Radicación n.° 51573 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL092-2018 Radicación n.° 51573 Acta 001 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP «EAAB ESP», contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de julio de 2010, en el proceso que le instauraron SOFÍA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, en su nombre y en representación del menor DAVID ENRIQUE MOYANO RODRÍGUEZ, y GEOVANNY RICARDO MOYANO RODRÍGUEZ.
I.
ANTECEDENTES Sofía Rodríguez Sánchez, en su nombre y en representación del menor David Enrique Moyano Rodríguez, y Geovanny Ricardo Moyano Rodríguez, llamaron a juicio a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, en adelante EAAB ESP, con el fin de que se declarara que existió contrato de trabajo a término indefinido entre ella y Gabriel Moyano Martínez, el cual terminó por la muerte de este, en accidente de trabajo acaecido el 12 de diciembre de 2003, por causas imputables al empleador; que, en consecuencia fuera condenada: a pagarles la indemnización plena de perjuicios, materiales y morales; el seguro por muerte, consagrado en el artículo 117 de la Convención Colectiva de Trabajo; la indexación de las condenas y los intereses corrientes y moratorios.
Fundamentó sus peticiones, en que Gabriel Moyano Martínez, suscribió contrato de trabajo a término indefinido con la EAAB ESP, el 20 de mayo de 1998, para ejercer el cargo de ayudante V de alcantarillado; que en el conjunto residencial Bosque Medina, ubicado en la carrera 7 número 132-10 de Bogotá, se presentó un represamiento en la tubería de aguas servidas de los apartamentos del Pinar de la Sierra, ubicados en la carrera 6 número 131-34, lo cual originó una solicitud de atención por parte de la comunidad de la zona 1, ubicada en Usaquén; que el 12 de diciembre de 2003, a las 11:30 a.m. se le ordenó a Gabriel Moyano Martínez, por su jefe inmediato, ejecutar la limpieza de la referida tubería; que en desarrollo de esta actividad ingresó al quinto pozo, manifestando a su compañero José Sady López, que sentía dolor de cabeza y al llegar al fondo del pozo (3,50 metros), se acostó y se quedó quieto y perdió el conocimiento; que el mencionado compañero ingresó a sacarlo y también perdió el conocimiento; que otros trabajadores los trasladaron a la Unidad de Urgencias de la Fundación Santa Fe, pero ya era demasiado tarde; que falleció a las 2:45 p.m. por ahogamiento y edema pulmonar.
Expuso que el Comité Paritario de Salud Ocupacional de la accionada, estableció que el pozo donde trabajaba el fallecido, carecía de oxígeno y tenía presencia de gases tóxicos, que le produjeron la pérdida del conocimiento y el gran torrente de agua ocasionó la muerte por ahogamiento y edema pulmonar. Dijo que la empresa no tomó las medidas adecuadas de seguridad industrial, contempladas en la ley para trabajos en espacios confinados; que para el día del accidente no contaba con un adecuado programa de salud ocupacional exigido por la ley y por el gobierno nacional; que la investigación del accidente de trabajo prueba la existencia de causas inmediatas y básicas, tales como arnés de seguridad, elementos de protección personal para espacios confinados, capacitación y entrenamiento al trabajador.
Sostuvo que la EAAB ESP, se negó a pagarles el seguro por muerte, consagrado en el artículo 117 de la Convención Colectiva de Trabajo, argumentando, equivocadamente, que en el artículo 3° del laudo arbitral del 27 de mayo de 1996, se estableció que los trabajadores que ingresaran con posterioridad a dicho fallo estarían cubiertos por el Sistema de Seguridad Social en Salud (Ley 100 de 1993).
Finalmente informó que, al momento de fallecer, Gabriel Moyano Martínez devengaba la suma de $1.636.295,oo; que convivía con ella y sus hijos David Enrique y Geovanny Ricardo, de 17 y 22 años de edad, respectivamente y que el 27 de octubre de 2004, agotaron la reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó que al trabajador fallecido se le hubiera dado la orden, por su jefe inmediato, de ejecutar la limpieza del pozo donde sucedió el accidente, ya que su ingreso fue voluntario, según el informe de la División de Salud Ocupacional, no obstante haber manifestado con anterioridad a su compañero José Sadi (sic) López, que sentía un leve dolor de cabeza.
