Radicación n.° 73932 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL093-2020 Radicación n.° 73932 Acta 2 Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2.020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – hoy - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 15 de octubre de 2015, en el proceso que adelantó en su contra ISABEL CRISTINA GONZÁLEZ CARDONA.

I.

ANTECEDENTES Isabel Cristina González Cardona, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación – hoy - Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en Liquidación, administrado por FIDUAGRARIA S.A., (f.° 414 a 452), con el fin de que se declarara, que: entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido, sin solución de continuidad desde el 3 de diciembre de 2007, y hasta el 31 de marzo de 2013; fue beneficiaria de la Convención Colectiva vigente en el ISS; la asignación básica «para la liquidación de las prestaciones sociales (…) es la suma de $2.983.992»; le efectuaron descuentos periódicos de un 10% de la remuneración mensual; el empleador terminó el vínculo sin justa causa, sin tener en cuenta que gozaba de estabilidad laboral reforzada, debido a sus condiciones de salud; y que le asiste derecho al reintegro.

Como consecuencia, solicitó se condenara a la convocada a juicio a su reintegro y a pagarle: salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, así como aportes al Sistema de Seguridad Social, desde el 31 de marzo de 2013 hasta la fecha efectiva de cumplimiento. Además, requirió que, por el periodo comprendido entre el 3 de diciembre de 2007 al 31 de marzo de 2013, se condenara al pago de las prestaciones sociales legales y extralegales, el reajuste del salario como profesional universitario, el reintegro de los descuentos efectuados, la suma que por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social correspondía al empleador, el reintegro de lo pagado por pólizas de seguro de cada contrato, «convalidar y ajustar la historia laboral de la actora con base en el real ingreso base de cotización como trabajadora dependiente», la indexación, y los demás conceptos cuyo fundamento fáctico se encontrara acreditado.

En subsidio de lo precedente, solicitó se condenara a la indemnización convencional por despido sin justa causa, y la sanción moratoria. Como fundamento de sus pretensiones, explicó que: se vinculó con la demandada el 3 de diciembre de 2007, mediante contrato de prestación de servicios, y labor, sin solución de continuidad, hasta el día 31 de marzo de 2013, fecha en la cual la entidad decidió no continuar con el contrato, por cuanto se encontraba «en muletas», como consecuencia de un accidente.

Explicó que durante el tiempo de vinculación, debió pagar sus aportes al Sistema de Seguridad Social, fue obligada a comprar una póliza de cumplimiento para cada uno de los contratos, y ejecutó la actividad sin ninguna autonomía, toda vez, que había un superior jerárquico, quien fijaba el modo, tiempo y lugar para el desempeño de la labor, y de igual forma, desarrolló sus funciones en las instalaciones de la pasiva, siempre debía cumplir un horario de trabajo, que era de lunes a viernes de 8 a.m. a 5 p.m. Relató que, para ausentarse de las instalaciones de la entidad, debía pedir permiso al Jefe de la Dirección de Planeación Corporativa-Vicepresidencia Financiera, teniendo que justificar cualquier ausencia en el trabajo.

En lo atinente a las funciones que cumplió, explicó que fueron permanentes, en las mismas condiciones que los profesionales universitarios vinculados a la planta de la entidad, y señaló que esencialmente se centraron, entre otras varias, a evaluar los diferentes procesos de la entidad relativos a la administración del riesgo, participar en la implementación de «SARO», preparación y ejecución de la herramienta «ERA», administrar el inventario de mapas del riesgo, preparación y actualización de manuales de la demandada relacionados con la administración del riesgo, generar registro de eventos de la entidad, contribuir a la construcción e implementación de los modelos de medición, generar reportes a la Superintendencia Financiera de Colombia, y apoyar y consolidar la cuenta fiscal ante la Contraloría General de la República.

Adujo que recibía como remuneración, la suma mensual de $2.983.992, que era inferior a la de un profesional universitario de planta del ISS, no obstante que ella desempeñó el mismo trabajo, sin que la asignación fuera incrementada en los términos de la ley, y de la Convención Colectiva de Trabajo, la cual dijo, le era aplicable dado el carácter mayoritario del sindicato que la suscribió. Informó que el 14 de febrero de 2014, elevó ante la entidad convocada a juicio, la respectiva reclamación administrativa, sin embargo, pasados 30 días no hubo respuesta a la solicitud, y por el contrario, le quedaron debiendo los conceptos enlistados en las pretensiones.

