Radicación n.° 54240 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL095-2018 Radicación n.° 54240 Acta 001 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELIZABETH CALVETE OVIEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 10 de agosto de 2011, en el proceso que instauró contra la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUCIARIA POPULAR S.A. y FIDUAGRARIA S.A. que conforman el CONSORCIO DE REMANENTES TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN y contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE TELECOMUNICACIONES CAPRECOM.

I.

ANTECEDENTES Elizabeth Calvete Oviedo llamó a juicio a la Fiduciaria La Previsora S.A., la Fiduciaria Popular S.A. y a Fiduagraria S.A. que conforman el Consorcio de Remanentes Telecom y Teleasociadas en Liquidación, y a la Caja de Previsión Social de Telecomunicaciones Caprecom con el fin de que se declarara que el plan de ofrecimiento de pensión anticipada hace tránsito a cosa juzgada y, en consecuencia, le cancelen a partir del 25 de julio de 2003 la pensión de jubilación anticipada equivalente al 75% de los factores legales y extralegales devengados entre el 1 de abril de 2002 y el 15 de abril de 2003.

Fundamentó sus peticiones en que trabajó en Telecom del 7 de noviembre de 1984 al 25 de julio de 2003, en el cargo de Técnico VI, es decir, por 18 años, 8 meses y 13 días, por lo que debió ser incluida en el Retén Social como trabajadora próxima a pensionarse, pues le faltaban menos de 2 para cumplir 20 años de servicios y menos de 4 para cumplir 50 años de edad, ya que nació el 18 de marzo de 1957.

Que Telecom le ofreció un plan de pensión anticipada por faltarle menos de 7 años para cumplir los requisitos, por lo que fue citada al Hotel Country a las 2:30 pm del 13 de marzo de 2003, pero por fuerza mayor no pudo asistir y por ello el 25 de septiembre del mismo año envió un derecho de petición solicitando la inclusión ofrecida, el cual no fue contestado.

Al dar respuesta a la demanda las entidades manifestaron lo siguiente: Fiduciaria La Previsora S.A. no aceptó ninguno de los hechos, sometiéndolos a prueba. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso como excepciones las de inexistencia del demandado, incapacidad de la parte demandada, falta de jurisdicción, inexistencia de la obligación y falta de causa petendi.

Por su parte, el Consorcio de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en Liquidación, conformado por la Fiduciaria Popular S.A. y Fiduagraria S.A., precisó que del mismo no hacía parte la Fiduciaria La Previsora S.A., como lo afirmó la demandante. Aceptó los hechos relativos a la relación laboral, la fecha de nacimiento de la señora Calvete y el ofrecimiento del plan de pensión anticipada, así como que la demandante no asistió a la reunión para la cual fue citada.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló como excepciones las de falta de derecho para pedir e inexistencia de la obligación, falta de derecho para pedir por exceder las pretensiones los alcances y limitaciones legales del encargo, inaplicabilidad de la convención colectiva de trabajo por pérdida de vigencia de la misma, prescripción y buena fe.

A su turno la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom aceptó la vinculación de la demandante con Telecom y su fecha de nacimiento, de los demás hechos manifestó que no le constaban. Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones las de carencia de derecho o falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación demandada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Primero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 25 de octubre de 2010, absolvió a las demandas de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 10 de agosto de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la decisión proferida por el a quo.

Planteó el ad quem, como problema jurídico, resolver si era pertinente ordenar a las accionadas que le ofrecieran el plan de pensión anticipada a la demandante. El Tribunal señaló que a la demandante sí se le ofreció el plan de pensión anticipada de conformidad con el documento obrante a folio 35 del expediente, contentivo de la citación al Hotel Country a las 2:30 pm, reunión a la que no asistió, según su propia versión, por motivos de fuerza mayor que no fueron demostrados.

Que la parte demandada indicó en la contestación a la demanda, que los ex trabajadores tenían hasta el 31 de marzo de 2003 para acogerse a dicho plan, sin que la señora Calvete Oviedo manifestara su intención antes de esa fecha. Por lo anterior, al haber sido la demandante quien no acogió el plan, dijo que no se le está vulnerando el derecho a la igualdad, pues a ella le fue comunicado el ofrecimiento de manera similar que a sus compañeros, quienes sí lo acogieron en el plazo pactado.