Aseveró, que la EAAB ESP sí contaba con un programa de salud ocupacional, conforme a la Resolución n.° 1016 de 1989, a la Ley 9ª de 1979, al CST y al Decreto 1295 de 1994. Negó que en la investigación del accidente de trabajo se hubiera concluido lo expuesto en la demanda, sino que se hizo una descripción en general de las causas inmediatas y básicas y por el contrario, la descripción de lo ocurrido el 12 de diciembre de 2003, es que Gabriel Moyano Martínez, ingresó a limpiar el pozo con sus elementos de protección: overol, botas de caucho con puntera, casco, guantes de nitrilo color verde, mascarilla de cartucho químico; que igualmente se constató, que el trabajador ingresó sin que se hubiera hecho la correspondiente medición para determinar si se contaba con una atmosfera segura, procedimiento que conocía a la perfección el trabajador.
Adujo que no era cierto que el accidente se hubiera podido evitar, ya que la empresa tomó todas las medidas de salud ocupacional, que eran necesarias para garantizar la seguridad de sus trabajadores, brindando capacitación en diferentes oportunidades en su larga experiencia, al trabajador fallecido. Respaldó la no cancelación del seguro por muerte, dado que en la cláusula décima tercera del contrato de trabajo suscrito con el señor Moyano Martínez, se dejó expresa constancia de la no aplicación de este beneficio, en razón a que su ingreso se dio con posterioridad al 27 de mayo de 1996, cuando el riesgo por muerte ya estaba cubierto por el sistema de seguridad social, en ese entonces por la ARP Liberty Seguros S.A. y así se dispuso en el laudo arbitral.
Aclaró que el salario devengado por el causante, al momento del fallecimiento ascendía a $659.670 y no a $1.636.295, y observó que no le constaba el parentesco y la convivencia del trabajador con los demandantes. En su defensa propuso las excepciones denominadas, pago, buena fe e inexistencia de las obligaciones reclamadas. Adicionalmente, llamó en garantía a la Aseguradora Colseguros S.A., en virtud de la «póliza de responsabilidad civil extracontractual en exceso de las prestaciones sociales» n.° 200300549 de octubre 31 de 2003.
Dicho llamamiento fue admito por el Juzgado que inicialmente conoció el proceso, Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D.C. (f.° 872). La Aseguradora Colseguros S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos dijo que ninguno le constaba por tratarse de circunstancias ajenas a ella, por lo cual se atenía a lo que resultase probado.
Propuso las excepciones denominadas, inexistencia de responsabilidad de la demandada por accidente de trabajo, inexistencia de reconocer el seguro por muerte y falta de legitimación por activa para reclamar las sumas que ya fueron pagadas por la administradora de riesgos profesionales. En relación al llamamiento, se opuso a las pretensiones, y respecto de los hechos, aclaró que, a pesar de ser cierta la existencia de la póliza, lo cierto es que en el presente caso no estaban amparados los riegos derivados del incumplimiento de normas que regulan la actividad del asegurado, relacionadas con salud ocupacional, asunto expresamente excluido.
Así mismo, advirtió que los únicos perjuicios cubiertos, eran los de carácter material, en un 60%, pero jamás los de índole moral y menos el relacionado con el seguro por muerte pretendido en la demanda. En tal virtud planteó las excepciones denominadas falta de cobertura de los perjuicios derivados del incumplimiento de normas que regulan la actividad del asegurado, cobertura de los perjuicios causados en exceso de las prestaciones laborales, hasta el 60%, exclusión de los perjuicios morales, no cobertura del seguro por muerte y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 30 de octubre de 2009, absolvió a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, de las pretensiones de la demanda.
Igualmente, absolvió de responsabilidad a la llamada en garantía, Aseguradora Colseguros S.A. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras declararse desierto el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, se remitió para que «surtiera el grado jurisdiccional de consulta». En tal virtud, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 30 de julio de 2010, revocó parcialmente la decisión, para en su lugar, condenar a la EAAB ESP, «[…] a pagar a favor de cada uno de los demandantes, la suma de $30.000.000,oo, con su respectiva indexación, desde el 13 de diciembre de 2003 y hasta el momento en que se haga efectivo el pago».
Lo confirmó en todo lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no era discutible la muerte del trabajador en un accidente de trabajo, sino el problema de la culpa patronal establecida en el artículo 216 del CST, teniendo como referente el desarrollo jurisprudencial sentado por la Corte Suprema de Justicia. Seguidamente dedujo, con base en los medios probatorios incorporados al plenario, «[…] sin asomo de duda alguna, que contrario a lo inferido por el primer sentenciador, sí existe prueba de la culpa del empleador en la ocurrencia del infortunio donde perdió la vida el trabajador MOYANO MARTÍNEZ».
