Radicación n.° 55117 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL093-2018 Radicación n.° 55117 Acta 001 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de septiembre de 2011, en el proceso que le instauró OLGA LUCÍA BOTERO ESCOBAR.

I.

ANTECEDENTES Olga Lucía Botero Escobar demandó al ISS para que le reajustara la pensión de vejez a partir del 1 de abril de 2005, en cuantía de $692.574 mensuales. En consecuencia, que fuera condenado a pagarle la diferencia pensional, con los respectivos reajustes anuales incluyendo las mesadas adicionales, los intereses moratorios desde julio 31 del mismo año y la indexación. Fundamentó sus peticiones en que solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez el 31 de marzo de 2005 y la entidad, mediante Resolución 026723 de 2006, notificada el 27 de enero de 2007, es decir 22 meses después, la reconoció a partir del día siguiente, en cuantía mensual de $1.952.426, tomando un IBL de $2.169.362, con una tasa de reemplazo equivalente al 90% por contar con 1752 semanas cotizadas; que la prestación le fue liquidada con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, pero si hubiese sido liquidada con el promedio de lo cotizado durante los últimos 120 meses, la primera mesada habría tenido un valor de $2.645.000.

Señaló que no le fueron reconocidos los intereses moratorios respectivos por la tardanza en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones por considerar que carecían de fundamentación fáctica y legal y manifestó que no le constaban los hechos, pero los aceptaría como ciertos si la actora los llegaba a probar.

Formuló como excepciones las de ausencia de causa para pedir o petición en abstracto, cumplimiento de la obligación, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 30 de abril de 2010, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reajustar y pagar a la demandante el valor de la pensión de vejez.

Ordenó pagarle, como retroactivo, la suma de $129.716.138; y. a partir del mes de mayo de 2010, cancelarle la mesada pensional en cuantía de $4.617.714. También profirió condena a cancelar los intereses moratorios por valor de $7.764.702 debidamente indexados al momento del pago en razón a que hubo mora en el pago de la pensión de vejez, superior a 4 meses contados desde el momento en que la señora Botero solicitó la prestación y aquel en que le fue reconocida.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 22 de septiembre de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, modificó la sentencia proferida por el a quo en el sentido de fijar el retroactivo a pagar la suma de $90.488.487 por el período comprendido entre el 1 de abril de 2005 y el 30 de septiembre de 2011 y fijó la mesada pensional a partir del mes de octubre de 2011 en $3.685.436; la confirmó en lo demás El Tribunal consideró como fundamento de su decisión que el a quo erró al aplicar la norma que señala el IBL para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que se encontraren por fuera del término de 10 años desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para adquirir el derecho pensional, pues la aplicable es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no la consagrada en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

A continuación, procedió con la liquidación pensional con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, obteniendo un IBL de $3.121.495, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 90% por contar con más de 1250 semanas cotizadas, generó una mesada pensional de $2.809.345 para el 1 de abril de 2005, presentándose una diferencia pensional de $856.919.

Frente al tema de los intereses moratorios de que habla el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que interesa para el recurso de casación, indicó que fueron creados para sancionar a las entidades de seguridad social que, estando obligadas a pagar las mesadas pensionales de que trata esa ley, incluidas las del régimen de transición, no lo hacen de manera oportuna.

Luego de transcribir el artículo mencionado y el parágrafo primero del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reprodujo la jurisprudencia de esta Sala, CSJ SL 2359, 20 de oct. 2004. Terminó diciendo: « Así, entonces, el término a partir del cual comienza a generarse la mora, es a partir del día siguiente del vencimiento del último día de los cuatro meses que confiere la ley para resolver la solicitud, y por lo tanto, teniendo en cuenta lo anterior, se adeudan intereses moratorios […]. ».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la condena proferida por el a quo en relación con los intereses moratorios « […] y en su lugar, se debe absolver al demandado […] de esta pretensión de la demanda con la que se inició el proceso».

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que serán resueltos conjuntamente por perseguir idéntico fin. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como sustento de su acusación dijo que, de conformidad con la jurisprudencia, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no proceden cuando se trata de reajustes pensionales, pues únicamente resultan aplicables cuando hay mora en el pago de las mesadas pensionales.