El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones (fl.°465 a 499). De los hechos, aceptó: el carácter mayoritario del sindicato, la remuneración salarial inferior a la de los profesionales universitarios vinculados a la planta del ISS, la vinculación del personal de planta del ISS mediante contrato de trabajo, la cláusula de estabilidad laboral y, consagrada en la Convención Colectiva de Trabajo.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, pago y compensación, así como las que denominó, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, buena fe del ISS, inexistencia del contrato. Requirió que de oficio se declarara cualquier otra cuyo fundamento apareciera probado.

Argumentó que no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto el vínculo se encontraba regido por lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es decir, se trataba de un contrato de prestación de servicios, que no generaba reconocimiento y pago de prestaciones sociales. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 31 de agosto de 2015, (f.° CD. 549), en el que absolvió íntegramente a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la apelación de la actora y, en grado jurisdiccional de consulta a favor del ISS, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., profirió fallo el 15 de octubre de 2015, en el que decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada y consultada para en su lugar declarar la existencia de un contrato de trabajo vigente entre el 3 de diciembre de 2007 y el 31 de marzo de 2013, celebrado entre la señora Isabel Cristina González Cardona, y el Instituto de Seguros Sociales y en consecuencia condenar al Instituto de Seguros Sociales así: $12.023.276 por concepto de indemnización por despido sin justa causa. $14.048.120 por concepto de cesantías. $2.019.713 por concepto de intereses a las cesantías. $5.413.091 por concepto de prima de servicios. $4.331.447 por concepto de prima adicional de servicios. $4.568.610 por concepto de compensación de vacaciones. $2.255.680 por concepto de prima de vacaciones convencionales. $5.776.421 por concepto de prima de navidad.

Por los aportes que por concepto de pensión tenía que sufragar durante la relación laboral, en la proporción que a cargo del empleador exige la ley y con base en el salario real devengado, efectuando los descuentos sufragados por la demandante por el periodo que duró la relación laboral. $6.790.689 por concepto de mayor valor al pagado de aportes al sistema de seguridad social en salud. $9.582.612 por concepto de mayor valor al pagado de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. $42.586.790, por concepto de indemnización moratoria.

SEGUNDO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, acorde a lo considerado.

TERCERO: Declarar no probadas las demás excepciones propuestas por la entidad demandada.

CUARTO: Absolver a la entidad demandada de las demás pretensiones formuladas en la demanda por la demandante.

QUINTO: Sin costas en esta instancia ante su no causación. En lo que de manera estricta atañe al recurso de casación, el sentenciador colegiado comenzó por analizar sin entre las partes había existido un vínculo de naturaleza laboral. Para resolver lo antes mencionado, adujo que según el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, las personas que prestan servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, tienen la calidad de trabajadores oficiales a excepción de aquellas que ocupan cargos de dirección y confianza, y que en el caso concreto, se debía recordar que el artículo 1 del Decreto 2127 de 1945, define el contrato de trabajo, y el artículo 20 de tal compendio normativo, contempla la presunción del nexo laboral, una vez demostrada la prestación personal del servicio.

A continuación, para establecer la prestación personal del servicio, explicó que en el plenario (f.°4), obraba certificación expedida por la oficina nacional de contratación del ISS, en la que la entidad informó que la actora prestó sus servicios a la demandada del 3 de diciembre de 2007 al 31 de marzo de 2013, y tal información se corroboraba con los contratos que obraban de folios 6 a 25 del plenario.

Dicho lo anterior, acudió a la prueba testimonial, y adujo que se encontraba la declaración de Larry Edwin González, quien fue compañero de trabajo de la demandante desde octubre de 2010, e informó que ella lo capacitó para desarrollar las funciones para las cuales fue contratado, consistentes en manejar el sistema de administración del riesgo, que la actora se desempeñaba como líder del grupo de la administración del riesgo, reportaba todos los avances relativos a la evaluación e implementación del sistema, que le consta que había personas que estaban vinculadas a la planta de personal de la entidad que desempeñaban similares funciones, que la demandante recibía órdenes, y que había prestado servicios «hasta cuando ocurrió el accidente, aproximadamente en marzo de 2013».