Aclaró que, no desconocía que la demandada suministró capacitación al trabajador en las actividades inherentes a su cargo, como la de «responsabilidad al ingreso de espacios confinados» y además le entregó los elementos de seguridad, entre ellos, el respirador contra vapores orgánicos, el cartucho químico para respirar gases orgánicos y el protector auditivo tipo diadema; pero, «[…] esa sola circunstancia no es suficiente para inferir que el empleador actuó en forma diligente y cuidadosa en la prevención del accidente de trabajo y, que por ende, no existió culpa del empleador en el trágico infortunio laboral».
En ese orden, argumentó: De acuerdo con los resultados de la investigación que realizó la empresa (folios 241 y siguientes), allí se indica que había en el sitio de trabajo «concentración de gases y vapores (monóxido de carbono, ácido sulfhídrico, gases inflamables, bajo nivel de oxigeno menor al 19.5% en ppm) emanados de la descomposición de desechos orgánicos, presentes en la tubería del pozo de aguas servidas provenientes del conjunto Bosques de Medina».
En ese mismo documento, se informa que el trabajador al ingresar al pozo para realizar la limpieza se desmayó al aparecer (sic) por la presencia de gases y cayó al fondo donde fue auxiliado por sus compañeros de trabajo, quienes también debieron ser internados en centros hospitalarios por la exposición de gases tóxicos, al punto de que uno de ellos también se desmayó al ingresar el sitio para sacar a Moyano Martínez.
A folios 169 a 195 y 1216 a 1241, obra el documento que contiene los protocolos de higiene y seguridad industrial previstos en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, el cual consagra un capítulo especial donde se regula la planeación de permisos para trabajos en espacios confinados, donde se exige que antes de realizar cualquier trabajo en esos sitios, se debe obtener el respectivo permiso por parte de la empresa, y además, constatar que la obtención del mismo, entre otros tantos aspectos «los riesgos y características del sitio donde se realizará el trabajo», a fin de verificar «las condiciones de seguridad, detectores de gases, pruebas atmosféricas, presencia de gases tóxicos, porcentaje de oxígeno».
No obstante el protocolo de seguridad de referido, la empresa demandada a través del Jefe de cuadrilla de la cual hacía parte el causante, no cumplió con el diligenciamiento del permiso respectivo y tampoco constató las condiciones de seguridad existentes en el sitio de trabajo, que eventualmente hubieren evitado el fatal accidente de trabajo, pues según las mismas conclusiones de la investigación adelantada, se dejó advertido, que « no aplicó el instructivo para ingresar a espacios confinados, contemplado en la norma de seguridad NS111, la cual está contenida en el SISTEC; no se aplicó la norma de seguridad NS 114 Trabajo Seguro en Alcantarillado y equipos de trabajo, la cual está contenida en el SISTEC; en el pozo donde ocurrió el accidente, se carecía del nivel óptimo 19.0-21.5%» (folio 244).
Destacó el testimonio de José Sady López, Jefe de Cuadrilla, quien afirmó que no se les había suministrado equipo de medición de gases tóxicos para verificar las condiciones del sitio, previo al ingreso. Hizo énfasis en la investigación del accidente, en la cual se plasmó que los demás compañeros de trabajo del causante, al pretender auxiliarlo, también fueron afectados por la presencia de gases tóxicos, incluido el jefe de cuadrilla José Sady López, quien perdió el conocimiento, y todos fueron internados en un centro hospitalario, situación que condujo a inferir, «[…] que ni aún los elementos que suministra la empresa a sus trabajadores fueron suficientes para conjurar el infortunio, debido principalmente a la ausencia de detectores de niveles de gases tóxicos, pues de haberse contado con ese dispositivo, no se hubiera presentado el accidente».
Coligió que estaba demostrada la culpa del empleador a la luz del artículo 216 del CST, para derivar la indemnización ordinaria de perjuicios reclamada por los demandantes, en calidad de hijos y cónyuge del causante, quienes estaban legitimados con los registros civiles de nacimiento y matrimonio obrantes a folios 15 a 17. Frente a la indemnización de perjuicios, dijo que solo condenaría a los morales, «[…] que se establecen por el prudente arbitrio, en cuanto al dolor, la angustia, la aflicción, la congoja, la tristeza» y no a los materiales, en atención a que no existía prueba de que se hubiesen irrogado, «[…] pues el cálculo que se hizo en el escrito de la demanda no es suficiente para darlos por demostrados, pues es necesario acreditar en el proceso su causación en sus conceptos de daño emergente y lucro cesante».
