SL094-2022 — Corte Suprema

SL094-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 3800 de 2003Decreto 633 de 1993Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 663 de 1993Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Diferencia entre la ineficacia del traslado de régimen pensional y el retorno al régimen de prima media Tesis: «Téngase presente que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado entre regímenes operó válidamente y produjo efectos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «2. Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se enunció en la providencia CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL3464-2019 y, especialmente, en la CSJ SL4360-2019». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - En los asuntos donde se discute la validez del acto de afiliación o traslado de régimen pensional, el juez debe verificar que la administradora de pensiones haya brindado una información clara, completa y comprensible que den certeza de que la decisión fue libre y voluntaria, sin exigir al afiliado la existencia de un vicio en su consentimiento, pues dicha exigencia no se encuentra establecida en la ley para declarar la ineficacia del traslado o afiliación Tesis: «En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Precisando en el fallo CSJ SL4360-2019, que el precepto no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador o afiliado, pues ello sería darle “una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión”. Por ello, es claro que el Colegiado incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que la afiliada no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo o que no había demostrado un vicio del consentimiento, en tanto, lo que se debía verificar a la luz del precepto indicado, era solamente, la existencia de una voluntad libre e informada para el momento de la migración de régimen pensional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «3. En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que “ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse”. Por el contrario, impera entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o si el cotizante “está o no próximo a pensionarse”, pues es una exigencia que “se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo”, e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen. Significa lo previo, que el Tribunal cometió la trasgresión que se le increpa respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas relativas a tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «4. En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC le incumbe acreditarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo descrito, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: "[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento". Y tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: "[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros". Por consiguiente, la segunda instancia también desatinó al asegurar que, en estos casos, existía una comunidad de la prueba y que, en todo caso, el deber probatorio estaba a cargo del afiliado, pues como ya se indicó al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le correspondía acreditar su cumplimiento, no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Es obligación de la administradora de pensiones suministrar la información detallada, precisa y clara a sus afiliados, para que estos determinen debidamente informados la modalidad pensional que más convenga a sus intereses Tesis: «5. En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro Tesis: «En cuanto a la transparencia, la Corte, en la providencia CSJ SL1452-2019 especificó que dicha obligación consiste en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala aquel atributo, “impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Y en las sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de la ineficacia del traslado de régimen pensional corresponde al juez no solo verificar la validez formal del formulario de afiliación, sino evaluar el cumplimiento del deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido Tesis: «Ahora, aunque esta responsabilidad de los fondos privados no ha tenido desde sus inicios las mismas connotaciones y exigencias, pues en efecto, se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, lo cierto es que también se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”. Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del RPMPD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, durante el cual consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio de régimen». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma. En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: "Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993". Lo descrito para resaltar que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el juez plural se equivocó al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información que le incumbía al fondo pensional, en tanto es palpable que nada dijo en torno a las diferentes exigencias que se debían acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se brindaran a la afiliada antes de su traslado, relativos a las características y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas objetivas, más las consecuencias de permanecer en uno u otro, sin sobredimensionar o concentrar la información en las ventajas de solo uno de estos. De lo que se sigue, que en la segunda decisión se tuvo un entendimiento limitado y restrictivo de ese deber legal, pues pese a que el sentenciador aludió a la asesoría dada a la demandante, no fijó los derroteros que debían acreditarse de cara a la jurisprudencia referida, lo que condujo que partiera de unos parangones o presupuestos interpretativos deficientes». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de pensiones deben suministrar a sus interesados información completa y comprensible dando a conocer sus beneficios e inconvenientes PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información a la afiliada al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen; además, toda la información se refirió sobre el propio régimen privado en sus aspectos favorables, lo cual impedía admitir que la decisión de la demandante fue libre y voluntaria Tesis: «Aunque lo descrito resulta suficiente para derruir la decisión cuestionada desde lo fáctico y probatorio, cumple referir, en perspectiva de la primera acusación, que el segundo fallador también desatinó al indicar, con apego al interrogatorio de parte absuelto por la promotora y el formulario de afiliación (f.º 49, ibidem), que la administradora brindó la información pertinente, toda vez que, de la revisión detallada de estas probanzas, se encuentra que: i) En el interrogatorio de parte (cd f. º 169 min 24:29, ib), si bien la promotora manifestó que se reunió con un asesor del fondo, también fue espontánea en explicar que la información brindada se limitó a los beneficios del RAIS, es decir, que obtendría una mejor mesada pensional, que se podría pensionar de manera anticipada a la edad exigida y que el ISS tenía un futuro incierto y se extinguiría. Sin embargo, contrario a lo indicado por el Tribunal, esta probanza no contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, que enterara a la afiliada de las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o en el privado de pensiones para el momento del traslado y en perspectiva a sus condiciones particulares, en especial al ser beneficiaria del régimen de transición en razón a su edad. Además, toda la información que se le brindó gravitó sobre el propio régimen privado en sus aspectos favorables, situación que claramente produjo un sesgo en la afiliada por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de no estar en el sistema pensional público alterno. ii) El formulario de afiliación a Porvenir S. A. (f.º 49 del cuaderno principal), aunque se encuentra suscrito por la accionante en el recuadro denominado “voluntad afiliado”, que reseña la elección de forma libre y sin presiones del RAIS, solo constituye una manifestación genérica, que tampoco acredita el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte del fondo, tendientes a comunicar las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS. Además porque, en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su “[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado”. En esas condiciones, es palpable el yerro que cometió el sentenciador al valorar estas probanzas y darles un mérito probatorio que no precisaba, pues ciertamente el interrogatorio de parte y la firma del formulario de afiliación, eran insuficientes para acreditar el acatamiento del deber de información por parte de la administradora de pensiones convocada. Por lo descrito, los cargos prosperan». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - En virtud de la declaratoria de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad se ordena a Porvenir S. A. devolver a Colpensiones los saldos de la cuenta pensional, los bonos pensionales y sus rendimientos, los intereses, las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante durante el tiempo de permanencia en esa entidad, los cuales deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, que deberá asumir con cargo a sus propios recursos Tesis: «En esta sede de instancia, en relación con el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que era el fondo de pensiones al que correspondía acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que la afiliada conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional, como se indicó en el proveído CSJ SL1688-2019. En el particular, se observa que la carga probatoria de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó desprovisto de prueba pues además de la analizada en casación, que valga reiterar no es demostrativa de su acatamiento, el fondo privado allegó el comunicado de prensa (f.º 270, ibidem) que para el año 2004 emitieron las administradoras de pensiones pertenecientes al RAIS, el cual si bien es indicativo de la difusión masiva de la posibilidad de retorno al RPMPD que se abrió con la expedición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003, lo cierto es que nada dice acerca de la información que le fue suministrada a la reclamante para el momento de la migración de régimen y mucho menos permite deducir razonablemente que se le brindaron datos claros, precisos y transparentes acerca de su situación en cada uno de los regímenes, de manera que le permitieran discernir de forma ilustrada, cuál de los dos le convenía más. De otra parte, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP. En ese contexto, en sede de consulta, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se colige que el primer juez acertó al no tener por válido el traslado analizado y, de contera, dar por no prósperas las excepciones formuladas por las demandadas, que tenían su fundamento en esencia, en la validez, voluntariedad y conocimiento informado del acto de vinculación al RAIS. Empero, se modificará el numeral primero del fallo de primer grado, sólo en cuanto declaró la “nulidad” del traslado del RAIS al RPMPD, para en su lugar, declararlo ineficaz, de conformidad con las razones ampliamente expuestas. De igual forma, se reformará en lo atinente a la fecha de traslado, para precisar que la afiliación al fondo privado y suscripción del formulario se realizó el 15 de mayo de 2000 y el traslado a la AFP Porvenir S.A. se efectivizó el 1° de julio de 2000, conforme se deriva de la documental de f.° 121, 136 revés y 151 revés). Por otra parte, habrá de adicionarse los numerales segundo y cuarto de la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. que devuelva a Colpensiones y esta entidad reciba, lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, a partir del traslado efectivizado “junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración (…) durante todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”, de los cuales los tres últimos deberán actualizarse monetariamente. Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Al estar acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional, se entiende que la demandante siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida y, por ende, conserva los beneficios del régimen de transición; en ese sentido, se confirma la condena impuesta a Colpensiones sobre el reconocimiento de la pensión de vejez a la afiliada en los términos señalados en el Acuerdo 049 de 1990 y el condicionamiento atinente al momento del disfrute y liquidación de la pensión Tesis: «Ahora bien, en lo que atañe al reconocimiento y pago de la pensión de vejez que se pretende a cargo de Colpensiones ante la ineficacia de la afiliación al RAIS y bajo el entendido que siempre estuvo sujeta al RPMPD, en grado jurisdiccional de consulta, resulta menester indicar que no existe discusión en que: i) la señora Ruiz Arias se vinculó a la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte de esa entidad, desde el 1º de febrero de 1978 y ii) a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 35 años, pues nació el 6 de marzo de 1959, según fotocopia de su cédula de ciudadanía de folio 33, ib, por lo que, en principio, es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 ibidem. Aunado a esto, según el reporte de semanas cotizadas al extinto ISS y a la AFP Porvenir a febrero de 2018, (f.º 34 a 44, 93 a 94, 130 a 146, ibidem), así como la liquidación provisional de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.º 147 a 150, ib), se encuentra demostrado que la señora Ruiz Arias ha laborado para empleadores del sector público y del privado, así: [...] En ese contexto, surge evidente que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 -29 de julio de 2005-, la actora reunía al menos 766,72 semanas, esto es, cifra superior a la exigida por ese precepto para que el beneficio transicional se le extendiera hasta el 31 de diciembre de 2014, por lo que no erró el Juzgado al así determinarlo. [...] En esa misma línea, respecto del cumplimiento de estas exigencias y los parámetros a aplicar para su cuantificación, de conformidad con la documental aportada (folios 34 a 44, 93 a 94, 130 a 150, ibidem), se encuentra: i) que la señora Ruiz Arias acredita 1423,44 semanas hasta el 28 de febrero de 2018, entre cotizaciones al ISS a Porvenir S. A y tiempos laborados al sector público. ii) que causó su derecho pensional al cumplimiento de los 55 años, esto es, el 6 de marzo de 2014, cuando aún la cobijaba en régimen de transición, razón por la cual se encuentran satisfechos con suficiencia los requisitos de semanas y edad; iii) que le es aplicable una tasa de reemplazo del 90 %, según la tabla incluida en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990. iv) que para el 1° de abril de 1994, a la demandante le faltaba más de diez años para causar efectivamente su derecho y, por tanto, el IBL será el regulado en el artículo 21 de ese compendio, es decir, con base en el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado: a) durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación, teniendo en cuenta desde la última cotización efectiva hacia atrás y actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE; o b) toda su vida laboral, si fuere más beneficioso, toda vez que cuenta con más de 1250 semanas de aportes entre tiempos públicos y privados, los cuales deberán tenerse en cuenta en su totalidad, sin que lo descrito resulte una determinación en perjuicio de la consultada, por ser el centro de la discusión un derecho fundamental. [...] Por tanto, en función de Tribunal, la Sala mantendrá la decisión del Juzgado, de reconocer y pagar la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 a cargo de Colpensiones, al no existir probanza de la desafiliación. Sin embargo, la cuantificación deberá sujetarse las directrices esbozadas con precedencia, en especial, en lo relativo a la viabilidad de la acumulación de los tiempos públicos y privados. Con fundamento en lo anterior, se declararán no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. Se aclara que no ha operado la prescripción, toda vez que el derecho a la pensión es imprescriptible y las mesadas de la prestación aquí reconocida comenzarán a pagarse una vez efectuado el retiro del sistema». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - En virtud del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 se puede ser beneficiario de dos o más regímenes pensionales anteriores, caso en el cual se puede escoger el más favorable sin que se requiera de forma inexorable aplicar aquel en que se encuentra afiliado a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones Tesis: «A su vez, hay que decir que en lo que atañe a la disposición aplicable en virtud de la transición, esta Corporación ha enfatizado, entre otras, en la sentencia CSJ SL6004-2017, que en cabeza de un afiliado es posible que concurran varios regímenes pensionales, caso en el cual la entidad de seguridad social o el juez laboral deberá optar por aquél que le resulte más favorable y, en todo caso, la disposición anterior seleccionada solo se mantiene respecto de la edad, tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto pensional o tasa de reemplazo». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - La pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puede consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS y los tiempos laborados a entidades públicas -procedencia de la suma de tiempos- Tesis: «Ahora, en el particular, al no haber sido controvertida la afiliación en periodos anteriores a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, contrario a lo indicado por el juez de primera instancia, a la reclamante le cobijaría en los aspectos mencionados, la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990, que permiten la acumulación de tiempos públicos y cotizaciones al sector privado. Frente a esta última disposición, cumple recordar que esta Corporación por varios años, mantuvo como línea de pensamiento, la imposibilidad de sumar los tiempos públicos no cotizados y los privados con aportes al ISS, para acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990. Así se asentó, entre otras, en la providencia CSJ SL032-2018, reiterada en la CSJ SL1652-2018. Sin embargo, al reexaminar dicha tesis, por mayoría estableció en la sentencia CSJ SL1981-2020, reiterada en las CSJ SL2590-2020, CSJ SL2557-2020, CSJ SL3110-2020, CSJ SL3838-2020, CSJ SL3657-2020 y CSJ SL4480-2020, que la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 puede consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS y tiempos servidos al sector público, así estos últimos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social. Así las cosas, por resultar más favorable a la accionante, le es aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que además de permitir la sumatoria de tiempos públicos y privados, exige como requisitos para acceder a la pensión de vejez, contar con 55 años en el caso de las mujeres y 500 semanas de aportes en los 20 años anteriores a la edad pensional o 1000 semanas en cualquier tiempo». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 es necesario acreditar quinientas semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad o mil semanas en cualquier tiempo PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para disfrutar la pensión de vejez reconocida con base en el Acuerdo 049 de 1990 es necesaria la desafiliación del sistema ya que mientras esta no exista, el pensionado no puede recibir el valor de la mesada -la condición simultánea de pensionado y de afiliado son incompatibles, cuando de una u otra se pretende la misma prestación de vejez- Tesis: «Ahora, como lo precisó el primer juez, la reclamante en la actualidad se encuentra laborando y cotizando al sistema general de pensiones, circunstancia que se corrobora con la historia laboral, en la que no aparece novedad de retiro, así como con el interrogatorio de parte en el que ella manifestó que aún estaba vinculada al Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario y cotizando a la AFP Porvenir S. A. Por consiguiente, el disfrute de la prestación pensional se dará a partir de la fecha del retiro del sistema general de pensiones en virtud de lo establecido en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, ya que en el presente caso no se observa que la accionante se encuentre inmersa en alguna de las situaciones excepcionales referidas por la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia CSJ SL2607-2021, que itera la CSJ SL3245-2019 y CSJ SL2662-2020, de las que pudiera inferir que con posterioridad al 28 de febrero de 2018 (última semana relacionada en la historia laboral folios 130 a 146, ib), su voluntad era la de no continuar vinculado al sistema, tales como haber dejado de cotizar. Lo previo se aclara, pues pese a que la prestación no se cuantificó por el juez, ni esta determinación fue objeto de inconformidad por la demandante, ello no implica que la condena carezca de concreción, ya que se fijaron de manera clara y puntual las pautas correspondientes para su cuantificación (CSJ SL SL472-2018)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN DE MEDIO - En el recurso de casación la modalidad de violación de medio requiere para su planteamiento que se indique claramente en la demostración el error procesal que desencadenó la trasgresión de la norma sustantiva Tesis: «Para la Sala no pasa desapercibido, que las acusaciones presentan algunas imprecisiones técnicas como que: i) se enlistan normas procesales sin aludir a la modalidad de violación medio, ni explicar el error procesal que desencadenó la trasgresión de la norma sustantiva y, ii) entremezclan argumentos fácticos y jurídicos en todos los embates, que desconocen la regla técnica de formular cargos concretos, que aglutinen y reprochen lo propio de cada vía, por separado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Sin embargo, el estudio conjunto de las acusaciones, permite desentrañar unos conflictos de legalidad bien definidos, que confrontan directamente las consideraciones jurídicas y fácticas nodales de la decisión impugnada, relacionadas con el cumplimiento del deber legal de información, previo a la consolidación del acto jurídico de traslado de la afiliada del RPMPD al RAIS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación cuando lo discurrido compromete el derecho fundamental a la pensión de vejez Tesis: «Esta circunstancia, sumada a que lo discurrido compromete un derecho fundamental, como el de la pensión, que tiene protección no solo legal sino constitucional, impone a la Corporación superar aquellas inconsistencias y realizar el control de legalidad de la decisión impugnada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - La Corte puede abstenerse de realizar un estudio sobre aquellas normas mencionadas por el recurrente que no resuelven el objeto de discusión o no son pertinentes para dirimir la controversia Tesis: «[...] en relación con los reproches jurídicos planteados por la censura, cumple precisar: 1. Para el caso en particular, resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento de las exigencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, sobre la posibilidad de retornar por al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 años de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS, desde el momento de la suscripción del primer formulario ante Porvenir S. A. Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita, implican necesariamente la validez del acto de traslado al RAIS, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación al régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al régimen de prima media».

SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL094-2022 Radicación n.° 88714 Acta 01 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FLOR ALBA RUIZ ARIAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Flor Alba Ruiz Arias demandó a Porvenir S. A. y Colpensiones para que se declarara la «nulidad» de la afiliación al régimen de ahorro individual (RAIS) por incumplimiento del deber legar de información y su Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 2 pertenencia al régimen de transición, realizada para el mes de julio de 2000. En consecuencia, requirió que se condenara i) al fondo privado a trasladar a Colpensiones, la totalidad de los valores acumulados en la cuenta de ahorro individual incluidos los rendimientos; ii) se ordenara a esta última a activar su afiliación en el régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), a actualizar su historia laboral con los valores trasladados y a reconocer y pagar la pensión de vejez en aplicación del Decreto 758 de 1990 y en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) se condenara lo que resultara probado y las costas.

Relató que nació el 6 de marzo de 1959 y cumplió los 55 años el mismo día y mes de 2014; que era beneficiaria del régimen de transición porque a 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años; que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 tenía cotizadas más de 750 semanas y por ello mantuvo el beneficio de la transición hasta el 2014.

Narró que cotizó para diferentes empresas del sector privado y público con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; que, en julio de 2000, al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), concretamente a la AFP Porvenir S. A.; que para la fecha del cambio de régimen acumulaba 523 semanas. Manifestó que, pese a sus circunstancias particulares, en el fondo privado no le advirtieron las implicaciones del Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 3 traslado, las ventajas de quedarse en el RPMPD, ni le plantearon escenarios comparativos frente a cada régimen pensional; que la comunicación de esta información tampoco se le dio a conocer durante su permanencia en el RAIS; que solo hasta cuando decidió contratar una asesoría privada, se dio cuenta que Porvenir S. A. le había generado un conocimiento falso sobre su situación pensional.

Aseveró que el 8 de febrero de 2017 elevó reclamaciones ante las demandadas en las que requirió, entre otros, la declaratoria de nulidad de la migración al RAIS, la activación de su afiliación al RPMPD, el traslado de todos los valores existentes en la cuenta de ahorro individual hacia Colpensiones y el reconocimiento del derecho pensional conforme el régimen de transición, pero ninguna de estas solicitudes le fue contestada (f.° 1 a 32, cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento y la petición ante esa entidad. Agregó, que lo demás no era cierto o no le constaba por tratarse de hechos ajenos. Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y la genérica (f.° 95 a 98, ibídem).

Porvenir S. A. se resistió a las súplicas. Aceptó la calenda del natalicio de la reclamante y la petición de nulidad de traslado elevada. Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 4 Refirió que los restantes supuestos no le constaban por tratarse de circunstancias acaecidas frente a terceros; que la actora se encontraba válidamente afiliada al fondo privado; que para la fecha de la migración, se le brindó la información necesaria para adoptar la decisión de cambio de régimen; que el asesor hizo hincapié en las implicaciones que acarreaba la traslación, las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes y sus diferencias; que siendo consciente de ello, la aportante de manera libre y voluntaria suscribió el formulario de afiliación. Formuló como excepciones las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.º 113 a 120, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, el 20 de septiembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DEL TRASLADO de la señora FLOR ALBA RUIZ ARIAS del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen del Ahorro Individual con Solidaridad que se tuvo como fecha efectiva el día 1º de junio de 2000, proveniente del extinto ISS hoy por COLPENSIONES, por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a transferir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 5 demandante, contenidos en su cuenta individual de ahorro, tales como el valor de cotizaciones, bonos pensionales, junto con los rendimientos que hubieran causados dichos conceptos.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES-, a admitir el traslado del régimen pensional de la demandante, señora FLOR ALBA RUIZ ARIAS.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES -, a aceptar los valores que reciba de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. en los términos anteriormente expuestos.

QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción y declarar no probada las demás excepciones propuestas, conforme la parte motiva de la decisión.