Destacó que el declarante mencionó que la trabajadora ejecutaba sus labores en un horario preestablecido por el ISS, desde las 8 de la mañana hasta las 5 de la tarde, que no tenía vacaciones, para las fechas de semana santa, navidad, debía reponer las horas de los días de permiso que iba a tomar, que en algunas oportunidades el jefe del área controlaba el cumplimiento del horario de la demandante.

Resaltó que el testigo había mencionado que la accionante había sido objeto de llamados de atención por algunos retardos. Para corroborar lo precedente, aludió al testimonio de Susana Ospina Jaramillo, compañera de trabajo de la promotora de la litis, por cuanto era la secretaria de la dependencia, encargada de tramitar los contratos de prestación de servicios firmados por la demandante.

Destacó que manifestó que le constaba que la actora estaba pendiente del sistema de gestión del riesgo, iba en comisión a capacitar en otras seccionales, recibía órdenes del Director, quien tenía un cargo de planta, debía acreditar el pago de la póliza para que le pagaran el valor del contrato, y laboraba de 8 a.m. a 5 p.m. Posteriormente hizo referencia al testimonio de Ricardo Ruíz, y mencionó que había sido compañero de trabajo de Isabel Cristina González Cardona, desde «diciembre de 2007 hasta diciembre de 2010», y dijo que de tal declaración se colegía que la actora celebró contratos de prestación de servicios, que ella levantaba diagnósticos para mitigar riesgos, que tenía un superior quien daba las órdenes que debía cumplir, que en ocasiones a la promotora de la litis le solicitaban trabajar fines de semana, y cuando ella sufrió el accidente en marzo de 2013, él ya no estaba trabajando en la entidad, pero supo que ella trabajó hasta la ocurrencia del siniestro, toda vez, que no le renovaron el contrato.

Del análisis descrito concluyó el Tribunal, que aunque las partes suscribieron un contrato de prestación de servicios, regido por la Ley 80 de 1993, en la realidad se había configurado un contrato laboral, sin solución de continuidad, «con la presunción de los elementos característicos de todo contrato de trabajo, esto es, la actividad personal ejecutada por la demandante en el desempeño de las labores asignadas en favor de la entidad demandada, el pago de una remuneración, el cumplimiento de horario, y la subordinación».

Adicionalmente resaltó que gravitaba a favor de la demandante la presunción legal prevista para los trabajadores oficiales, consagrada en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, la que no había sido desvirtuada por la pasiva, pues aunque se encontraban los contratos de prestación de servicios, con las declaraciones que se recibieron, no quedaba duda que la relación que unió a las partes fue de carácter laboral.

En lo que atañe a la aplicación de la Convención Colectiva para el reconocimiento de los derechos laborales, dijo que se observaba que en el texto que se aportó junto con la constancia de depósito en el Ministerio de Trabajo, y Seguridad Social, de conformidad con el contenido del artículo tercero, eran beneficiarios los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS, sin interesar si eran sindicalizados o no, siempre y cuando no renunciaran de manera expresa a ella, y como quedó acreditado que la demandante estuvo vinculada a través de una relación laboral, sí le era aplicable el mencionado convenio extralegal, por ende, liquidó los derechos correspondientes.

Finalmente, en lo que guarda relación con el recurso extraordinario, disertó frente a la indemnización moratoria contemplada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, y argumentó que el Instituto emitió órdenes concretas a la demandante, le fijó turnos, horarios de trabajo y de reposición de tiempo, sometió su actividad personal a permanente control y seguimiento de jefes inmediatos, utilizó una forma de vinculación que por regla general tiene carácter transitorio para cubrir funciones permanentes, por ende, el actuar de la pasiva no estuvo guiado por la buena fe, toda vez, que los contratos se celebraron para ocultar un vínculo laboral.