Para tal conclusión se apoyó en la sentencia de la CSJ SL32720, 15 oct. 2008 y concluyó: En el sub judice, es un hecho evidente que la muerte de un ser querido, en este caso, el esposo y padre, necesariamente produce una gran desolación y angustia que amerita resarcirse, los cuales tasa la Sala en su prudente juicio, en la suma de $30.000.000, para cada uno de los demandantes, conforme al criterio jurisprudencial antes transcrito.
Dicha suma deberá ser indexada desde el momento en que se produjo el fallecimiento del trabajador (12 de diciembre de 2003) y hasta cuando se haga el pago efectivo. Absolvió a la ASEGURDORA COLSEGUROS S.A., quien fue llamada en garantía por la EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTA E.S.P., por cuanto los perjuicios deducidos en este proceso, son derivados de la culpa del empleador, la cual no era asegurable.
Por último, en cuanto al seguro por muerte de naturaleza convencional que reclamaron los demandantes, precisó que, tal como lo dedujo con acierto el juez de primer grado, no obraba en el expediente la prueba de la Convención Colectiva de trabajo donde se derivara el derecho pretendido, lo cual trajo como consecuencia el fracaso de dicho pedimento.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo, en el sentido de absolverla de todas las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se decidirán conjuntamente, porque atacan normas similares y apuntan a un fin común. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: 28 numeral 9 y 29 numeral 1 del Decreto 2127 de 1945, 1 de la Ley 6 de 1945, 216 del CST, 98 del Decreto 1295 de 1994, 63 y 2357 del CC, 61 y 145 del CPTSS, 174, 175 y ss del CPC, «[…] todo ello debido a ostensible (sic) errores de hecho en la apreciación indebida de las pruebas en la segunda instancia».
Como errores de hecho, enunció: · DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE MI REPRESENTADA INCURRIÓ EN CULPA FRENTE A LA OCURRENCIA DEL ACCIDENTE DE TRABAJO. · NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO QUE EL QUE NO ACATÓ LAS PRECAUCIONES ESTABLECIDAS EN LOS PROTOCOLOS DE HIGIENE Y SEGURIDAD INDUSTRIAL, FUE EL SR. MOYANO MARTÍNEZ. · NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO QUE EL ACCIDENTADO, SIENDO BRIGADISTA SABÍA QUE ANTES DE INGRESAR A UN ESPACIO CONFINADO DEBÍA TOMAR PRECAUCIONES MÍNIMAS ANTE EL RIESGO Y NO LO HIZO.
Consideró no apreciadas, las siguientes pruebas: · Registros de capacitación (Folios 1165 a 1215). · Control de asistencia y Programa de capacitación para brigadistas (Folios 1101 a 1131). · (Folios 1030 a 1018). · Informe de la investigación del accidente (Folios 72 a 868; 1160 a 1241). · Anexos 1 y 2. · DVD entrenamiento para emergencias, con participación del actor.
Estimó, erróneamente apreciadas: · Demanda (Folios 3 a 10 del Cuaderno Principal). · Contrato de trabajo y reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes (Folios 11 a 14). · Resultado de la investigación adelantada por el Comité Paritario de Salud Ocupacional (Folios 25 a 29; 233 a 253). · Contestación de la demanda (Folios 32 a 44). · Registro de defunción (folio 18). · Planillas de entrega de elementos (Folios 131 a 143, 81 a 195; 323 a 336). · Registros de capacitación (Folios 81 a 195; 1167 a 1178). · Sentencia de primera instancia (Fol 1242 a 1254). · Testimonios rendidos por JOSÉ SADY LÓPEZ Y BERNARDO ENRIQUE HERNÁNDEZ (Folios 1026 a 1029 y 1074 a 1077).
En la demostración del cargo sentó la premisa, según la cual, no se podía colegir que el accidente de trabajo se produjo por culpa de la EAAB ESP, ya que si se revisa cuidadosamente el material probatorio, desde la demanda se afirmó que el señor Moyano Martínez inició las labores de limpieza, manifestando a su compañero José Sady López, que sentía dolor de cabeza; pero este contaba con los elementos de protección para hacer la labor, y se demostró con la prueba documental, que se le entregaron, entre otros, el «respirador contra vapores orgánicos»; que asistió a las «capacitaciones y práctica de brigada», en coordinación con la ARP, es decir, que en su condición especial de brigadista contaba con entrenamiento en primeros auxilios, control de incendios, prueba de claustrofobia y espacios confinados.