SEXTO: CONDENAR A COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de la demandante, señora FLOR ALBA RUIZ ARIAS la pensión de vejez de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por su condición de beneficiaria del régimen de transición, la cual se hará efectiva a partir de la demostración por parte de la demandante de la respectiva desafiliación al sistema general de pensiones en los términos del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, momento a partir del cual se ordena a COLPENSIONES, realice el ingreso base de liquidación, conforme a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y con base en las semanas que allí se obtengan y en virtud que se van a trasladar, se determine la tasa de reemplazo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, con base en las semanas que se determinen del traslado y las que se realicen hasta la desvinculación efectiva del sistema general de pensiones.

SÉPTIMO: Sin costas en esta instancia.

OCTAVO: ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones invocadas en la demanda.

NOVENO: ENVIAR el presente asunto al Honorable Tribunal Superior de Bogotá, D.C. - Sala Laboral para que se surta el grado jurisdiccional de consulta, en caso de no ser recurrida la presente decisión (Audio de la sentencia, CD f.° 168 ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 6 Judicial de Bogotá, al decidir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 10 de julio de 2019, revocó la decisión del Juzgado y, en consecuencia, absolvió a las demandadas de las pretensiones.

Precisó que debía determinar la viabilidad de la nulidad del traslado al RAIS y, en consecuencia, si era procedente la devolución de los valores acumulados en la cuenta de ahorro individual hacia el RPMPD y el reconocimiento de la pensión de vejez. Anotó que para resolver el asunto tendría en cuenta como fundamentos normativos y jurisprudenciales los artículos 13, 36, 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; 11 del Decreto 692 de 1994 y la Ley 71 de 1988, más las decisiones CSJ SL, rad. 31989, 31314, 33083, 47125 y 56174 – sin identificar fecha-.

Destacó que no era objeto de controversia que: i) la demandante se trasladó del RPMPD al RAIS; ii) que era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto a 1º de abril de 1994, contaba con 35 años (f.º 33, ib); iii) que no estaba incursa en alguna de las causales de exclusión del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, al no contar con 50 años, ni pensión de invalidez, de manera que podía trasladarse de régimen en cualquier momento de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Adujo que las anteriores circunstancias referidas en el Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 7 plenario permitían inferir que el traslado al RAIS se cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema para la fecha en que se formalizó, pues se permitía que la manifestación de la voluntad fuera expresada en formularios pre impresos.

Indicó que el juez tenía el deber de analizar todos los medios de convicción recaudados independientemente de la parte que las aportara, en aplicación del principio de la «comunidad de la prueba»; que la jurisprudencia había avalado la inversión del deber probatorio y la declaratoria de la nulidad del traslado cuando el afiliado, al momento de la migración del régimen, tenía un derecho adquirido o una expectativa legítima de obtener la prestación pensional.

Refirió que la reclamante no estaba inmersa en ninguna de estas situaciones porque para la fecha del traslado contaba con 35 años y 523 semanas, es decir, le faltaban 20 para adquirir el derecho a la pensión en el RPMPD, dado que para las mujeres se exigía 55 de edad. Dijo que al valorar las pruebas obrantes en el expediente y los hechos aceptados en la demanda, en aplicación del principio de la sana crítica, se desvirtuaba la falta o deficitaria asesoría por la AFP; que en el mismo interrogatorio de parte, la actora aceptó que el traslado estuvo motivado en las ventajas que le traía el fondo privado al tener un salario alto, poderse pensionar a cualquier edad y evitar los riesgos si continuaba en el ISS.

Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 8 Afirmó que la accionante expresó que: [no realizó] requerimiento adicional para tener una mejor pensión, sin embargo, manifestó que no preguntó, porque se le dijo que en el fondo tenía los aportes y que iba a tener una rentabilidad y por los rendimientos iba a tener una mejor pensión, que le llegaban los extractos, los cuales leyó y miró los aportes y en qué semana iba; conoce que sus aportes se encontraban en una cuenta de ahorro individual y que no leyó el formulario.

Planteó que la información conocida por la reclamante daba cuenta de los aspectos y características propias del régimen de ahorro individual; que sabía de la existencia de la cuenta de ahorro individual, la rentabilidad y rendimientos que ofrecía el RAIS, lo cual demostraba que tenía presente cómo se financiaba su pensión de vejez; que también reconoció estar enterada de la pensión anticipada y su inexistencia en el RPMPD; que incluso fue esta una de las razones que motivó su cambio de régimen; que quien se interesaba en una pensión anticipada era porque no deseaba permanecer en el RPMPD hasta la edad mínima exigida en este.

Destacó que de las pruebas se deducía que a la actora le fue entregada la información que se exigía para aquella época, al punto que en el interrogatorio de parte, admitió que respondió las preguntas que se le hicieron respecto del formulario de afiliación que ratificaban haber recibido la asesoría sobre el RAIS, el régimen de transición y bonos pensionales; que no se ajustaba a las reglas de la sana crítica que «una persona firme un documento sobre el cual no se le indi[caba] todo lo que se encuentra en el contenido»; que Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 9 durante la vigencia de la afiliación al fondo recibió extractos, los cuales contenían la información relevante para ella.

Refirió que en el presente caso no existía una omisión o errónea información como se afirmaba en la demanda, sino una inconformidad sobre el monto de la mesada pensional, pues así se deducía del interrogatorio de parte; que debía recordarse que este aspecto se concretaba en el momento de causar o exigir una pensión, pues dependía de varios factores como, por ejemplo, los salarios base de cotización y las semanas adicionales a las mínimas exigidas para el RPMPD, más lo acumulado en la cuenta de ahorro individual, bonos pensionales, aportes voluntarios, rendimientos y edad de retiro en el RAIS.

Acotó que los afiliados tenían la obligación legal de permanecer en los regímenes, en periodos previos a adquirir el derecho a la pensión; que este deber fue declarado exequible en sentencia CC C1024-2004; que tampoco se demostraron vicios del consentimiento, ni la existencia de fuerza o dolo, al punto que no se discutieron en la demanda.

Precisó que el vicio por error de derecho, quedó descartado, ya que no se demostró una inadecuada o equivocada información; que esta clase de yerro se daba cuando lo obtenido era diferente a lo pedido, sin embargo en este caso, lo pretendido era el traslado de régimen por los beneficios que ofrecía el RAIS al momento de la afiliación; que no se acreditó la vulneración al requisito del consentimiento propio de los negocios jurídicos, pero si en gracia de Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 10 discusión se aceptaba que se incurrió en este, se trataba de un yerro jurídico que no viciaba el consentimiento, conforme lo establecido en el artículo 1509 del CC.

Refiere que la actora no estaba incursa en ningún tipo de prohibición legal para realizar el traslado y no solicitó su retorno al RPMPD en las oportunidades que se habilitaron para ello; que, según la prueba, el traspaso al RAIS se efectuó de manera libre, voluntaria e informada y cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha de afiliación, por ello se procedía a la revocatoria de la sentencia de primera instancia (acta de f.º 189, en relación con el CD f.º 187, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo del primer sentenciador y provea en costas (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse de manera conjunta ya que se soportan en similar soporte normativo, tienen afinidad argumentativa y Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 11 persiguen idéntico propósito. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía indirecta, en el sub motivo de aplicación indebida, los artículos 13, literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto Ley 663 de 1993; 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; 31, 36, 90, 91, literal d) de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603, y 1604 del CC; 3° del Decreto 1161 de 1994; 174 y 177 del CGP; 60, 61 y 145 CPTSS.