Así mismo adujo que «han sido múltiples las decisiones tomadas por la Sala de Casación Laboral en los diversos procesos contra el ISS empleador», por tal motivo la demandante tiene derecho al pago de la sanción moratoria, que se causaría después del vencimiento del plazo de gracia de 90 días hábiles, en cuantía de $72.181 diarios, y hasta la fecha de liquidación definitiva del ISS, ocurrida el 31 de marzo de 2015, según lo dispuesto en el Decreto 553 del mismo año. Concluyó que la sanción moratoria ascendía a la suma de $42.586.790, sin que después de la liquidación del ISS se pudiera contabilizar ningún estipendio por este concepto, y que tampoco había lugar a la indexación, toda vez, que había concedido la mencionada sanción. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se «CASE TOTALMENTE» el fallo impugnado, en sede de instancia, esta Corporación confirme la sentencia del a quo. Con tal propósito formula 2 cargos, que merecieron réplica, y la Sala analizará en conjunto, por cuanto se encaminan por el mismo sendero, plantean argumentos similares, y persiguen igual finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida, de los artículos 467, 468, 469, 470, y 471 del CST, 39 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el artículo 68 de la Ley 50 de 1990; 1, 3, 11, y 12 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48, y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 5 y 32 de la Ley 80 de 1993; 8 del Decreto 3135 de 1968; 53 y 122 de la CN.

Sostiene que la violación fue producto de los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante ISABEL CRISTINA GONZÁLEZ CARDONA y el entonces I.S.S, existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante ISABEL CRISTINA GONZÁLEZ CARDONA se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante ISABEL CRISTINA GONZÁLEZ CARDONA, tiene derecho al reconocimiento y pago de acreencias laborales como cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, primas de servicios y sanción moratoria. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante ISABEL CRISTINA GONZÁLEZ CARDONA, se desempeñó en calidad de trabajadora dependiente y subordinado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante ISABEL CRISTINA GONZÁLEZ CARDONA, ejercía una actividad liberal e independiente, en razón a su profesión de ingeniera industrial. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante ISABEL CRISTINA GONZÁLEZ CARDONA, era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001 a 2004. 7. No dar por probado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante. Asevera que los yerros fueron el resultado se la equivocada valoración de: los contratos de prestación de servicios suscritos por la actora (f.° 6 a 25), convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, vigente para los años 2001-2004 (f.° 290 a 404); certificado de la Oficina Nacional de Contratación, calendado el 1 de abril de 2013 (f.° 4), comunicaciones internas de turnos de trabajo (fl.°53 a 98), testimonios de Susana Ospina Jaramillo, Larry Edwin González Castro y Ricardo Ruíz (CD. fl.°549).

Además, adiciona como razón la no apreciación de las pólizas de cumplimiento a favor del ISS (f.° 38 a 51). En el desarrollo del cargo, expone que el vínculo entre las partes estuvo regulado por una serie de contratos de prestación de servicios, que fueron desconocidos por el Tribunal, y que obraban de folios 6 a 25. Dice que en «todos esos contratos», se señaló el objeto, que especificó la autonomía del contratista, el plazo, valor de los honorarios, las obligaciones de resultado, la sujeción al registro y apropiación presupuestal para el pago de honorarios, la cláusula penal pecuniaria, las inhabilidades e incompatibilidades, las garantías que debía constituir, y se estableció que se regirían por las normas del código civil, excluyendo el vínculo laboral.

Menciona que la certificación obrante a folio 4, ratificaba que existieron contratos de prestación de servicios, firmados por el tiempo indispensable, liquidados cada uno, y por ende, regidos válidamente por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, toda vez, que la entidad no contaba con personal de planta profesional y capacitado que atendiera las funciones que desarrolló la actora.

Aduce que los contratos eran terminados y liquidados de mutuo acuerdo entre las partes, lo que permitía avizorar que la demandante tenía pleno conocimiento sobre la naturaleza del vínculo, así como la buena fe del ISS, quien tuvo la certeza que su proceder se encontraba amparado por las normas de la contratación estatal. Agrega en relación con la certificación de folio 4, que el juzgador plural omitió tener en cuenta que había interrupciones entre los diferentes contratos, por ende, cada uno fue autónomo e independiente.

Argumenta que «de haberse valorado en su conjunto todo el acervo probatorio arrimado al plenario», el Tribunal habría concluido que los servicios prestados por Isabel Cristina González Cardona, se rigieron por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues presentó ofertas, tramitó pólizas de cumplimiento, como dan cuenta los folios 38 a 51, y en consecuencia, debe prevalecer el principio de la autonomía de la voluntad, «que rige los postulados del derecho civil», siendo los contratos ley para las partes.