Citó, además, los artículos 230 de la Constitución Política y 4 de la Ley 169 de 1896, para indicar que la hoy llamada jurisprudencia y anteriormente, « doctrina probable». son criterios auxiliares de la actividad judicial. Expresó que esta Corporación ha dicho que «[…] los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, no proceden si “ lo que se presenta es un reajuste del monto de la pensión, pues dichos intereses “solo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales” Como fundamento de lo anterior, citó y transcribió parcialmente algunas de ellas, lo dicho por la Sala en las sentencias CSJ SL 13717, 30 jun. 2000, SL 21027, 3 sep. 2003, SL 23309, 22 nov. 2004, SL 25426, 22 ag. 2005, SL 39660, 14 jun. 2011, SL 33356, 18 jun. 2011, SL 40442, 19 jul. 2011, SL 38926, 2 ag. 2011 y SL 36613, 7 feb. 2012.

CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Para la demostración del cargo reiteró lo señalado en el cargo anterior, sin ninguna argumentación adicional. CONSIDERACIONES No hacen parte de la discusión, por haber sido aceptados por ambas partes o declarados a satisfacción de ellas por los jueces de instancia: (i)que, a Olga Lucía Botero Escobar, el ISS, le concedió la pensión de vejez con base en el Sistema General de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993, aplicando el régimen de transición de que trata su artículo 36, a partir del 1 de abril de 2005, (ii) que la mesada pensional fue reliquidada por decisión judicial, incrementándola, desde la misma fecha.

Un solo punto ocupa la atención de la sala en relación con el recurso de casación interpuesto por la entidad de seguridad social: la procedencia de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, que según el casacionista se generaron por la reliquidación ordenada en relación con la primera mesada cancelada a la señora Botero, es decir, discute el ISS, que para aquellos eventos en que se genera un mayor valor de la mesada pensional en razón de su defectuosa liquidación inicial, no proceden los intereses de mora.

El Tribunal tuvo como base para confirmar la decisión del juez unipersonal que condenó al ISS a pagar los intereses moratorios, que por el solo hecho de que la entidad pagadora de la prestación pensional, correspondiente al sistema general de pensiones, incluidas las generadas por el régimen de transición, exceda los 4 meses que le concede la ley para reconocer la pensión, se generan intereses de mora.

Es cierto lo afirmado por la entidad recurrente pues la Corte mayoritariamente ha dicho que los intereses de mora sólo se generan por el incumplimiento en el reconocimiento de las pensiones mas no ante la existencia de una nueva liquidación que genere un mayor valor. Así lo hizo en la decisión CSJ SL17725-2017, radicado interno 45740, sentencia de instancia, relacionada con el fallo de casación SL 114414-2016, la Sala expresó, reiterando su posición mayoritaria: Respecto de los intereses moratorios del artículo 141 de la L. 100/93, no hay lugar a imponer condena, toda vez que la tesis mayoritaria de la Sala es que estos no se causan respecto de diferencias pensionales, tal y como se ha sostenido reiteradamente, entre otras en la sentencia CSJ SL 685-20017, en donde se reiteró la CSJ SL 11427-2016, que puntualizó: […] no se está en presencia de mora en el pago de mesadas completas, sino de diferencias derivadas de la reliquidación de la prestación, la preceptiva del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable, lo cual se ha reiterado en sentencias de la CSJ SL, 6 de dic. 2011, rad. 30852, 27 jun. 2012, rad, 42785 y 6 de mar. 2013, rad. 39028 entre muchas.

Sin embargo, el casacionista equivocó su camino pues intentó derribar unos pilares que no hicieron parte de la decisión del ad quem, el Tribunal no confirmó la sentencia inicial teniendo como fundamento que el a quo los hubiera concedido por el hecho de haber concedido la reliquidación pensional. No. El ad quem confirmó la decisión en razón a que entre la fecha de la solicitud de la pensión de vejez que realizara la señora Botero y la fecha en que ella fue reconocida, transcurrió un tiempo superior a los cuatro meses que ordena el último párrafo del parágrafo primero del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