Relievó que, en desarrollo de los protocolos, los brigadistas, como el causante, sabían manejar la terminología técnica relacionada con la «atmósfera contaminada», «equipo de protección respiratoria de línea de aire comprimido» y «espacio confinado», que podía estar sujeto a contaminantes tóxicos o inflamables o a una atmósfera deficiente de oxígeno. Arguyó que con ello se demostró, que la lectura que hizo el Tribunal no concordaba con lo verazmente establecido, pues con el equipo de seguridad entregado por la empresa, se hubiere podido evitar la muerte del señor Moyano, ya que es imprevisible para el empleador asegurarse de que el trabajador tomara esas previsiones sobre la atmósfera del lugar antes de ingresar el pozo.
Apuntó que el ad quem no apreció la investigación del accidente de trabajo realizada por la ARP Liberty y la historia clínica de la Fundación Santa Fe, en la que se concluyó: «[…] acto inseguro, ingresar al pozo sin cumplir los requerimientos de la norma para trabajos en espacios confinados. Condiciones subestandar, la falta de aplicación de las normas, procedimientos y estándares adecuados y seguros de trabajo liderados por la alta dirección de la empresa».
De ese análisis destacó que el trabajador no dejó airear previamente el lugar al que iba a ingresar; que había afán para terminar la tarea y exceso de confianza del mismo, y hubo demasiada demora en el rescate. Se apoyó en los testimonios de José Sady López, Efrén Rodríguez Murcia y Bernardo Enrique Castillo, para insistir en que el trabajador contaba con la experiencia, capacitación y dotación, suficientes para evitar el accidente.
Recalcó en la prueba aportada en los cuadernos anexos, contentiva de las normas técnicas NS-111 y NS 114, sobre los requisitos mínimos de higiene y seguridad industrial en espacios confinados y seguridad industrial para el manejo de equipos empleados en el mantenimiento de sistemas de alcantarillado; el DVD donde aparece Moyano, como uno de los integrantes de la brigada de entrenamiento para la atención de emergencias; el Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial, y, el Registro del Comité Paritario y de Salud Ocupacional.
Estimó que el Tribunal fue contradictorio, «[…] al aceptar que la empresa suministró capacitación al trabajador pero que ello no era suficiente por la ausencia de un permiso y un equipo de medición de gases», y que, por el contrario, los argumentos ofrecidos en la demostración del cargo, permitían concluir el yerro de la decisión y constituían el motivo que liberaba a la entidad de la culpa que se le endilgaba.
CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: 28 numeral 9 y 29 numeral 1 del Decreto 2127 de 1945, 1° de la Ley 6 de 1945, que lo condujo a la aplicación indebida del artículo 216 del CST, artículo 98 del Decreto 1295 de 1994, en concordancia con los artículos 63 y 2357 del CC.
En la demostración del cargo, dijo que no discutía las conclusiones fácticas del Tribunal, sino la motivación de la decisión apoyado en las sentencias de la CSJ SL21287, 26 feb. 2004 y SL23489, 16 mar. 2005, las cuales no conjugan para el caso concreto. Por el contrario, señaló que existen providencias que sirven para la interpretación correcta de este proceso, «[…] como la que enseña que el empleador responda (sic) por el insuceso o siniestro, debe acreditarse que la patronal fue la generadora, es decir debe comprobarse una relación directa entre el accidente y la actitud irresponsable del patrono».
(Citó extracto de la sentencia CSJ SL31706, 22 abr. 2008). Concluyó que, «[…] por lo tanto, la interpretación correcta a la que debió llegar el Tribunal con fundamento en la jurisprudencia, es que no existía el nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y los perjuicios sufridos por el empleado». RÉPLICA Más que oposición técnica contra los cargos, es un alegato de instancia que defiende las conclusiones probatorias del Tribunal.
CONSIDERACIONES Sea lo primero recordar, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia, con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.
En la proposición jurídica de los cargos se adujo, respectivamente, la aplicación indebida y la interpretación errónea de las siguientes normas sustanciales: Decreto 2127 de 1945, artículo 28. Son obligaciones especiales del trabajador: […] 9o. Observar las medidas preventivas e higiénicas que prescriban las autoridades y las que disponga el patrono para la seguridad y protección personal de los trabajadores, Artículo 29.
Queda prohibido a los trabajadores: 1o. Ejecutar cualquier acto que ponga en peligro su seguridad, la de sus compañeros de trabajo, la del patrono o la de terceras personas, o que amenace o perjudique las máquinas, los elementos o la fábrica, establecimiento, taller o lugar donde el trabajo se desempeñe. 2o. Faltar al trabajo sin causa justificada o sin permiso del patrono;
Ley 6ª de 1945, artículo 1.- Modificado por al art. 1 Ley 64 de 1946.- Hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio personal bajo la continuada dependencia de otro mediante remuneración, y quien recibe tal servicio. […] Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 216. Culpa del Empleador. Cuando exista culpa suficiente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este Capítulo.