Así mismo dijo que: […] la existencia jurídica de Telecom, fue hasta el 31 de Enero de 2006, y a partir de esa fecha la existencia de las obligaciones reconocidas y aún no canceladas fueron subrogadas al PAR, y este tipo de Plan fue creado para que el trabajador que se acogiera precisamente antes de la Liquidación definitiva de Telecom, lo que la fecha es extemporánea pues debió reconocerse judicialmente antes de la liquidación de la empresa.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque la proferida por el a quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, en especial «[…] la relativa a ordenar a las demandadas a disponer de todos los medios legales, convencionales y económicos para que la Caja de Previsión Social CAPRECOM reconozca la pensión de jubilación a la demandante».

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa por « […] (falta de aplicación) los artículos 12 y 13 de la Ley 790 de 2002, los artículos 140, 467, 468 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, los artículos 13, 33, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993, y los artículos 2, 13, 47, 53, 150 y 230 de la Constitución Política».

Igualmente dijo que el ad quem incurrió en la anterior infracción « […] a través de la violación medio del artículo 35 de la Ley 712 de 2001, incorporado al artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social». Para la demostración del cargo dijo que el Tribunal se limitó a analizar la pretensión relativa a la pensión anticipada de jubilación, desconociendo que se presentó como « una pretensión de carácter temporal» que hacía parte de un grupo de pretensiones que tenían por objeto permitir el cumplimiento de los requisitos establecidos en la convención colectiva y en la ley para la pensión de jubilación, pues Caprecom le negó la misma por no cumplir con el tiempo de servicio.

Así pues, como consecuencia del reconocimiento de la pensión anticipada las demandadas, además del pago de la misma, se obligaban a pagar los aportes correspondientes a la caja de previsión social para cumplir con los requisitos exigidos, pretensiones que estaban implícitas en lo apelado, y que debieron ser estudiadas en virtud de la sentencia C-968-2003 que declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2001.

De esta forma el Tribunal, sujetándose a lo establecido en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, incorporado como artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, limitó su competencia a dicho punto en la sentencia recurrida. Sin embargo, y a pesar de lo anterior, el Tribunal sí era competente para conocer en segunda instancia de las demás pretensiones de la demanda, y era incluso su deber constitucional hacerlo, particularmente en relación con la pretensión contenida en el numeral 7, que busca se condene a las demandadas, en su condición de representantes del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM EN LIQUIDACIÓN Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN, dispongan de todos los medios legales, convencionales y económicos para que CAPRECON (sic) le reconozca la pensión de jubilación a la actora, toda vez que se trata de un derecho laboral mínimo irrenunciable del trabajador, que ha sido debatido dentro del proceso con la plenitud de las formas legales y fue debidamente probado, por lo que no puede serle desconocido en razón del principio de consonancia consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001.

Indicó que tenía derecho a permanecer en su puesto de trabajo hasta el momento de la liquidación definitiva de Telecom, por ser beneficiaria del retén social, y así poder acreditar el requisito de tiempo de servicio y acceder al derecho irrenunciable de la pensión de jubilación. « Así las cosas, e independientemente de que el actor hubiese incluido en su recurso de apelación referencia expresa a este punto, lo cierto es que, por tratarse de un derecho mínimo irrenunciable del trabajador beneficiario del retén social, el Tribunal estaba en la obligación de pronunciarse sobre ello.» RÉPLICA Las demandadas se opusieron a la demanda de casación por considerar que el Tribunal no cometió yerro alguno en la sentencia acusada y porque el recurso incurre en los errores insalvables de mezclar argumentos fácticos y jurídicos y de referirse a temas que no fueron apelados ante el ad quem.