Dice que el ISS desvirtuó la presunción de contrato de trabajo, «pues con toda la prueba documental que se arrimó al expediente», se colige que la empleadora no ejerció continuada subordinación, además que se debía diferenciar entre la subordinación administrativa, y la de tipo laboral, pues la primera se trata simplemente de reglas de orden para la buena marcha de la organización, sin que en este evento la promotora del litigio, acreditara la continua dependencia. Explica que fue equivocada la decisión del juzgador plural, que derivó la subordinación de la prueba testimonial, por cuanto los testigos se limitaron a describir con poca precisión algunos detalles de la ejecución del contrato, pero sin aportar certeza sobre la subordinación jurídica, y por el contrario, de las documentales de folios 63 a 94 se corrobora la calidad de contratista independiente.

Censura al fallador haber aplicado la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, por cuanto la promotora de la litis no podía beneficiarse de tal acuerdo, toda vez, que nunca sostuvo un vínculo laboral con el ISS, ni pagó las respectivas cuotas sindicales, lo que implica que el ad quem ignoró el contenido de los artículos 467 a 471 del CST, pues la respectiva cuota constituye el mínimo vital de las organizaciones sindicales.

Para concluir expone, frente a la sanción moratoria, que el juzgador de forma automática consideró que el ISS había actuado de mala fe, cuando, por el contrario, se debe tener en cuenta que la entidad, cumplió con las normas de la contratación estatal, fundándose en la creencia según la cual, no existió contrato de trabajo, y así lo dijo en la contestación de la demanda.

VII. RÉPLICA Asevera el demandante que cuando la entidad pública, vincula personas para la ejecución de las actividades propias de su objeto social, la contratación debe ser mediante el vínculo laboral, por cuanto solo excepcionalmente la administración puede acudir a la contratación de prestación de servicios, cuando se requieran conocimientos especializados.

Dice que, en el caso bajo análisis, tiene plena aplicación el principio de la primacía de la realidad, pues, aunque se optó a la contratación de prestación de servicios, para ocultar el nexo laboral, sin embargo, debe primar la protección a las garantías sociales. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, reglamentario del artículo 11 de la Ley 6 de 1945.

Como causa eficiente de la violación señaló los siguientes yerros: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe, por lo que era procedente la condena por sanción moratoria. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante ISABEL CRISTINA GONZÁLEZ CARDONA y el I.S.S, existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante ISABEL CRISTINA GONZÁLEZ CARDONA, se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados.

Expone que a los anteriores errores llegó el colegiado por valorar erróneamente: los contratos de prestación de servicios, suscritos por la accionante y el ISS (f.° 6 a 25); convención colectiva de trabajo, suscrita entre SINTRASEGURIDADSOCIAL y el ISS (f.° 290 a 404); certificado de la oficina nacional de contratación (f.° 4); y las comunicaciones internas de turnos de trabajo (f.° 53 a 98).

Además, alega la falta de apreciación de las pólizas de cumplimiento «tomadas por la señora ISABEL CRISTINA GONZÁLEZ CARDONA a favor del ISS» (f.° 38 a 51). Explica que no había lugar a condenar por concepto de sanción moratoria, por cuanto «en puridad de verdad lo que celebraron las partes fueron sendos contratos de prestación de servicios profesionales», regido por la Ley 80 de 1993, mediante la previa constitución de pólizas de seguro, sin objeción alguna de la contratista al pago de honorarios, y afiliación al sistema de seguridad social en calidad de trabajadora independiente.

De forma similar a lo dicho en el ataque precedente, explicó que la pasiva tenía la convicción de actuar dentro del marco del régimen de contratación pública, de acuerdo a la Ley 80 de 1993, por tanto, como no existía nexo laboral, y además procedió según lo pactado, no era posible la condena por sanción moratoria. IX. RÉPLICA Afirma que el cargo no puede prosperar, pues en la contestación de la demanda, la llamada a juicio se limitó a aludir a los contratos de prestación de servicios, sin ofrecer razones atendibles que ameritaran exonerar a la entidad de la sanción moratoria.