Afirma que los anteriores yerros normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple firma del formulario de afiliación con la nota sobre haber recibido asesoría era suficiente para eximir a la sociedad administradora de cumplir con la carga de la prueba de suministrar la información necesaria para lograr la mayor transparencia en la operación realizada, de suerte que le permitiera al candidato, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado. 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que la AFP Porvenir S. A. advirtió a la demandante que el traslado le haría perder los beneficios del régimen de transición al que pertenecía por tener 35 años a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. 3. Dar por demostrado sin estarlo que la demandante recibió información suficiente sobre el verdadero monto de su pensión en ambos regímenes.

Lo anterior, a causa de la equivocada apreciación de: i) formulario de afiliación al fondo (f.º 49, cuaderno principal), ii) escrito de demanda (f.º 2 a 32, ibidem), iii) historia laboral (f.º 136 a 151, ib); más la falta de valoración de: i) estudio Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 12 actuarial (f.º 60 a 70, ibidem) y ii) respuesta del fondo Porvenir S. A. al Derecho de Petición de 16 de enero de 2017 (f.º 113, ib).

Apunta que el Tribunal erró en la valoración del formulario de afiliación, concretamente, en la casilla relativa a la manifestación de la voluntad del afiliado, por cuanto no es un medio de prueba concluyente para acreditar que recibió una información transparente, clara y objetiva, previa a su selección del régimen privado; que para demostrar el cumplimiento de ese deber se requería la presencia de evidencias específicas adicionales, que la demandada no aportó. Expone que las respuestas dadas por el representante de Porvenir S. A. no acreditan que se le hubiera suministrado una asesoría relativa a la pérdida del régimen de transición o sobre proyecciones respecto del monto pensional, pues simplemente refería políticas generales del fondo en materia de traslados.

Advierte que el colegiado erró en la apreciación del interrogatorio de parte que le fue realizado, pues en este se precisó que el representante comercial de la AFP privada, la abordó sin cita previa en su puesto de trabajo y durante el corto lapso de 10 minutos; que fue la misma asesora quien diligenció las respuestas del formulario de afiliación, según se las dictaba; que aunque al final le preguntó si leyó integralmente el formulario, especialmente la nota sobre Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 13 decisión libre y voluntaria de trasladarse, respondió que «era muy difícil leer lo expresado en letra minúscula».

Explica que la entrevista con la promotora fue fugaz; que el juez plural no consideró que se dejaron de realizar las proyecciones financieras de la prestación; que no se le indicó cómo se lograrían los montos superiores en el RAIS, en contraste con las tasas de reemplazo superiores que ofrecía el RPMPD; que tampoco se le dio a conocer el capital que requería acumular para lograr una pensión anticipada en el RAIS, ni las razones de la desaparición del ISS y la supuesta afectación a su pensión; que pese a que los beneficios aducidos por el fondo no ocurrieron, el segundo sentenciador consideró que dar a conocer tres atractivos del RAIS, era suficiente ilustración para avalar el traslado pensional.

Apunta que en su interrogatorio solo dio fe de los beneficios que la promotora le comentó, principalmente, el de obtener una pensión mayor a la del RPMPD, pero no negó que se le hubiera hablado de la pensión anticipada o del ahorro voluntario; que no recibió información de cómo se calculaba el monto pensional en el RAIS; que años después de su afiliación pidió una proyección a Porvenir S. A. y quedó sorprendida cuando se le indicó que era de $1.300.000.oo, sustancialmente inferior a lo que devengaba; que no recibió ninguna manifestación sobre el régimen de transición y de su situación en particular, pues el asesor solo se limitó a preguntarle por su edad y a solicitarle su documento de identificación. Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 14 Destaca que contrario a lo establecido en la decisión impugnada, ni Porvenir ni Colpensiones demostraron haber proporcionado la información objetiva y suficiente para su traslado; que según el artículo 97 del Decreto 633 de 1993, era carga probatoria de la AFP, demostrar el cumplimiento del deber de afiliación; que el fondo privado demandado no le dio a conocer sobre las ventajas y desventajas del RAIS, pese a que la experticia y documentación era de su pleno control.

Arguye que si el juez plural hubiera analizado el cálculo actuarial adosado, habría concluido que la firma en la declaración pre impresa no es suficiente ilustración para validar el traslado de régimen pensional; que el citado documento evidencia la diferencia de monto pensional que obtendría en cada régimen (Colpensiones $3.654.421 y en Porvenir de $1.396.786); que tampoco valoró la respuesta de fecha 16 de enero de 2017, dada por Porvenir S. A., que confirmó la insuficiencia de información y comunicó que no existía documento físico que soportara las asesorías; que es difícil inferir que existieron proyecciones pensionales de manera verbal y, por ende, el juez plural debió concluir la insuficiencia de información. Señala que le correspondía a la AFP desvirtuar la negación indefinida sobre el incumplimiento de suministrar ilustración necesaria; que aunque era beneficiaria del régimen de transición, como lo tuvo por demostrado el Tribunal, no existía evidencia de la pérdida de este beneficio y su previo aviso; que de no haber mediado el traslado desinformado, conservaría la transición hasta el año 2014, Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 15 por acumular más de las 750 semanas que exigía el Acto Legislativo 01 de 2005.

Reflexiona que no es cierta la imposibilidad de efectuar proyecciones que adujo el Tribunal, pues esta era una labor técnica posible de realizar con miras a comparar el monto futuro de la pensión y adoptar una decisión libre; que sin duda la falta de información propició un error o vicio del consentimiento, que generaba la ineficacia del traslado conforme lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la segunda decisión de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 31 del CC, en concordancia con el 13 de la C.P. Refiere que dada la orientación del cargo no discute los supuestos de hecho en que se fundamentó la decisión, tales como que en el año 2000 efectuó el traslado al RAIS y firmó el formulario en el que aparecía la manifestación de voluntad.

Apunta que el artículo 13, literal e) de la Ley 100 de 1993, estableció para los afiliados la facultad de libre escogencia del régimen pensional; que este precepto no hace alusión a la restricción que planteó el fallador en su decisión, en el sentido que la nulidad o ineficacia del traslado solo Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 16 opera en aquellos casos en que existe un derecho adquirido o una expectativa seria.

Afirma que el colegiado se equivocó al arrogarse la facultad legislativa de limitar el alcance de ese precepto y, a su vez, trasgredir el artículo 31 del CC sobre interpretación extensiva; que, además, erró al hacer referencia a los precedentes jurisprudenciales, porque en realidad ninguno señala que la declaratoria de nulidad penda de la existencia de un derecho adquirido o de una expectativa legítima.

