivoca la censura al considerar que por el hecho de que las empresas de servicios públicos, tengan naturaleza especial, de ello se deriva que no pertenecen al orden territorial sino, necesariamente, al nacional, pues ni la Constitución ni la Ley y mucho menos la sentencia CC C-736 de 2007, establecen que las empresas prestadoras de servicios públicos sólo pueden ser creadas por el legislador, ni que esas empresas deben pertenecer al nivel nacional.

Precisa que el parágrafo del art. 38 de la Ley 996 de 2005, impone su aplicación a todas las entidades estatales, cualquiera que sea su naturaleza, independientemente del régimen laboral que se les aplique, pues se refiere a la nómina de la entidad y no a la naturaleza del vínculo de sus trabajadores. CONSIDERACIONES No es objeto de controversia por parte de la entidad recurrente que i) el demandante le prestó servicios entre el 20 de noviembre de 1986 y el 17 de noviembre de 2009, ii) que el contrato de trabajo terminó por decisión unilateral y sin justa causa por parte de la demandada con el pago de la indemnización por despido y, iii) que el despido del actor se produjo dentro de los cuatro meses anteriores al proceso electoral en el cual se eligieron senadores y representantes a la cámara, llevado a cabo el 14 de marzo de 2010.

La sentencia de segunda instancia se soportó en el inciso final del parágrafo del art. 38 de la Ley 996 del año 2005, que establece la prohibición para los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, de modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, estableciendo algunas excepciones tales como cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable al cargo correspondiente debidamente aceptada y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.

Para efectos de la aplicación de la prohibición contenida en el parágrafo del art. 38 de la Ley 996 de 2005, el ad quem determinó que la demandada es una empresa de servicios públicos de carácter mixta, que se rige por la Ley 142 del año 1994, ello de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de la entidad, en el que se afirma que Empresas Departamentales de Antioquia antes EDA, es establecimiento público descentralizado del orden departamental inscrita en la cámara de comercio y 27 diciembre el año 1996, que se transformó en una empresa de servicios públicos mixta del tipo de las anónimas en cumplimiento de la transformación jurídica ordenada por la Ley 142 de 1994 debidamente autorizada por la asamblea departamental de Antioquia mediante ordenanza del año 1995, teniendo como objeto principal la administración y prestación de los servicios de telecomunicaciones, consideración que no logra derruir la censura en su recurso.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 1839  de julio 26 de 2007, señaló respecto a la prohibición contenida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005: En consecuencia, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones, no podrán modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad, es decir, incorporar, ni desvincular a persona alguna de la nómina departamental, municipal o de las empresas descentralizadas.

Como tampoco, podrá modificarse la nómina de las entidades o empresas en las cuales, éstos participen como miembros de sus juntas directivas. De lo anterior se desprende que el Tribunal en la sentencia atacada, no pudo haber incurrido en la aplicación indebida de las disposiciones que la censura acusa, como quiera que consideró que la accionada se encontraba dentro de las entidades sujetas a la prohibición de que trata el parágrafo del art. 38 de la Ley 996 de 2005, la que hace referencia a la naturaleza jurídica de la entidad y no a las disposiciones que regulan sus relaciones laborales como lo pretende hacer ver la censura.

Al no haberse demostrado el dislate jurídico que se le endilga en el cargo a la sentencia reprochada, el mismo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán de cargo de la parte recurrente, al haber sido replicada la acusación propuesta, para lo cual se fijan como agencias en derecho al suma de $8.000.000.oo, que serán incluidas en la liquidación que realice el Juez de Primera Instancia de conformidad con el art. 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de noviembre 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ISRAEL MORALES TORO contra EDATEL S. A. Costas como quedó dicho.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00