SL089-2021 — Corte Suprema

SL089-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1045 de 1978Decreto 1651 de 1977Decreto 1848 de 1969Decreto 2012 de 2012Decreto 2127 de 1945Decreto 2148 de 1992Decreto 2351 de 1965Decreto 3135 de 1968Decreto 337 de 1995Decreto 416 de 1997Decreto 797 de 1949Ley 100 de 1993Ley 2351 de 1965Ley 3135 de 1968Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) - Para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del artículo 1 del Acuerdo 145 1997, aprobado por el decreto 416 del mismo año, se consideren como empleados públicos del ISS, es indispensable: i) Que el cargo esté adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, ii) Que las actividades se presten de manera directa para los titulares de los mencionados despachos y iii) Que las actividades estén dentro de la excepción prevista en el inciso 3 del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 Tesis: «Pues bien, conforme al artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección o confianza. De acuerdo a esta premisa, esta Sala ha tenido oportunidad de analizar el asunto y definir que para considerar a un servidor del ISS como empleado público, es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el cargo se encuentre adscrito a los despachos relacionados en el Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año; ii) que el trabajador preste servicios directos a los titulares de esos despachos y, iii) que sus actividades se encuentren en la excepción prevista en la parte final del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, esto es, que tengan a su cargo funciones de dirección o confianza en la entidad. "Así lo expuso en providencia CSJ SL5545-2019, en donde se reclamaba el reconocimiento de la existencia de un contrato de trabajo con el ISS. En dicha oportunidad la Corte explicó: De acuerdo con los antecedentes, le corresponde a la Sala determinar si erró o no el Tribunal al concluir que la demandante “se encontraba dentro de los profesionales de la gerencia del ISS, lo que desvirtúa, dentro del organigrama de los servidores públicos de esa entidad, la calidad de trabajadora oficial”. Sobre el particular, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia CSJ SL2584-2019 que resolvió un conflicto similar, en el que se demandó la existencia de un contrato realidad con el ISS de un profesional que se vinculó para apoyar en sus funciones misionales al departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca, bajo las reglas de la Ley 80 de 1993. Para resolver la litis, precisó la Corporación que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza. Ilustró, que de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año -norma cuya violación acusa en el sub lite la censura- la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II , III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto). (…). Explicó también que, por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local que, en lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°. El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (…) En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros. (…) Las Seccionales de Cundinamarca-Santafé de Bogotá, Valle, Antioquia y Atlántico en su estructura contarán con: Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y Gerencias de Clínicas (IPS). Artículo 4°. El artículo 7° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: (…) NIVEL SECCIONAL (…) 6.4 Gerencia Seccional de Pensiones 6.4.1 Departamento de Atención al Pensionado 6.4.2 Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados (…) Previo tal análisis, concluyó: [D]e acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968. De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae. (CSJ SL2584-2019).[...]"». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Por regla general, quienes prestan servicios a empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, sólo por excepción cuando ejerzan funciones de dirección o confianza LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que las labores de la actora, se encontraban adscritas los despachos de Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director y que por lo tanto tenía la calidad de empleada pública, cuando en realidad era trabajadora oficial Tesis: «Desde el ámbito fáctico, es claro que el Tribunal también incurrió en el error de hecho al considerar que las labores de la actora: i) se encontraban adscritas los despachos de Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director; ii) que había prestado sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos; y iii) que las tareas ejecutadas eran de dirección confianza y manejo; elementos que, acorde con el razonamiento precedente, resultaban indispensables para efectos de concluir si ella, como profesional especializado -economista-, era empleada pública