CONSIDERACIONES Para comenzar es necesario precisar que aun salvando el defecto en que incurre la casacionista al mezclar argumentos fácticos y jurídicos, no obstante proponer el recurso por la vía directa, el cargo no está llamado a prosperar. Igualmente no es ajeno a la Sala, que la señora Calvete Oviedo no controvirtió en la alzada el punto concerniente a que la solicitud de la pensión anticipada de jubilación era una pretensión de carácter temporal, argumento que trae a colación en el recurso extraordinario de casación. Para lo anterior alega que era deber constitucional del ad quem adentrarse en el estudio de las demás pretensiones, ello es, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo de Caprecom para los ex trabajadores de Telecom, pues es un derecho laboral mínimo irrenunciable, que fue debatido en el curso procesal y que se encuentra plenamente demostrado, por lo que no puede serle desconocido en virtud del principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En este orden, para efectos de determinar si la demandante tiene o no derecho a la prestación deprecada, bajo el argumento de que la pensión de jubilación es un derecho laboral mínimo irrenunciable, la Sala trae a colación la sentencia SL5863-2014, donde se hizo mención del principio de consonancia, el deber del juez de apelaciones de pronunciarse frente a los derechos laborales mínimos e irrenunciables de un trabajador y sobre el recurso extraordinario de casación como mecanismo para la protección de los derechos constitucionales: El principio de consonancia fue consagrado en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en los siguientes términos: Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación. Conforme a su redacción y sentido original, bajo el principio de la consonancia –derivado del apotegma tantum devolutum quantum apellatum- el juez de apelaciones debía resolver el litigio en los precisos términos en que le fuera planteado por el recurrente en la sustentación de la alzada, lo cual le impedía emitir un juicio sobre aspectos no controvertidos en la impugnación, con independencia de que recayeran sobre derechos mínimos del trabajador.

Todo lo anterior, bajo un entendimiento formalista que operaba en el estatuto adjetivo laboral en cuanto a la forma de aplicar la consonancia. Empero, la Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad del referido principio de estirpe procesal a la luz de la Carta Política, encontró que en los términos en que se encontraba redactado no se avenía a los principios y valores superiores, y por tal razón, mediante sentencia C-968 de 2003 condicionó su aplicación bajo el entendido de que «las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador».

Al respecto, dijo la Corte: En consecuencia, para la Corte las expresiones “la sentencia de segunda instancia”, “deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación” del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, se ajustan a la Constitución, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.

Interpretado de esta forma el segmento normativo acusado del artículo 35 de la Ley 712 de 2002 se hacen efectivos los derechos y garantías mínimas irrenunciables del trabajador que ampara el Ordenamiento Superior. Entendimiento de la norma acorde con la Constitución que no desarticula el diseño legal de la apelación y la consulta, y tampoco desconoce los derechos fundamentales de defensa y contradicción de quienes intervienen en el proceso, ya que en dicha hipótesis el juez de grado superior que resuelve la apelación al quedar habilitado para pronunciarse sobre derechos mínimos irrenunciables que no fueron concedidos en primera instancia, debe hacerlo bajo el supuesto que los hechos que le sirven de soporte hayan sido debatidos y probados en el proceso de acuerdo con los preceptos legales respectivos.

Y si bien el grado jurisdiccional de consulta fue instituido a favor del trabajador cuyas pretensiones fueren totalmente adversas al trabajador, si no fuere apelada, en materia laboral debe entenderse que el recurso de apelación incluye siempre para el trabajador sus derechos mínimos irrenunciables. Sería contrario a la Constitución, entender que la utilización de un mecanismo legítimo de defensa tuviera un efecto perverso respecto del trabajador que por cualquier circunstancia no incluyó en su recurso de apelación o no lo sustentó debidamente, el reconocimiento de sus derechos mínimos irrenunciables, y que la vía del recurso de apelación sirviera como un mecanismo para desconocer la protección especial respecto de aquellos derechos.

No puede entenderse bajo ninguna circunstancia que el trabajador, por el hecho de apelar la sentencia, renuncia de aquellos beneficios mínimos no aducidos en tal recurso, pues se insiste, ella delimita todos los demás derechos reclamados pero no puede excluir los irrenunciables. En ese sentido, hoy por hoy, el recurso vertical comprende no solo los asuntos materia de inconformidad del apelante, sino también los derechos laborales mínimos e irrenunciables de los trabajadores, siempre y cuando i) hayan sido discutidos en el juicio y ii) estén debidamente probados.

Esta forma de entender la congruencia que debe existir entre el recurso de apelación y la sentencia de segunda instancia, se traduce en un deber que la Constitución le impone al juez o tribunal de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional.

Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados. Sencillamente ello comportaría –en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social.

Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, comoquiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino también las materias relacionadas con derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso. […] Como una novedad y un desarrollo de los mandatos constitucionales, el artículo 7º de la Ley 1285 de 2009, modificatorio del 16 de la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia”, introdujo como uno de los fines del recurso de casación el de la protección de los derechos constitucionales.