Decreto 1295 de 1994 Artículo 98. Derogatorias. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los artículos 199, 200, 201, 203, 204 y 214 del Código Sustantivo de Trabajo, los artículos 20, 88 y 89 del Decreto 1650 de 1977, los artículos 24, 25 y 26 del Decreto 2145 de 1992, los artículos 22, 23, 25, 34, 35 y 38 del Decreto 3135 de 1968, los capítulos cuarto y quinto del Decreto 1848 de 1969, el artículo 2 º y el literal b. del artículo 5º de la Ley 62 de 1989 y demás normas que le sean contrarias, a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Riesgos Profesionales, de conformidad con lo establecido en el artículo anterior.
Código Civil. Artículo 63. Culpa y Dolo.- La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Artículo 2357.. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.
En el ataque por la vía indirecta, es menester recordar, que el error de hecho en materia laboral debe aparecer notorio, protuberante y manifiesto, y se presenta, de acuerdo con la línea trazada en las sentencias CSJ SL6043, 11 feb. 1994, reiterada en la CSJ SL5988-2016 y CSJ SL16025-2017: […] cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida De conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, que provenga de manera evidente de alguna de los tres tipos de pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.
Otra exigencia de esta modalidad, es que no se pueden dejar libres de ataque los pilares probatorios en que se apoyó la sentencia del ad quem, pues si con uno de ellos no cuestionado, la decisión se sostiene razonablemente, entonces el cargo no prospera. Al revisar la prueba destacada por la recurrente, la Sala observa lo siguiente: En el cargo se acusa al juez plural, de no sopesar «la investigación adelantada por el Comité Paritario de Salud Ocupacional» (f.° 25 a 29; 233 a 253).
Ello es cierto, pero también lo es, que esta no es una prueba susceptible de ser atacada en casación, porque constituye un documento declarativo emanado de terceros y tiene igual connotación que la prueba testimonial. Sobre esta clase de documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación, en sentencia CSJ SL31484, 17 mar. 2009, reiterada en la sentencia CSJ SL2644-2016, expresó: […] Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido, ni su apreciación se debe hacer, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente,, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción. En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo[s] documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea.
En la misma línea se encuentran los exámenes clínicos, pruebas de laboratorio y de diagnóstico, los informes de las juntas de calificación de invalidez, el acta de visita del ICA y el concepto del toxicólogo. Contrario a lo expuesto por la recurrente, el Tribunal sí analizó la investigación llevada a cabo por la ARP Liberty Seguros S.A., que, si bien no es prueba calificada en casación, también es cierto que en ella fijó uno de pilares centrales de su decisión, cuando expuso: De acuerdo con los resultados de la investigación que realizó la empresa (folios 241 y siguientes), allí se indica que había en el sitio de trabajo «concentración de gases y vapores (monóxido de carbono, ácido sulfhídrico, gases inflamables, bajo nivel de oxigeno menor al 19.5% en ppm) emanados de la descomposición de desechos orgánicos, presentes en la tubería del pozo de aguas servidas provenientes del conjunto Bosques de Medina».
En ese mismo documento, se informa que el trabajador al ingresar al pozo para realizar la limpieza se desmayó al aparecer (sic) por la presencia de gases y cayó al fondo donde fue auxiliado por sus compañeros de trabajo, quienes también debieron ser internados en centros hospitalarios por la exposición de gases tóxicos, al punto de que uno de ellos también se desmayó al ingresar el sitio para sacar a Moyano Martínez.
Y también se ocupó el Tribunal de analizar, con razonabilidad y contrario a lo dicho por el censor, la documental visible a f.° 169 a 195 y 1216 a 1241, que contiene los protocolos de higiene y seguridad industrial previstos en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP. Al respecto, consideró: […] consagra un capítulo especial donde se regula la planeación de permisos para trabajos en espacios confinados, donde se exige que antes de realizar cualquier trabajo en esos sitios, se debe obtener el respectivo permiso por parte de la empresa, y además, constatar que la obtención del mismo, entre otros tantos aspectos «los riesgos y características del sitio donde se realizará el trabajo», a fin de verificar «las condiciones de seguridad, detectores de gases, pruebas atmosféricas, presencia de gases tóxicos, porcentaje de oxígeno».