o trabajadora oficial. Para efectos de verificar la existencia del error en el razonamiento del ad quem basta señalar, en primer lugar, que tanto las funciones de economista, como de economista especialista que ejecutó la actora, conforme a las pruebas denunciadas como apreciadas en forma equivocada no se encontraba adscrita a los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente o Director de la entidad. Por el contrario, y conforme a las “consideraciones previas” incluidas en cada uno de los respectivos contratos, se dejó constancia de que “el control y vigilancia de la ejecución de [dichos contratos lo ejercía] EL INSTITUTO a través del ASESOR III ENCARGADO DE LAS FUNCIONES DE BONOS PENSIONALES” (folios 15, 17 a 19, 21 a 25, 27 y 29 a 31). De otro lado, conforme al primero de los contratos cuya 2006, folio 17), la demandante tenía asignada la ejecución de las siguientes tareas: "1. Asesorar el seguro social- Vicepresidencia de pensiones - Gerencia Nacional de Atención al Pensionado - Bonos pensionales - en el proceso de liquidación y cobro de bonos pensionales A y B. 2. Brindar asistencia en forma verbal y escrita en capacitación en los procesos de liquidación y cálculo de los bonos pensionales a las diferentes entidades concurrentes. 3. Realizar el proceso de revisión, análisis y control de las liquidaciones y cobros de bonos pensionales A y B. 4. Validar y aplicar tiempos en bonos pensionales. 5. Realizar la confirmación de tiempos, proyectos de cobros de bonos pensionales, reliquidación de bonos, efectuar objeciones a las liquidaciones provisionales. 6. Generar periódicamente informes estadísticos sobre el cobro, pago y recaudo de bonos pensionales. 7. Responder cuando sea el caso y cuando se le asigne, dentro de los términos establecidos en la norma, derechos de petición y requerimientos interpuestos por los afiliados, entidades de control y entidades emisoras y contribuyentes. 8. Colaborar en materia de capacitación al Seguro Social- Vicepresidencia de pensiones cuando le sea requerido. 9. Cumplir con los desplazamientos programados por la Vicepresidencia a las diferentes Seccionales del país cuando el Negocio de Pensiones lo requiera (…)" Según se observa, las anteriores funciones se mantuvieron, y aun cuando variaron en forma exigua como consecuencia de la promoción al cargo de Economista Especialista, todas ellas distan de aquellas que se consideran actividades de dirección o confianza. Así, mientras en la primera etapa en la que la extrabajadora sirvió como economista sus labores circunscribieron a la asistencia y apoyo en el trámite de cobro y pago de bonos pensionales, la elaboración de su liquidación respecto de las consultas elevadas; la compensación por tales conceptos entre el demandado y otras entidades, la generación de informes estadísticos y la atención a los asegurados o beneficiarios; en el segundo periodo, su desempeño se relacionó con la aplicación de pagos efectuados por entidades participantes del sistema, la ejecución de gestiones concretas dentro de los sistemas de información administrados por la entidad, o la gestión de tareas puramente administrativas (folios 22 a 31). Ahora, aunque en los contratos que rigieron el nexo hasta el 2 de diciembre de 2007 -fecha a partir de la cual se dispuso una variación en el cargo, funciones, y remuneración- la extinta contratante asignó la función de “Asesorar al Seguro Social - Vicepresidencia de Pensiones-Gerencia nacional de Atención al Pensionado-Bonos Pensionales- en el proceso de liquidación y cobro de Bonos pensionales A y B”, (folios 13 a 18) en criterio de la Sala ello apenas constituye una enunciación genérica, a través de la cual las partes definieron, dentro del ámbito del contrato, el deber de ejecutar una tarea asistencial, que en términos de lenguaje común denominaron “asesoría”, pero que difería sustancialmente de aquella que configura la excepción conforme a las normas que se invocan como indebidamente aplicadas. Así las cosas, el colegiado se equivocó jurídica y fácticamente al definir que la actora, al desempeñarse como profesional en economía -y como Economista Especialista- del Grupo de Bonos Pensionales de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, tenía la calidad de empleada pública, cuando en verdad era trabajadora oficial. Por lo anterior, al demostrarse los errores fácticos y jurídicos denunciados se impone casar la sentencia de segunda instancia». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que los derechos derivados del primer nexo contractual que a pesar de no estar en discusión se encuentran prescritos Tesis: «Con carácter preliminar es necesario precisar que el a quo a pesar de considerar que entre las partes existieron dos vínculos, el primero desde el 12 de mayo de 2005 y “que culminó en marzo de 2006” y un segundo nexo en un momento posterior, esto es, desde el 1° de julio de 2006 y hasta el 31 de octubre de 2011, se decantó por declarar solamente la existencia de ese último como contrato laboral. Aunque en la apelación la demandante planteó inconformidad, en el recurso extraordinario se renunció expresamente a la impugnación sobre este punto, cuando, al definir el alcance, solicitó que se “CONFIRME la sentencia de primera instancia en cuanto: declaró que las partes estuvieron vinculadas por un contrato de trabajo que discurrió entre el 1° de julio de 2006”. Así, dado que este punto no constituye motivo de inconformidad debido a la última manifestación que sobre el particular existe, y que de todas formas, los derechos eventualmente derivados de ese primer nexo se encontrarían, afectados por el fenómeno prescriptivo debido al transcurso del tiempo y a la omisión en efectuar una reclamación relativa al reconocimiento de los mismos (art. 151 CPTSS), la Sala procede al estudio del vínculo y de los derechos derivados, se reitera, correspondientes al periodo transcurrido entre el 1° de julio de 2006 y hasta el 31 de octubre de 2011. En adición, se reitera, con respecto a la excepción de prescripción, que aquella ocurrió respecto a los derechos que pudieran haber sido causados con anterioridad al 15 de agosto de 2010, fenómeno que además de haber sido definido expresamente por el a quo en las consideraciones de su sentencia y de no haber sido controvertido por la parte demandante dentro de la alzada, encuentra sustento fáctico con la reclamación visible a folio 3». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se acredita la prestación de servicios por parte de la actora presto sus servicios al ISS bajo la condición de un trabajador dependiente y subordinado, como quiera que la entidad no desvirtuó la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, en la medida que no aportó prueba alguna de la cual se pudiera deducir que la demandante hubiese ejecutado una labor de manera independiente o autónoma Tesis: «Naturaleza de la vinculación y la calidad de trabajadora oficial Pues bien, para definir la inconformidad de la parte demandada quien aduce que no ejerció subordinación sobre la actora, y que en verdad estuvo vinculada bajo una relación autónoma e independiente, la Corte procederá a analizar las pruebas: El testigo Jhon Jaime Jaramillo Arbelaez sostuvo que fue compañero de trabajo de la demandante, y que por ello tiene conocimiento específico de las labores desempeñadas. A ese preciso efecto señaló que ella registraba los pagos y cobros de los bonos pensionales que él liquidaba; que en el marco de dichas labores ella registraba, tanto los cobros hechos por los liquidadores, como los pagos realizados por las entidades a las cuales se les efectuaban cobros. Indicó adicionalmente que dichas labores se ejecutaron hasta 2007, cuando la ex servidora fue “recalificada” como profesional especializado, en virtud del cual empezó a ejecutar otras funciones relacionadas con el manejo de bases de datos hasta agosto de 2011. En lo que se refiere a las características del nexo, el deponente expresó que los contratos se ejecutaron en forma continua; que el Instituto suministró un sitio de trabajo, así como los elementos necesarios para la ejecución del objeto contractual, para lo cual cada persona suscribía un inventario sobre los elementos asignados a su cargo; que la actora, al igual que otros servidores, estuvo sometida a un horario cuya observancia era vigilada por la coordinadora del área, quien, en ese sentido, impartía órdenes verbales y escritas, y además efectuaba llamados de atención; que adicionalmente aquella impartía instrucciones en relación con la ejecución especifica de las funciones, a cuyo efecto expresó: "(…) la doctora Olga Lucía Sarmiento le entregó las funciones a ella. En cada cargo se le daban unas instrucciones de cómo debían hacer las labores, cómo había que negociar con las empresas en caso de que las empresas vinieran a averiguar por las deudas que tenían, como deberían pagar, si se les podía dar posibilidades de acuerdos de pago que no se manejaban ahí, simplemente se les daba la instrucción que habría que informarle a las empresas que tenían que pagar la totalidad del bono. Todas las instrucciones las daba la coordinadora del área. Existían unas directrices para hacer las cosas y eran de acuerdo a la directriz que impartía la coordinación (…)" Similares expresiones se extraen del testimonio de Israel Castro Vaca, quien también conoció a la demandante como compañero de trabajo hasta el mes de noviembre de 2006, cuando se produjo su retiro de la entidad. Respecto al periodo durante el cual prestó servicios, junto a la actora, coincide en señalar la sujeción a un horario de trabajo, el ejercicio de control por cuenta de una funcionaria de la entidad, el desempeño de las labores en las instalaciones y con los elementos suministrados por la