Destaca que, desde el comienzo del vínculo, el ISS la presentó «como profesional que desempeñaría sus funciones con una intensidad de 8 horas diarias», por ende, la pasiva aceptó tácitamente, que la relación se regía por un contrato de trabajo, pues la mantuvo en forma continua durante más de 4 años, impartiendo órdenes, imponiendo horario, turnos de trabajo y descanso, por tanto, no se puede argumentar que actuó con «ánimo exento de fraude».

X. CONSIDERACIONES De lo expuesto en los dos cargos, de extractan tres problemas jurídicos a decidir: (i) si con las pruebas que acusa, acredita algún yerro manifiesto y protuberante en el sentenciador colegiado, al tener por demostrada la existencia de una relación laboral; (ii) si cometió yerro al considerar aplicable la convención colectiva a la demandante; y (iii) si se debe exonerar a la pasiva por la sanción moratoria.

A continuación, se procede a resolver de manera independiente los anteriores cuestionamientos. (i) La existencia de vínculo laboral La entidad recurrente, esgrime que se equivocó el sentenciador de segundo grado al dar por demostrada la existencia de un nexo de naturaleza laboral, por cuanto considera que existieron una serie de contratos de prestación de servicios, tal y como se observa de folios 6 a 25, del cuaderno principal, en donde se especificó la autonomía del contratista, el plazo, valor de los honorarios, las obligaciones de resultado, la sujeción al registro y apropiación presupuestal para el pago de honorarios, la cláusula penal pecuniaria, las inhabilidades e incompatibilidades, las garantías que debía constituir, y se estableció que se regiría por las normas del código civil, excluyendo el vínculo laboral.

De los contratos de prestación de servicios, no se colige que Isabel Cristina González Cardona, actuara de manera autónoma e independiente, pues allí simplemente se da cuenta que, en los documentos respectivos, titulados como «PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES», las partes formalmente acordaron que se trataba de un vínculo regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y se estipuló una cláusula de «EXCLUSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL», lo cual es insuficiente para derruir el fallo impugnado, que encontró la existencia del nexo de trabajo, no solo con apoyo en la presunción derivada del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, sino además del análisis de la prueba testimonial, de la cual derivó que en realidad la demandante había fungido como trabajadora, por cuanto el ISS desplegó actos de subordinación jurídica laboral, toda vez, que impuso el cumplimiento de órdenes, horarios, e incluso trabajo en algunos fines de semana.

Por tanto, la censura debía demostrar que en realidad el vínculo se ejecutó de manera autónoma e independiente, cometido que no logra simplemente con el texto de los contratos que menciona, pues los mismos, no dan cuenta de la manera como se desarrolló el nexo entre las partes, sino simplemente constituyen una formalidad plasmada en una serie de documentos, que no puede anteponerse a la realidad cotidiana que dio por demostrada el fallador plural.

El libelista funda la validez y preponderancia de dichos acuerdos, en el principio de la autonomía de la voluntad del derecho civil, sin embargo, en el derecho social, tal autonomía opera de manera diferente, toda vez, que encuentra restricción en la irrenunciabilidad de las prerrogativas de los asalariados, y las garantías mínimas que el Estado se compromete a garantizar a los trabajadores, desde el mismo preámbulo de la Carta Fundamental de Derechos, sin que la rúbrica plasmada en los acuerdos referidos, pueda prevalecer sobre lo acontecido en el desarrollo del vínculo.

Teniendo en cuenta que el sentenciador de segundo grado, no se limitó al texto de los contratos, sino que disertó sobre la real forma como el nexo se desenvolvió, por ende, el simple clausulado de los acuerdos obrantes en el plenario, y sus respectivas pólizas de seguro (f.° 38 a 51), no son argumentos suficientes para derruir la tesis fáctica del colegiado, que se funda en la realidad del desarrollo contractual, punto que deja sin ataque el recurso.

De manera similar, la constancia de folio 4, no da cuenta de la autonomía e independencia de la accionante en la ejecución del contrato, pues aunque allí la entidad demandada afirma que el nexo fue de prestación de servicios, se reitera que tal aseveración deja indemne el análisis del sentenciador, que se fundó en el estudio del desarrollo del contrato, además que debe recordarse, que « en términos de lógica y de derecho, ninguna de las partes puede elaborar su propia prueba, salvo las precisas y taxativas excepciones previstas por el legislador » (CSJ SL469-2019, CSJ SL51949-2017).