No obstante el protocolo de seguridad referido, la empresa demandada a través del Jefe de cuadrilla de la cual hacía parte el causante, no cumplió con el diligenciamiento del permiso respectivo y tampoco constató las condiciones de seguridad existentes en el sitio de trabajo, que eventualmente hubieren evitado el fatal accidente de trabajo, pues según las mismas conclusiones de la investigación adelantada, se dejó advertido, que « no aplicó el instructivo para ingresar a espacios confinados, contemplado en la norma de seguridad NS111, la cual está contenida en el SISTEC; no se aplicó la norma de seguridad NS 114 Trabajo Seguro en Alcantarillado y equipos de trabajo, la cual está contenida en el SISTEC; en el pozo donde ocurrió el accidente, se carecía del nivel óptimo 19.0-21.5%» (folio 244).
Esas conclusiones probatorias del Tribunal, no son derruibles con los argumentos según los cuales la EAAB ESP, demostró contar con toda la estructura que imponen las normas de la seguridad industrial y la salud ocupacional, le brindó todas las capacitaciones técnicas relacionadas con el ejercicio de cargo, le proporcionó los elementos de protección para trabajar en espacios confinados donde hay presencia de gases tóxicos y lo destacó como uno de los brigadistas mejor entrenados; porque estas evidencias solo comportan indicios de medidas preventivas que resultaron inanes frente a «la causa eficiente», que constituye el principio por el que se produce determinado efecto, en este caso, el accidente y que está evidenciada en la omisión del protocolo para ingresar a la alcantarilla, por la falta del equipo de medición del nivel de gases tóxicos.
Repárese que el tribunal estimó que, en el accidente, tuvo gran parte de responsabilidad la imprevisión provocada por uno de los agentes del empleador, esto es, el jefe de cuadrilla de la cual hacía parte el causante, quien no cumplió con el diligenciamiento del permiso respectivo y tampoco constató las condiciones de seguridad existentes en el sitio de trabajo; técnicamente no aplicó el instructivo para ingresar a espacios confinados, «[…] contemplado en la norma de seguridad NS111, la cual está contenida en el SISTEC; no se aplicó la norma de seguridad NS 114 Trabajo Seguro en Alcantarillado y equipos de trabajo, la cual está contenida en el SISTEC; en el pozo donde ocurrió el accidente, se carecía del nivel óptimo 19.0-21.5%».
En un caso de contornos similares, contenido en la sentencia CSJ SL18909-2017, expuso la Sala: […] La obligación del empleador o su delegado en la seguridad de la persona del trabajador contra caídas por trabajo en alturas, no se extingue con el suministro de dotaciones de elementos mínimos de protección, capacitaciones y otros, sino que implica la exigencia del cumplimiento de las normas de seguridad industrial y de ser el caso, la interrupción de actividades que comprometen la vida de los operarios.
Una cosa es que existan los protocolos, pero otra, que estos no se cumplan a cabalidad, como lo recalcó la Corte en la sentencia CSJ SL7459-2017: […] se han desarrollado toda una suerte de protocolos que garantizan la seguridad de los empleados ante una actividad que ha sido protegida desde que se conformó la disciplina del trabajo e inclusive, del Convenio 167 de la OIT, incorporado por la Ley 52 de 1993, al que el propio contratista se comprometió a cumplir y en el que se acogen parámetros desde el año 1937, sobre la necesidad de que en las obras de estas características, se tomen una serie de medidas como «apuntalamientos apropiados recurriendo a otros medios para evitar a los trabajadores el riesgo de desmoronamiento o desprendimiento de tierras, rocas u otros materiales … para prevenir caídas de personas, materiales u objetos o de irrupción de agua en la excavación, pozo, terraplén, obra subterránea o túnel, para asegurar la ventilación suficiente en todos los lugares de trabajo a fin de mantener una atmosfera apta para la respiración y de mantener lejos los gases, los vapores, el polvo u otras impurezas a niveles que no sean peligrosos o nocivos para la salud y sean conformes a los límites fijados por la legislación nacionales …», disposiciones que, según las pruebas atrás referidas no se acataron y que dan cuenta, nuevamente que no actuó con la diligencia debida y por lo cual es claro que debía responder, siendo insuficiente la provisión de cascos, guantes y botas.
(subrayas fuera del texto). […]. En ese mismo escenario, el ad quem concluyó con el examen de la prueba testimonial, que en principio no es calificada en casación «[…] que ni aún los elementos que suministra la empresa a sus trabajadores fueron suficientes para conjurar el infortunio, debido principalmente a la ausencia de detectores de niveles de gases tóxicos, pues de haberse contado con ese dispositivo, no se hubiera presentado el accidente».