Plantea que, por el contrario, una interpretación razonable de la norma permite colegir que en todos los casos en que se vulnere la libertad de escogencia del régimen pensional, procede la nulidad o ineficacia del despido, bien porque medió error de hecho o porque la entidad incumplió su deber legal; que una restricción al alcance de la norma deviene en un trato desigual ante la ley y una afectación a los derechos fundamentales de los afiliados (demanda de casación, ibidem).

VIII. CARGO TERCERO Acusa la decisión del Colegiado de infringir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto Ley 663 de 1993; 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; 31, 36, 90, 91, literal d) de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; 3° del Decreto 1161 de 1994; 174 y 177 del CPC; 60, 61 y 145 CPTSS.

Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 17 Señala que el juez colectivo yerra en su decisión porque no interpretó los artículos 13, literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 97 del Decreto 663 de 1993, vigentes para la fecha del traslado a Porvenir S. A.; que esta última disposición preceptúa el deber de las AFP de brindar información a los afiliados; que esta obligación no se acata otorgando cualquier tipo de información sobre el RAIS, sino procurando datos cualificados, como se enseñó en decisión CSJ SL1452-2019.

Puntualiza que el dislate del Tribunal fue precisamente desatender que la norma exige un estándar especial de información, más estricta, ilustrada, objetiva, oportuna y transparente a fin de que los usuarios puedan adoptar la mejor opción del mercado, con miras a su situación particular pues, en caso contrario, aquel traslado sería ineficaz conforme lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (demanda de casación, ibidem).

IX. RÉPLICA Porvenir S. A. aduce, en oposición conjunta a los cargos, que el Tribunal no erró en su decisión, en tanto la migración del régimen no fue bajo presión o engaño, ni se estaba frente a una ausencia u omisión de información; que el reclamo se reduce al monto pensional soportado en un cálculo actuarial contratado por la reclamante, lo que le quita validez; que el error invocado es de derecho y no tiene la capacidad de viciar Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 18 el consentimiento; que si su propósito era evidenciar la existencia de uno de estos vicios debía acreditarlo.

Acota que la actora nunca hizo uso de las oportunidades legales de traslado que tenía cuando le faltaban menos de 10 años; que ésta no se encontraba incursa en ninguna de las prohibiciones de traslado de régimen y en la oportunidad legal pudo optar por la migración y no lo hizo; que, por ello, debía entenderse la validez del acto de vinculación y traslado.

Dice que el Tribunal no se equivocó al indicar que la firma del formulario era muestra de la asesoría suministrada a la afiliada, suficiente para eximir a la AFP de la carga de la prueba; que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 9° y 11 del Decreto 692 de 1994, permitía la elaboración del formulario de vinculación con la correspondiente declaración de haber sido suscrito de manera libre y voluntaria; que en el caso concreto, no erró el sentenciador al indicar que cumplió con el mandato legal y que fue la parte quien no acató su deber de acreditar el supuesto contrario (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

Colpensiones afirma que para la fecha en que ocurrió el traslado de la reclamante, la Ley 100 de 1993, en concordancia con los Decretos 663 de 1993, 692 y 1161 de 1994, solo imponían a las administradoras el deber de suministrar la información necesaria para generar transparencia en las operaciones que se realizaran; que este Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 19 deber fue acatado por la AFP demandada y muestra de ello era la suscripción del formulario en que se hizo constar que la selección y vinculación del régimen fue libre y voluntaria; que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a aquéllas deberes que no estaban previstos en las normas para la época de la migración, porque se trasgredía el principio de la confianza legítima y el debido proceso; que incluso la reclamante contó con la posibilidad de trasladarse cuando se expidió el Decreto 3800 de 2003 y la Circular 01 de 2004, pero ninguna gestión se demostró al respecto (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES Para la Sala no pasa desapercibido, que las acusaciones presentan algunas imprecisiones técnicas como que: i) se enlistan normas procesales sin aludir a la modalidad de violación medio, ni explicar el error procesal que desencadenó la trasgresión de la norma sustantiva y, ii) entremezclan argumentos fácticos y jurídicos en todos los embates, que desconocen la regla técnica de formular cargos concretos, que aglutinen y reprochen lo propio de cada vía, por separado.

Sin embargo, el estudio conjunto de las acusaciones, permite desentrañar unos conflictos de legalidad bien definidos, que confrontan directamente las consideraciones jurídicas y fácticas nodales de la decisión impugnada, relacionadas con el cumplimiento del deber legal de información, previo a la consolidación del acto jurídico de Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 20 traslado de la afiliada del RPMPD al RAIS.

Esta circunstancia, sumada a que lo discurrido compromete un derecho fundamental, como el de la pensión, que tiene protección no solo legal sino constitucional, impone a la Corporación superar aquellas inconsistencias y realizar el control de legalidad de la decisión impugnada. Asentado lo anterior, rememórese que el juez de apelaciones, en esencia, sustentó su decisión en que la suscripción del formulario de afiliación al RAIS con la respectiva declaración de voluntad, daba cumplimiento al deber legal de información imperante para aquella época, al igual que lo corroboraba el interrogatorio de parte rendido por la actora.

Además, razonó que era la accionante a quien le correspondía demostrar la ocurrencia de un vicio del consentimiento, engaño, error o inducción al mismo, si su propósito era suscitar la nulidad del traslado, aunque por versar sobre un punto de derecho, no pudiera desembocar en tal declaratoria, conforme la norma civil. Al respecto, lo primero que debe precisarse es que no son objeto de discusión los soportes fácticos del Tribunal, relativos a: i) que la recurrente, nació el 6 de marzo de 1959; ii) que desde el año 1978 estuvo vinculada al RPMPD y el 1º de junio de 2000 realizó traslado al RAIS, concretamente a Porvenir S. A.; iii) que era beneficiaria del régimen de transición y, iv) que requirió a las demandadas su retorno al RPMPD, pero ambas solicitudes le fueron negadas.

Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 21 En ese norte, en relación con los reproches jurídicos planteados por la censura, cumple precisar: 1. Para el caso en particular, resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento de las exigencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062- 2010, sobre la posibilidad de retornar por al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 años de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS, desde el momento de la suscripción del primer formulario ante Porvenir S. A. Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita, implican necesariamente la validez del acto de traslado al RAIS, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación al régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al régimen de prima media.

Téngase presente que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado entre regímenes operó válidamente y produjo efectos. Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 22 2. Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se enunció en la providencia CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL3464-2019 y, especialmente, en la CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Precisando en el fallo CSJ SL4360-2019, que el precepto no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador o afiliado, pues ello sería darle «una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 23 acción, y también por omisión».

Por ello, es claro que el Colegiado incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que la afiliada no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo o que no había demostrado un vicio del consentimiento, en tanto, lo que se debía verificar a la luz del precepto indicado, era solamente, la existencia de una voluntad libre e informada para el momento de la migración de régimen pensional. 3.

En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse».

Por el contrario, impera entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o si el cotizante «está o no próximo a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 24 validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo», e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen.

Significa lo previo, que el Tribunal cometió la trasgresión que se le increpa respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas relativas a tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho. 4.

En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC le incumbe acreditarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo descrito, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 25 afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. (negrita fuera del texto) Y tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Por consiguiente, la segunda instancia también desatinó al asegurar que, en estos casos, existía una comunidad de la prueba y que, en todo caso, el deber probatorio estaba a cargo del afiliado, pues como ya se indicó al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le correspondía acreditar su cumplimiento, no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes. 5.