Esta modificación, contrario a lo que algún sector de la doctrina sugiere, no constituye una desnaturalización del recurso extraordinario ni convierte a este mecanismo en una tercera instancia, por el contrario, viene a darle un nuevo alcance y contenido al rol de la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casación a la luz del actual ordenamiento constitucional, en la medida que los fines tradicionales para los cuales se instituyó la casación, esto es, como instrumento orientado a velar por el respeto del derecho objetivo (principio de legalidad) y la unificación de la jurisprudencia, vienen a ser complementados con otros como la salvaguarda de los principios y valores de la Constitución, y la protección de los derechos y garantías de los trabajadores, en especial de aquellos que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta (art. 13 CN).

En tal sentido, no se opone a la finalidad de la casación –como mecanismo para la salvaguarda del imperio de la ley y la unificación de la jurisprudencia-, la protección de los derechos constitucionales, por cuanto este último cometido solamente es posible lograrlo cuando la Corte enjuicia la sentencia a fin de establecer si el juez interpretó correctamente u observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar o inaplicar.

Para ese propósito es conveniente recordar que, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

Ahora bien, cuando el nacimiento del derecho está supeditado al cumplimiento de un plazo o de una condición y su exigibilidad no se da hasta tanto se verifique dicho cumplimiento, no estamos en presencia de un derecho irrenunciable, es decir que la certeza sobre el derecho depende de las circunstancias que le dieron origen. Dicho lo anterior, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, implica no solo la posibilidad de ser reclamado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa.

En efecto, el calificativo irrenunciable de la seguridad social no procura exclusivamente el reconocimiento formal de las prestaciones fundamentales que ella comporta, sino que, desde un enfoque material, busca su entera satisfacción, a fin de que los derechos y los intereses objeto de protección, sean reales, efectivos y practicables. Lo expuesto debe tenerse en cuenta, pues el plan de pensión anticipada ofrecido por Telecom estaba condicionado a que sus beneficiarios fuesen aquellos trabajadores que se encontraban a menos de 7 años de obtener su pensión, vinculados a Telecom cuando se transformó en empresa industrial y comercial del Estado (Decreto 2123 de 1993), que además fueran beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Cabe precisar que uno de los beneficios adicionales era que la entidad continuaría cancelando los aportes a pensión a la respectiva Caja de Previsión Social, ello con la finalidad de completar el tiempo de servicios requerido para acceder a la pensión de jubilación ordinaria. En ese orden no presenta discusión, pues fue aceptado por las partes, que Telecom citó a Elizabeth Calvete Oviedo para que asistiera a la reunión en donde se le ofrecería el plan de pensión anticipada que se llevó a cabo el 13 de marzo de 2003 (f.° 35); cita a la que ella no asistió sin que exista en el acervo probatorio la prueba de la fuerza mayor que adujo como causa para no hacerlo.

Y en la respuesta a la demanda, la entidad señaló que el término para acogerse al plan, vencía el 31 de marzo de 2003 (f.° 376), la señora Calvete Oviedo luego elevó solicitud para acogerse a ese plan en septiembre de 2003, es decir, por fuera del término que la entidad tenía establecido para ello. Del plenario no se logra establecer que la señora Calvete Oviedo fuese beneficiaria del plan de pensión anticipada ofrecido por Telecom antes de la liquidación, tema que además debía ser objeto de negociación, razón por la que, como se dijo, fue citada y no asistió. No se trataba de un derecho que se adquiría con el solo ofrecimiento.

De otro lado, no puede pretender la recurrente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo de Caprecom bajo el argumento de que es un derecho irrenunciable, en tanto las condiciones legales para ello estaban incompletas pues únicamente prestó sus servicios a la entidad 18 años, 8 meses y 13 días, lo que implica que no llenó el requisito de 20 años de servicio.

Precisamente como parte de la negociación que se hiciera con motivo del ofrecimiento de la pensión anticipada, estaba la continuidad de las cotizaciones para completar los requisitos para adquirir ese derecho. En virtud de lo dicho en los párrafos precedentes, la Sala concluye que el ad quem no vulneró el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues su decisión la basó en lo apelado por la recurrente, sin que tuviera el deber constitucional de analizar un tema diferente.

Así las cosas, no le asiste derecho a la recurrente en lo que pretende, lo que conlleva desestimar el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de agosto de dos mil once (2011) por la Sala el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELIZABETH CALVETE OVIEDO contra la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUCIARIA POPULAR S.A. y FIDUAGRARIA S.A. que conforman el CONSORCIO DE REMANENTES TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN y contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE TELECOMUNICACIONES CAPRECOM.

Costas como se indicó en la parte. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00