Además, con apoyo en el documento antes aludido, argumenta que no hubo un vínculo continuo, por cuanto se aprecian, según la censura, varias interrupciones, por tanto, considera que se trató de diversos nexos. Aunque ya se señaló que no puede la parte elaborar su propia prueba, sin embargo, para mayor claridad, si en gracia de simple hipótesis, se examinara el anterior documento, para determinar si como lo dice la recurrente, hubo «ostensibles interrupciones», encuentra la Sala que las que allí figuran son precarias, toda vez, que en el año 2008, se encuentran 2 días en junio, 3 días en noviembre, y para la calenda de 2012 se aprecian 2 días en julio, y 2 días en diciembre.

En consecuencia, no surgen evidentes las «ostensibles interrupciones», que menciona la libelista, consecuentemente, no se puede considerar que el colegiado se equivocó al haber establecido que existió un solo nexo continuo de tipo laboral. Contrario a lo argumentado por la recurrente, del folio 4 se colige, que efectivamente Isabel Cristina González Cardona, prestó sus servicios personales al ISS, durante un periodo amplio y continuo, desde el 3 de diciembre de 2007 hasta el 31 de marzo de 2013, como «INGENIERO INDUSTRIAL», lo que permite corroborar la prestación personal de los servicios a favor de la entidad, en una actividad que no era especializada, ni requería, una calificación o experticia especial que ameritara acudir a la contratación prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Así mismo, la censura argumenta, de manera genérica, que las documentales de folios 63 a 94, permiten corroborar la calidad de contratista independiente de la accionante, sin embargo, debe recordarse que cuando de la senda fáctica se trata, le corresponde a los recurrentes «demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal», lo que implica que «en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado» (CSJ SL9494-2017), por tanto, no basta con enunciar de manera genérica los folios 63 a 94, sino que la entidad recurrente, debía adelantar el respectivo proceso dialéctico antes descrito, sin que esta Corporación pueda de manera oficiosa emprender el examen pertinente.

Es relevante destacar, que el sentenciador colegiado, para concluir que sí hubo subordinación, se fundó en «los testimonios», obrantes en el proceso, los cuales, además de no constituir prueba calificada en el recurso extraordinario, el ataque no se ocupa de derruir el análisis particular e independiente que el fallador estructuró a partir del estudio de cada declaración, sino que el libelista de manera global aduce que «Estas deposiciones no conducen a la certeza sobre la existencia de subordinación jurídica de la demandante frente al ISS, por el contrario dichas versiones corroboran la calidad de contratista de la accionante, ya que no expresan más que la prestación de unos servicios personales y autónomos».

Según lo explicado, no logra acreditar la censura, con la prueba calificada denunciada, algún yerro manifiesto y protuberante, en que haya incurrido el Tribunal en lo atinente a la existencia del nexo laboral, además el pilar de la sentencia que se centra en prueba declarativa, queda indemne al no ser calificada en el recurso extraordinario, y por cuanto así se quisiera examinar, la libelista no se ocupó de explicar en relación con cada testimonio en qué consistió el dislate fáctico que endilga.

(ii) La aplicación de la convención colectiva Según el argumento de la recurrente, el fallador incurrió en equivocación al aplicar la convención colectiva, por cuanto la accionante no tuvo la condición de trabajadora, sino de contratista, y no pagó la respectiva cuota sindical, lo que va en contravía, según la libelista, de lo contemplado en los artículos 467 a 471 del CST.

El primer argumento para fundar la tesis según la cual no era viable aplicar la convención colectiva, no tiene asidero alguno, pues parte del supuesto según el cual, no hubo contrato de naturaleza laboral, el cual fue derruido. En lo que concierne al segundo razonamiento, no se vislumbra un dislate de tipo fáctico, pues no respalda la tesis que plantea en la valoración errónea o la falta de apreciación, de alguna prueba, sino que, el discurso que expone en relación con la extensión de los beneficios convencionales es de tipo jurídico, consistente en determinar si en el caso concreto, para ser beneficiara del acuerdo extralegal, en los términos de los artículos 467 a 471, era requisito sine qua non el pago de la cuota sindical.