En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 26 en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

En cuanto a la transparencia, la Corte, en la providencia CSJ SL1452-2019 especificó que dicha obligación consiste en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala aquel atributo, «impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (negrita fuera del texto). Y en las sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019, se puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Ahora, aunque esta responsabilidad de los fondos Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 27 privados no ha tenido desde sus inicios las mismas connotaciones y exigencias, pues en efecto, se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, lo cierto es que también se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del RPMPD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, durante el cual consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio de régimen.

En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma.

Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 28 En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Lo descrito para resaltar que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el juez plural se equivocó al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información que le incumbía al fondo pensional, en tanto es palpable que nada dijo en torno a las diferentes exigencias que se debían acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se brindaran a la afiliada antes de su traslado, relativos a las características y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas objetivas, más las consecuencias de permanecer en uno u otro, sin sobredimensionar o concentrar la información en las ventajas de solo uno de estos.

De lo que se sigue, que en la segunda decisión se tuvo un entendimiento limitado y restrictivo de ese deber legal, pues pese a que el sentenciador aludió a la asesoría dada a la demandante, no fijó los derroteros que debían acreditarse Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 29 de cara a la jurisprudencia referida, lo que condujo que partiera de unos parangones o presupuestos interpretativos deficientes.

Aunque lo descrito resulta suficiente para derruir la decisión cuestionada desde lo fáctico y probatorio, cumple referir, en perspectiva de la primera acusación, que el segundo fallador también desatinó al indicar, con apego al interrogatorio de parte absuelto por la promotora y el formulario de afiliación (f.º 49, ibidem), que la administradora brindó la información pertinente, toda vez que, de la revisión detallada de estas probanzas, se encuentra que: i) En el interrogatorio de parte (cd f. º 169 min 24:29, ib), si bien la promotora manifestó que se reunió con un asesor del fondo, también fue espontánea en explicar que la información brindada se limitó a los beneficios del RAIS, es decir, que obtendría una mejor mesada pensional, que se podría pensionar de manera anticipada a la edad exigida y que el ISS tenía un futuro incierto y se extinguiría. Sin embargo, contrario a lo indicado por el Tribunal, esta probanza no contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, que enterara a la afiliada de las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o en el privado de pensiones para el momento del traslado y en perspectiva a sus condiciones particulares, en especial al ser beneficiaria del régimen de transición en razón a su edad.

Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 30 Además, toda la información que se le brindó gravitó sobre el propio régimen privado en sus aspectos favorables, situación que claramente produjo un sesgo en la afiliada por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de no estar en el sistema pensional público alterno. ii) El formulario de afiliación a Porvenir S. A. (f.º 49 del cuaderno principal), aunque se encuentra suscrito por la accionante en el recuadro denominado «voluntad afiliado», que reseña la elección de forma libre y sin presiones del RAIS, solo constituye una manifestación genérica, que tampoco acredita el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte del fondo, tendientes a comunicar las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS.

Además porque, en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su «[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado».

En esas condiciones, es palpable el yerro que cometió el sentenciador al valorar estas probanzas y darles un mérito probatorio que no precisaba, pues ciertamente el interrogatorio de parte y la firma del formulario de afiliación, Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 31 eran insuficientes para acreditar el acatamiento del deber de información por parte de la administradora de pensiones convocada.

Por lo descrito, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En esta sede de instancia, en relación con el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que era el fondo de pensiones al que correspondía acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que la afiliada conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional, como se indicó en el proveído CSJ SL1688-2019.

En el particular, se observa que la carga probatoria de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó desprovisto de prueba pues además de la analizada en casación, que valga reiterar no es demostrativa de su acatamiento, el fondo privado allegó el comunicado de prensa (f.º 270, ibidem) que para el año 2004 emitieron las administradoras de pensiones pertenecientes al RAIS, el cual si bien es indicativo de la difusión masiva de la posibilidad de retorno al RPMPD que se abrió con la expedición del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 de 2003, lo cierto es que nada dice acerca de la Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 32 información que le fue suministrada a la reclamante para el momento de la migración de régimen y mucho menos permite deducir razonablemente que se le brindaron datos claros, precisos y transparentes acerca de su situación en cada uno de los regímenes, de manera que le permitieran discernir de forma ilustrada, cuál de los dos le convenía más. De otra parte, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

En ese contexto, en sede de consulta, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se colige que el primer juez acertó al no tener por válido el traslado analizado y, de contera, dar por no prósperas las excepciones formuladas por las demandadas, que tenían su fundamento en esencia, en la validez, voluntariedad y conocimiento informado del acto de vinculación al RAIS.

Empero, se modificará el numeral primero del fallo de primer grado, sólo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado del RAIS al RPMPD, para en su lugar, declararlo ineficaz, de conformidad con las razones ampliamente expuestas. Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 33 De igual forma, se reformará en lo atinente a la fecha de traslado, para precisar que la afiliación al fondo privado y suscripción del formulario se realizó el 15 de mayo de 2000 y el traslado a la AFP Porvenir S.A. se efectivizó el 1° de julio de 2000, conforme se deriva de la documental de f.° 121, 136 revés y 151 revés).

Por otra parte, habrá de adicionarse los numerales segundo y cuarto de la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. que devuelva a Colpensiones y esta entidad reciba, lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, a partir del traslado efectivizado «junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración (…) durante todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima», de los cuales los tres últimos deberán actualizarse monetariamente.

Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020. Ahora bien, en lo que atañe al reconocimiento y pago de la pensión de vejez que se pretende a cargo de Colpensiones ante la ineficacia de la afiliación al RAIS y bajo el entendido que siempre estuvo sujeta al RPMPD, en grado jurisdiccional de consulta, resulta menester indicar que no existe discusión en Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 34 que: i) la señora Ruiz Arias se vinculó a la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte de esa entidad, desde el 1º de febrero de 1978 y ii) a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 35 años, pues nació el 6 de marzo de 1959, según fotocopia de su cédula de ciudadanía de folio 33, ib, por lo que, en principio, es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 ibidem.

Aunado a esto, según el reporte de semanas cotizadas al extinto ISS y a la AFP Porvenir a febrero de 2018, (f.º 34 a 44, 93 a 94, 130 a 146, ibidem), así como la liquidación provisional de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.º 147 a 150, ib), se encuentra demostrado que la señora Ruiz Arias ha laborado para empleadores del sector público y del privado, así: Fondo Empleador Desde Hasta simultáneas total semanas sin simult.

ISS Manufacturas Águilar 01-feb-78 15-ago-78 N.A 28,00 Público Min. Agricultura 06-feb-89 24-oct-93 N.A 246 público Min Agricultura 09-nov-93 11-oct-96 N.A 152,57 ISS Consultoría Construcción y Arq. Ltda. 01-dic-96 31-may-97 N.A 25,71 ISS Colegio Mayor Ntra. Señora del Rosario 01-ene-99 29-may-00 N.A 2,43 01-feb- 99 28-feb- 99 N.A 4,29 01-mar-99 31- mar- 99 N.A 4,29 01-abr-99 30-nov-99 4,29 30,00 ISS Univ. de los Andes 01- ago-99 31-oct-99 7,29 4,29 01-nov-99 31-dic-99 0,86 4,29 ISS Colegio Mayor Ntra.