De lo que viene de decirse, surge evidente que el Tribunal no incurrió en ninguno de los tres errores formulados y precisamente, fue el examen juicioso de la investigación técnica de presunto accidente de trabajo, el que le permitió concluir que se encontraba demostrada la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente Aunado a lo anterior, la Corte advierte, en gracia de discusión, que no obstante que pudiera presentarse concurrencia de culpas, ello no exonera al empleador del pago de la indemnización plena de perjuicios, pues esta Corporación desde la sentencia SL15755, 15 nov. 2001, en relación a esta precisa temática adoctrinó que la indemnización plena y ordinaria de perjuicios consagrada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, es una regulación autónoma de la responsabilidad patronal, por la cual no resulta operante el concurso de culpas previsto en el citado artículo 2357 del Código Civil: […] Considera la Sala que en principio el artículo 216 del C.S.T. radica exclusivamente en cabeza del culpable la indemnización y ordinaria de perjuicios, sin que prevea una reducción de la misma por una eventual concurrencia de culpa de la víctima.
Si el deseo del legislador fuera permitir tal aminoramiento, bastaría con que así lo hubiese previsto de manera expresa o simplemente ordenado remitirse a las normas del código civil que gobiernan la materia en esa especialidad. Pero tan no fue esa la voluntad del legislador, que reguló el tema de modo autónomo, en el propio código sustantivo del trabajo, haciendo énfasis en que el empleador responsable debe responder por la totalidad de los daños y es apenas elemental que este diáfano concepto excluye lo meramente parcial o lo incompleto.
Respecto de las demás piezas procesales y pruebas denunciadas, unas como no apreciadas y otras como no estimadas (demanda y su contestación), de su revisión no se evidencia ningún hecho que delate, con características de protuberante, error del Tribunal. La prueba testimonial anunciada por el censor, no es apta para fundar en ella un error de hecho manifiesto en casación, como lo establece el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, salvo que se hubiera acreditado un yerro en la valoración de un documento auténtico, una inspección judicial o una confesión, que son pruebas calificadas, lo cual no sucedió y por lo mismo no resulta procedente el examen de dicha prueba por la Sala.
No sobra recordar que la razonabilidad de la decisión de la colegiatura, tiene por fuente el principio de libre formación de convencimiento. Sobre el tema, la Sala en sentencia CSJ SL11111, 5 nov. 1998, reiterada recientemente en sentencia CSJ SL4514-2017, señaló: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.
Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.
La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho. […].
Ya en el plano del análisis del cargo segundo, partiendo de la premisa según la cual, la recurrente no objeta las conclusiones probatorias del juez colegiado, no vislumbra la Sala que se haya dado una «interpretación errónea», a las disposiciones que conforman la proposición jurídica; es decir que no se equivocó el ad quem y, por el contrario, sí consultó la hermenéutica que corresponde a su verdadero espíritu, que se condensa en la sentencia CSJ SL17026-2016, en la que la Sala, señaló: […] La indemnización total y ordinaria de perjuicios ocasionada por accidente de trabajo, prevista en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, exige la demostración de la culpa patronal, que se establece cuando los hechos muestran que faltó «aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios», según la definición de culpa leve que corresponde a los contratos celebrados en beneficio de ambas partes, de modo que cuando se reclama esta indemnización ordinaria, debe el trabajador demostrar la culpa al menos leve del empleador, y a este que tuvo la diligencia y cuidados requeridos, para que quede exento de responsabilidad.
(Subrayas de la Sala) Así las cosas, no le basta al trabajador con plantear el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección a cargo del empleador, para desligarse de la carga probatoria que le corresponde, porque, como lo ha precisado pacíficamente esta Sala, la indemnización plena de perjuicios reglada por el artículo 216 del CST, no es una especie de responsabilidad objetiva como la del sistema de riesgos laborales, para que opere la inversión de la carga de la prueba que se reclama, ello como quiera que en primer término deben estar acreditadas las circunstancias en las que ocurrió el accidente y «… que la causa eficiente del infortunio fue la falta de previsión por parte de la persona encargada de prevenir cualquier accidente …» (CSJ SL, 10 mar. 2005, rad. 23656).
(subrayas fuera del texto). En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la entidad recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones, quinientos mil pesos ($7.500.000), a favor del opositor demandante, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de julio de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró SOFÍA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ, en su nombre y en representación del menor DAVID ENRIQUE MOYANO RODRÍGUEZ, y GEOVANNY RICARDO MOYANO RODRÍGUEZ, contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP «EAAB ESP».
Costas, como se indicó en las consideraciones. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00