La norma indica: « Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte». Si la entidad recurrente no derribó ese fundamento único del Tribunal que confirmó la condena relacionada con los intereses moratorios porque entre el 31 de marzo de 2005, fecha de la solicitud de la pensión y el día en que fue reconocida la misma, transcurrieron más de 4 meses, que por demás es un argumento fáctico, no puede casarse la sentencia. Esta Corporación ha reiterado de manera pacífica y uniforme que basta con la mora en el pago de la pensión de vejez para que se causen los intereses moratorios, tal como se precisó en la sentencia CSJ SL 13670-2016, reproducida en la sentencia CSJ SL 21405-2017: El artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación que le introdujo el artículo 9 de la Ley 797 de 2002, dispuso que los fondos deben reconocer la pensión en tiempo no superior a cuatro meses después de radicada la solicitud por el peticionario.

En otras palabras, el término máximo de que disponen esos fondos para reconocer la pensión de vejez es de cuatro meses después de presentada la solicitud. Vencido dicho término, entran en mora y deben pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor: ART.141.- Intereses de mora.

A partir del 1° de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago”. El precepto trascrito dispone que los intereses se causan sobre el importe de la obligación. No distingue entre mesadas causadas con anterioridad a la presentación de la solicitud de pensión ni las surgidas después de dicha presentación. Por tanto, al referirse al importe de la obligación a cargo de los fondos, comprende todas las mesadas causadas hasta que se reconoce la prestación. Debe recordarse que una pensión de vejez se causa cuando el beneficiario reúne los requisitos exigidos por la norma que la consagra.

Desde ese momento, puede decirse que la obligación ha causado y es exigible, siendo aplicable el principio general de que la mora del deudor debe ser reparada a favor del acreedor en la forma que normativamente se señale. Sin embargo, en lo que tiene que ver con los fondos administradores de pensiones, la legislación les ha otorgado ciertas prerrogativas, como son que debe mediar la petición de reconocimiento por parte del interesado y que disponen de cuatro meses como plazo máximo para acceder a la petición o rechazarla.

En la hipótesis de la concesión del derecho, si el reconocimiento se da dentro de los cuatro meses contados a partir de la presentación de la solicitud, lo único que tienen que hacer es el pago del importe de la obligación a su cargo, esto es, el valor de las mesadas causadas hasta entonces, así como las que en el futuro se causen. Pero si la obligación es reconocida y pagada a fuera de dicho plazo máximo, deben pagar, además del importe de la obligación a su cargo, los intereses moratorios que regula el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y estos intereses, como es obvio, comprenden las mesadas adeudadas con anterioridad a la presentación de la solicitud, en el caso de que la obligación esté causada y sea exigible, como también las causadas entre la presentación de la solicitud y el reconocimiento de la prestación..

El artículo 1608 del Código Civil, paladinamente, dispone como regla principal, que el deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término que se le ha señalado, lo que indica que cuando el deudor no proceda dentro del término estipulado, su conducta es contraria a derecho, ya que, por causa imputable a él, afecta a su acreedor al privarlo de disfrutar de la prestación de la que es beneficiario.

Y como un mecanismo de reparación de los perjuicios causados por la conducta tardía del deudor, surgen los intereses por mora, que nacen por el simple hecho del retardo, además que las mesadas causadas conforman un capital en dinero, que obviamente genera intereses que también deben satisfacerse. Ahora, la presentación tardía de la solicitud de reconocimiento de la pensión, esto es, cuando el interesado la hace mucho tiempo después de configurado el derecho, no lleva consigo que haya perdido los intereses moratorios por las mesadas causadas, a menos que estas o algunas hayan sido afectadas por el fenómeno de la prescripción, pues si esto ocurre, es claro que no puede el deudor ser compelido a su pago como tampoco al de los intereses de mora, ya que la obligación se torna natural quedando al arbitrio del deudor su satisfacción, que sí se hace, es ajustada a derecho.

Pero si la obligación respecto del pago de las mesadas es pura y simple en tanto no están afectadas por uno de los modos de su extinción, la deuda debe ser satisfecha en cuanto a capital y a sus intereses de mora. Por ello los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos moneda corriente ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por OLGA LUCÍA BOTERO ESCOBAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como se señaló en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00