Señora del Rosario 01-dic-99 31-dic-99 4,29 0,00 01-ene-00 31-may-00 N.A 21, 29 AFP Porvenir Colegio Mayor Ntra. Señora del Rosario 01-jul-00 28- feb-18 34,71 921,57 Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 35 AFP Porvenir Ruiz Arias Flor Alba 01-mar-03 31-mar-03 4,29 0,00 01-mar-14 30-sep-14 30,42 0,00 TOTAL 1423,44 En ese contexto, surge evidente que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 -29 de julio de 2005-, la actora reunía al menos 766,72 semanas, esto es, cifra superior a la exigida por ese precepto para que el beneficio transicional se le extendiera hasta el 31 de diciembre de 2014, por lo que no erró el Juzgado al así determinarlo.

A su vez, hay que decir que en lo que atañe a la disposición aplicable en virtud de la transición, esta Corporación ha enfatizado, entre otras, en la sentencia CSJ SL6004-2017, que en cabeza de un afiliado es posible que concurran varios regímenes pensionales, caso en el cual la entidad de seguridad social o el juez laboral deberá optar por aquél que le resulte más favorable y, en todo caso, la disposición anterior seleccionada solo se mantiene respecto de la edad, tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto pensional o tasa de reemplazo.

Ahora, en el particular, al no haber sido controvertida la afiliación en periodos anteriores a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, contrario a lo indicado por el juez de primera instancia, a la reclamante le cobijaría en los aspectos mencionados, la Ley 71 de 1988 o el Acuerdo 049 de 1990, que permiten la acumulación de tiempos públicos y cotizaciones al sector privado.

Frente a esta última disposición, cumple recordar que Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 36 esta Corporación por varios años, mantuvo como línea de pensamiento, la imposibilidad de sumar los tiempos públicos no cotizados y los privados con aportes al ISS, para acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990. Así se asentó, entre otras, en la providencia CSJ SL032-2018, reiterada en la CSJ SL1652-2018.

Sin embargo, al reexaminar dicha tesis, por mayoría estableció en la sentencia CSJ SL1981-2020, reiterada en las CSJ SL2590-2020, CSJ SL2557-2020, CSJ SL3110-2020, CSJ SL3838-2020, CSJ SL3657-2020 y CSJ SL4480-2020, que la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 puede consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS y tiempos servidos al sector público, así estos últimos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

Así las cosas, por resultar más favorable a la accionante, le es aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que además de permitir la sumatoria de tiempos públicos y privados, exige como requisitos para acceder a la pensión de vejez, contar con 55 años en el caso de las mujeres y 500 semanas de aportes en los 20 años anteriores a la edad pensional o 1000 semanas en cualquier tiempo.

En esa misma línea, respecto del cumplimiento de estas exigencias y los parámetros a aplicar para su cuantificación, de conformidad con la documental aportada (folios 34 a 44, 93 a 94, 130 a 150, ibidem), se encuentra: Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 37 i) que la señora Ruiz Arias acredita 1423,44 semanas hasta el 28 de febrero de 2018, entre cotizaciones al ISS a Porvenir S. A y tiempos laborados al sector público. ii) que causó su derecho pensional al cumplimiento de los 55 años, esto es, el 6 de marzo de 2014, cuando aún la cobijaba en régimen de transición, razón por la cual se encuentran satisfechos con suficiencia los requisitos de semanas y edad; iii) que le es aplicable una tasa de reemplazo del 90 %, según la tabla incluida en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990. iv) que para el 1° de abril de 1994, a la demandante le faltaba más de diez años para causar efectivamente su derecho y, por tanto, el IBL será el regulado en el artículo 21 de ese compendio, es decir, con base en el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado: a) durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación, teniendo en cuenta desde la última cotización efectiva hacia atrás y actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE; o b) toda su vida laboral, si fuere más beneficioso, toda vez que cuenta con más de 1250 semanas de aportes entre tiempos públicos y privados, los cuales deberán tenerse en cuenta en su totalidad, sin que lo descrito resulte una Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 38 determinación en perjuicio de la consultada, por ser el centro de la discusión un derecho fundamental.

Ahora, como lo precisó el primer juez, la reclamante en la actualidad se encuentra laborando y cotizando al sistema general de pensiones, circunstancia que se corrobora con la historia laboral, en la que no aparece novedad de retiro, así como con el interrogatorio de parte en el que ella manifestó que aún estaba vinculada al Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario y cotizando a la AFP Porvenir S. A. Por consiguiente, el disfrute de la prestación pensional se dará a partir de la fecha del retiro del sistema general de pensiones en virtud de lo establecido en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, ya que en el presente caso no se observa que la accionante se encuentre inmersa en alguna de las situaciones excepcionales referidas por la jurisprudencia, entre otras, en la sentencia CSJ SL2607-2021, que itera la CSJ SL3245-2019 y CSJ SL2662-2020, de las que pudiera inferir que con posterioridad al 28 de febrero de 2018 (última semana relacionada en la historia laboral folios 130 a 146, ib), su voluntad era la de no continuar vinculado al sistema, tales como haber dejado de cotizar.

Lo previo se aclara, pues pese a que la prestación no se cuantificó por el juez, ni esta determinación fue objeto de inconformidad por la demandante, ello no implica que la condena carezca de concreción, ya que se fijaron de manera clara y puntual las pautas correspondientes para su cuantificación (CSJ SL SL472-2018). Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 39 Por tanto, en función de Tribunal, la Sala mantendrá la decisión del Juzgado, de reconocer y pagar la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 a cargo de Colpensiones, al no existir probanza de la desafiliación. Sin embargo, la cuantificación deberá sujetarse las directrices esbozadas con precedencia, en especial, en lo relativo a la viabilidad de la acumulación de los tiempos públicos y privados.

Con fundamento en lo anterior, se declararán no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. Se aclara que no ha operado la prescripción, toda vez que el derecho a la pensión es imprescriptible y las mesadas de la prestación aquí reconocida comenzarán a pagarse una vez efectuado el retiro del sistema. En conclusión, en virtud de grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, la Sala modificará el numeral primero; adicionará el segundo y el cuarto y confirmará los restantes, pero de conformidad con lo indicado en esta decisión. Sin costas en esta instancia. Se confirman las de primera.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 40 dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró FLOR ALBA RUIZ ARIAS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el 20 de septiembre de 2018, por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado a través de la afiliación a Porvenir S. A. con fecha de 15 de mayo de 2000, efectivizada el 1° de julio de 2000, conforme lo indicado en la parte motiva.

SEGUNDO: ADICIONAR los numerales segundo y cuarto de esa providencia, en el sentido de ordenar la devolución a Colpensiones de lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, y lo recaudado por concepto de i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Radicación n.° 88714 SCLAJPT-10 V.00 41 TERCERO: CONFIRMARLA en todo lo demás, pero con base en los parámetros esbozados en la considerativa de esta decisión.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.