Así mismo, se recuerda que el Tribunal consideró viable aplicar el acuerdo extralegal, con apoyo en el artículo 3 de la convención, y la censura deja libre de acusación tal soporte probatorio. Por tanto, por el sendero fáctico seleccionado, no tiene cabida la disertación de la libelista, y en consecuencia no se aprecia el desarrollo de un aspecto fáctico que permita el análisis de la Sala, además de dejar libre de ataque las reflexiones del colegiado en torno al artículo 3 de la norma extralegal.

Si en gracia de simple hipótesis, se analizara el argumento del recurrente, se debe recordar, como lo adoctrinó la sentencia CSJ SL5165-2017, que una vez reconocido el vínculo laboral, es viable la extensión de los beneficios extralegales. En el pasaje pertinente se dijo: De ahí que con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST., y lo estipulado en el artículo tercero de la convención colectiva de trabajo, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato.

(…) De manera, que si el Tribunal concluyó que el vínculo contractual de la demandante con el ISS era de naturaleza laboral y, en consecuencia, tenía la calidad de trabajadora oficial, por lo que se le aplicaba el convenio colectivo, esta inferencia resulta razonable, si se considera la extensión de los beneficios convencionales en la forma allí estipulada, y dado el carácter que se reconoció al Sindicato celebrante.

Por lo precedente, no incurrió en yerro alguno el juzgador al aplicar los beneficios de la convención colectiva. (iii) Sanción moratoria La recurrente considera que no hay lugar a la sanción moratoria, para lo cual se vale de dos argumentos: (i) no hubo nexo de trabajo, y (ii) que la entidad obró de buena fe, toda vez, que actuó de acuerdo al contrato de prestación de servicios, regido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En lo que atañe al primer razonamiento, como ya se analizó, la pasiva, no logró derruir la conclusión del Tribunal, según la cual las partes sí tuvieron una relación de esta naturaleza. Sobre el segundo, debe recordarse, que esta Corporación al analizar una situación de similares contornos, contra la misma demandada, en sentencia CSJ SL648-2013, reiterada en CSJ SL390-2019, enseñó que la simple celebración de una serie de contratos de prestación de servicios, no constituye una razón seria y atendible para fundar la omisión en el pago de los derechos laborales.

En el pasaje pertinente, el aludido fallo dijo: Ahora, la existencia de más de nueve (9) contratos de prestación de servicios en un lapso de poco más de tres años, demuestra que la contratación del actor no era un hecho excepcional, sino que, en realidad, se trataba de una vinculación de carácter permanente. Lo anterior conlleva a determinar que el instituto demandado procedió en abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales.

Y es que en este caso, la celebración de varios contratos de prestación de servicios demuestra la mala fe del empleador, pues siendo condición de esta clase de contratación pública, su transitoriedad, como se deriva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ese requisito no se daba, incurriendo la entidad en uso indebido de la figura dado su carácter excepcional. […] Resulta oportuno señalar, que la simple afirmación del empleador de haber celebrado una forma de vinculación diferente a la laboral, no resulta suficiente para exonerarlo de la indemnización moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, pues es obligación del operador judicial examinar en cada caso, el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, para determinar si tenía o no razones fundadas para abstenerse de reconocer prerrogativas laborales.

(Resalta la Sala) Por ende, no prospera el argumento de la entidad recurrente, que pretende exonerarse de la sanción moratoria, con fundamento en la celebración de un amplio y sucesivo número de contratos denominados como «prestación de servicios», en un periodo que va desde el 3 de diciembre de 2007 hasta el 31 de marzo de 2013 (fl.°4). Además, que de acuerdo a las premisas fácticas establecidas por el Tribunal, que quedaron indemnes, según las cuales la accionante obedecía órdenes, tenía un superior jerárquico, cumplía horario, recibía llamados de atención, e incluso debía trabajar por disposición de la entidad algunos fines de semana, no es viable, ante tal panorama, considerar que la llamada a juicio, tenía la firme convicción de estar regida por un contrato de prestación de servicios, por ende, la simple suscripción formal de una serie de documentos titulados como de «prestación de servicios», no constituye razón seria y atendible, para que la accionada, sea exonerada de la mencionada sanción. De lo que viene de decirse, los cargos no prosperan.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Inclúyase la suma de $8.480.000 a título de agencias en derecho, para la liquidación prevista en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de octubre de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por ISABEL CRISTINA GONZÁLEZ CARDONA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – hoy - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 29 SCLAJPT-10 V.00