extinta persona jurídica, entre otros. Las anteriores manifestaciones merecen absoluta credibilidad, pues el conocimiento de los deponentes deviene de la verificación directa de los hechos, sin que se advierta parcialidad alguna en sus relatos. De otra parte, la prueba documental informa que la demandante debía cumplir las instrucciones que le eran impartidas por el “Asesor III encargado de las funciones de Bonos Pensionales” (folios 13 a 31). Además, se observa que el día 24 de diciembre de 2007 a través del correo electrónico se le dieron a conocer directrices sobre la hora de finalización del turno de trabajo (folio 32). En similares condiciones el mensaje del 31 de diciembre siguiente (folio 33), el Memorando suscrito por la Gerente Nacional de Recursos Humanos el 5 de febrero de 2009 (folios 34-35), las circulares referidas a la concesión de permisos en “época navideña” y las condiciones para la reposición del tiempo en los años 2009 (folios 40 a 42) y 2011 (folio 46), o a la concesión de descansos en Semana Santa en los años 2008 (folios 38 a 39), 2011 (folios 44 a 45). Conforme a los mensajes de correo, y al memorando suscrito por el Gerente de Recursos Humanos, se encuentra que la actora debía cumplir el horario laboral, pues a ella - al igual que a los demás trabajadores - solo se les autorizaba la finalización anticipada del turno de trabajo por razones externas, o para efectos de la celebración de festividades (folios 32 a 35). Las anteriores pruebas son clara muestra de la prestación de servicios al ISS, bajo la condición de un trabajador dependiente y subordinado. Al contrario, la entidad demandada no desvirtuó la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, en la medida que no aportó prueba alguna de la cual se pudiera deducir que la demandante hubiese ejecutado una labor de manera independiente o autónoma como lo predica en la oposición. En consecuencia, en aplicación del principio protector de la primacía de la realidad, debe darse prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica sobre las formalidades inherentes al acuerdo de voluntades, por lo que se arriba a la conclusión relativa a la configuración de un verdadero contrato de trabajo». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » SALARIOS » DETERMINACIÓN Tesis: «Salarios Para determinar los salarios, la Corte se remite a los respectivos contratos de prestación de servicios. Efectuados los correspondientes cálculos para determinar el salario promedio y teniendo en cuenta que en algunas anualidades varió, arrojó los siguientes valores, con base en los cuales se liquidarán las prestaciones a que haya lugar. [...]». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS - Por declaración judicial del contrato de trabajo -contrato realidad- y suscripción de la convención por un sindicato mayoritario Tesis: «Derechos convencionales La convocante es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo dada su calidad de trabajadora oficial. El acuerdo vigente entre 2001-2004, reconoce en su artículo 1° a Sintraseguridadsocial como “Sindicato mayoritario”, y en el precepto 3° se estipuló lo siguiente: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo). Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo, los Trabajadores Oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a SINTRAIS, ASMEDAS, ANDEC, ANECO, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ. (folio 121). Esta Sala, en casos de similares supuestos fácticos, ya ha tenido la oportunidad de analizar tales disposiciones para concluir la extensión de sus beneficios a todo el personal vinculado mediante contrato de trabajo, debido a que se trata de un sindicato mayoritario. En CSJ SL, 27 feb. 2004, rad. 21278, reiterada en CSJ SL5165-2017, se indicó: "Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne. Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 28 de febrero de 2003 Rad. 18253, agosto 5 de 2003 Rad. No.20458 y septiembre 29 de 2003 Rad. 20868, en esta última dijo: […] Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó." En ese orden, es clara la extensión de los beneficios convencionales a quien se declare que tuvo la calidad de trabajador oficial, tal y como ocurrió en el presente caso». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES DE ECOPETROL » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Liquidación del Auxilio de cesantía e intereses sobre las mismas según artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 suscrita con el ISS Tesis: «Auxilio de cesantía e intereses sobre las mismas El juez de primera instancia condenó al valor $17.905.180 por cesantías y $903.701 por concepto de intereses. El artículo 62 de la convención colectiva de trabajo determina que para su liquidación se tiene en cuenta la asignación básica, más un conjunto de derechos que conforman el factor prestacional y que se encuentra constituido por la prima de vacaciones, la prima de servicios, viáticos, extras, trabajo nocturno, dominicales, auxilio de alimentación y de transporte, por lo que tomando el salario del actor más los valores devengados por prima de servicios y prima de vacaciones (en 1/12), dado que los otros factores no aplican para este caso, le corresponde por auxilio de cesantía las siguientes sumas: [...] En punto a los intereses a las cesantías convencionales el artículo 62 de la CCT dispone que, por los años siguientes a 2001 se reconocerá intereses a la cesantía a la tasa del 12% por el respectivo año. Entonces, una vez efectuados los cálculos de rigor arrojaron el siguiente resultado: [... ]». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » DESCANSOS OBLIGATORIOS » VACACIONES » LIQUIDACIÓN Tesis: «Vacaciones Según lo previsto en el artículo 48 de la convención colectiva se reconocerá a los trabajadores un descanso remunerado por cada año de labores, puntualizando que para quienes cuenten con menos de cinco años se les pagarán “15 días hábiles” y con más de cinco años y menos de diez años laborados se otorgarán “18 días hábiles” (folio 127 reverso). Por este concepto la Sala liquidará las vacaciones conforme a la convención, pero respecto de los últimos cuatro años laborados, dado que las demás se encuentran afectadas por el fenómeno prescriptivo». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » PRIMA DE VACACIONES » LIQUIDACIÓN Tesis: «Prima de vacaciones El artículo 49 de la convención colectiva previó que “Los trabajadores oficiales tendrán derecho a una prima especial de vacaciones por cada año de labores, de acuerdo con el tiempo de servicios al Instituto”, contemplando que a quienes tengan cinco (5) años de servicio les corresponde veinte (20) días de salario básico y, “A quienes tengan más de cinco (5) años y no más de diez (10) años de servicio, el equivalente a 25 días de salario básico” (folio 128). Esta prima se paga de acuerdo con el tiempo de las vacaciones, por lo que solo se reconocerán por el mismo periodo que se calcularon éstas. Efectuados las operaciones correspondientes, conforme al salario promedio para cada una de las anualidades en que se prestó el servicio, se tiene que la demandante completó 5 años de servicios el 1° de junio de 2011, y que desde entonces le corresponde el derecho. Así, el mismo equivale a la suma de $1.909.991. Como el a quo definió su valor en una suma superior se impone la modificación de esta condena». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » PRIMA DE SERVICIOS » LIQUIDACIÓN Tesis: «Prima de servicios convencional La prima de servicios extralegal se encuentra establecida en el artículo 50 del referido Acuerdo (folio128) que establece que: "[…] los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos (2) primas de servicios al año, equivalente cada una de ellas a quince (15) días de salario, pagaderas así: Quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días hábiles del mes de junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días del mes de diciembre. PARÁGRAFO 1. Para la liquidación de la prima de servicios tanto legal como extralegal aquí establecida, se tendrán en cuenta los siguientes factores: El salario básico que devengue el trabajador en el cargo que desempeñe en 30 de mayo y 30 de noviembre El promedio de lo percibido en los seis (6) meses inmediatamente anteriores a junio y diciembre por concepto de trabajo en dominicales y festivos, trabajo suplementario o en horas extras, reemplazos siempre y cuando haya recibido el salario asignado al titular del cargo que reemplaza, auxilio de transporte y prima de vacaciones. […] PARÁGRAFO 2. Tendrán derecho a la prima de servicios los trabajadores oficiales que hayan laborado durante todo el semestre o a una suma proporcional al tiempo trabajado, siempre y cuando sea éste, por lo menos la mitad del semestre y no hubieren sido despedidos por justa causa." Una vez practicados los cálculos de rigor, y teniendo en cuenta que los derechos causados antes del 15 de agosto de 2010 se encuentran prescritos, se obtiene un valor igual a $2.059.476, conforme a las siguientes operaciones: [...]». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » PRIMA TÉCNICA » LIQUIDACIÓN - El artículo 41 de la convención 2001-2004 suscrita con el ISS estableció, a partir del 1 de enero de 2002, el derecho al reconocimiento y pago de una prima técnica para los cargos de profesionales no médicos que laboraron para el ISS, sin embargo, no reguló la manera de reconocimiento, causación, cuantía y su forma de liquidación, por lo que es necesario acreditar en la plenaria reglamentación vigente que permita verificar si la actora cumple con los requisitos para acceder a esa prestación y cómo debe ser cuantificada Tesis: «Prima técnica El artículo 41 A de la convención colectiva de trabajo estableció, a partir del 1° de enero de 2002, el derecho al reconocimiento y pago de una prima técnica para los cargos de profesionales no médicos que laboraron para el ISS, cuyo monto se fijó en una cantidad equivalente al 10% de la asignación básica mensual para los cargos de profesionales generales y el 12% para los cargos de profesionales especialistas, pagadera mensualmente y de carácter no constitutiva de salario, defiriendo “A más tardar el 31 de diciembre del año 2001 se expedirá la reglamentación correspondiente”. No obstante, la norma no reguló la manera de reconocimiento, causación, cuantía y su forma de liquidación. Además, si bien hace a alusión a la “reglamentación vigente”, ésta no obra en el expediente, circunstancia que impide a la Sala verificar si la actora cumple con los requisitos para acceder a esa prestación y cómo debe ser cuantificada, tal como se expuso en CSJ SL13444-2017». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » PRIMA DE NAVIDAD - La prima de navidad es incompatible con la prima extralegal de servicios prevista en el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 Tesis: «De entrada advierte la Corte que no existe error del a quo al negar el reconocimiento de este derecho, dada la incompatibilidad de ésta, definida en los precisos términos de los artículos 11 del Decreto 3135 de 1968 y 51 del Decreto reglamentario 1848 de 1969, con la prima extralegal de servicios prevista en el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, derecho este último sobre el cual se impuso condena en primer grado. Así, para la Sala resulta claro que se trata de dos derechos excluyentes, conforme lo ha sostenido esta corporación en reiterada jurisprudencia, como la CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 35954, cuando al respecto consideró: "De donde claramente resulta que para que se produzca la incompatibilidad entre la prima de navidad prevista por el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 y otros derechos prestacionales laborales se exige: 1º) que el servidor público perciba otra clase de primas de naturaleza extralegal, esto es, originadas en convención, pactos, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo, 2º) que esas prestaciones de referencia tengan carácter anual; 3º) que su cuantía sea igual o superior al de la prima de navidad, pues si fuere inferior su valor será equivalente al de la diferencia entre una y otra; y 4º) que no se hubiere mejorado dicha regla por la convención, el pacto, el laudo o el reglamento interno de trabajo, por cuanto en tal caso, por mejorarse el mínimo legal, prevalecerá la disposición extralegal. Para el presente asunto, al ser cierto que el valor de la prima de servicios contemplada por el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo vigente para el período 2001-2004 --folio 699--, termina siendo equivalente al de la prima legal de navidad establecida en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 en cita, por referir el monto de 30 días de salario, o un mes del mismo, en una y otra, respectivamente, y a ella accedió el juzgado en la suma de $4’504.300,00 a partir del año 2001, por cuanto de los anteriores predicó su prescripción; y a dicho valor se suma el pago de la prima convencional de vacaciones por monto de $3’596.226,00, a la cual también condenó el juzgado y el Tribunal igualmente confirmó, por períodos de 25 días de salario por cada año cumplidos 5 de servicios y menos de 10 según la regla 49 convencional, no aparecía entonces procedente la aplicación por parte del juzgador del precepto legal sobre prima de navidad. Tal improcedencia para este caso tampoco podía ser desconocida con el argumento propuesto por la replicante de que el artículo 50 convencional que se refiere a la prima de servicios indica que a ésta se tendrá derecho ‘en adición a la legal’, debiéndose entender referida a la prima de navidad prevista en el mentado artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, por cuanto del cuerpo del ítem correspondiente en manera alguna se puede colegir tal conclusión, dado que, el aludido acápite es expreso sobre la prestación llamada ‘prima de servicios’, al punto que al referirse a su liquidación, en el Parágrafo 1º., explícitamente se señala que: “Parágrafo 1º. Para la liquidación de la prima de servicios tanto legal como extralegal aquí establecida, se tendrán en cuenta los siguientes factores (…)”. De modo que, por sugestivo que parezca, la dicha adición no puede entenderse atada a ‘toda’ prima legal, sino simplemente a la ‘prima de servicios’, con independencia del tratamiento que la ley hubiere dado a dicho concepto laboral." Dicha línea jurisprudencial se ha reiterado en diferentes decisiones, como en CSJ SL5211-2019 y CSJ SL024-2020». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del empleador de creer estar actuando conforme a derecho Tesis: «La parte actora dentro del recurso de apelación manifestó inconformidad con respecto a la suma en la que se calculó esta indemnización, respecto a lo cual afirmó: i) que no existe razón jurídica para limitar su causación hasta el 31 de marzo de 2015; y ii) que existe un error en la determinación de su valor, dado que, teniendo en cuenta el valor del salario diario recibido por la demandante ($99.466) y el tiempo que transcurrió desde el 1° de febrero de 2012 (día 91 posterior a la terminación del vínculo laboral) y el 31 de marzo de 2015 -1110 días-, el derecho resulta en una suma de dinero superior de aquella definida en la sentencia ($59.689.740). A su vez, la demandada en el recurso de apelación expresó su inconformidad frente a la viabilidad de esta condena, con fundamento en la suscripción de los respectivos contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, y en la existencia de un proceso de liquidación que generó un estado de fuerza mayor, el cual hacía imposible la satisfacción de los derechos reclamados a la extinción del nexo. Tal y como la Corte ya ha tenido oportunidad de precisarlo, la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de actuar de esa manera, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de “otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción” (CSJ SL9641-2014). La Sala considera que en el presente caso es viable la indemnización moratoria en la medida que quedó demostrado que la actora estaba sometida a la subordinación en el desarrollo de sus actividades, que debía cumplir horario, que sus funciones las desempeñaba con los medios y elementos suministrados por la demandada, así como que tenía que trabajar tiempo adicional al horario habitual para disfrutar de los descansos de fin de año. Por ende, no es posible admitir que la accionada actuara bajo la creencia de sostener una relación de naturaleza civil, cuando las pruebas aportadas al proceso dan cuenta que durante su ejecución ejerció, a sabiendas, una subordinación típicamente laboral sobre la demandante. Adicionalmente, la entidad demandada no aportó elemento de juicio alguno del cual se pudiera derivar razonablemente que contaba con el convencimiento de que el vínculo que la unía con el actor era de tipo ajeno al laboral o que en verdad estuviera regido por la Ley 80 de 1993. Así, solo cuando con justificaciones atendibles y razonables la demandada demuestra que tenía la convicción de no tener con la trabajadora un contrato laboral, es viable considerar que exista buena fe, sin que esta pueda predicarse de la simple negación de la existencia de contrato de trabajo». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - Ausencia de buena fe del empleador en la ejecución del contrato de trabajo como quiera que la entidad demandada no aportó elemento de juicio alguno del cual se pudiera derivar razonablemente que contaba con el convencimiento de que el vínculo que la unía con el actor era de tipo ajeno al laboral o que en verdad estuviera regido por la Ley 80 de 1993 LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sola presencia de contratos de prestación de servicios, no es suficiente para tener por probada la buena fe del empleador Tesis: «Ahora, la suscripción sucesiva de múltiples contratos de prestación de servicios evidencia que la vinculación laboral no obedecía a una circunstancia excepcional y transitoria, sino permanente al desarrollo del objeto social de la entidad, con los cuales se desconoció la verdadera naturaleza contractual del vínculo. En sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, y CSJ SL648-2013, la Corte consideró que los contratos de prestación de servicios no son prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe, sino que, por el contrario, acreditan su clara intención de acudir sistemáticamente a este tipo de acuerdos, para ocultar verdaderas relaciones laborales. Dicha postura que ha sido reiterada por la Corte, en providencias CSJ SL15964-2016, CSJ SL3139-2017 y CSJ SL12547-2017, entre otras». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » LIQUIDACIÓN - El empleador oficial tiene un término de noventa días para el pago de las prestaciones, salarios e indemnizaciones Tesis: «Acorde con los presupuestos fácticos indicados y la jurisprudencia, no se advierte razón para exonerar al ISS de la indemnización moratoria - conforme lo sugiere la demandada en su apelación. Por el contrario, ésta debe calcularse desde el vencimiento del plazo de 90 días, contados a partir de la terminación de la vinculación laboral (31 de octubre de 2011), a razón de un día de salario equivalente a $99.466 - según la última retribución mensual devengada ($2.983.992; folio 31)- por cada día transcurrido entre el 31 de enero de 2012 y hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, el 31 de marzo de 2015, conforme a lo dispuesto en el Decreto 553 de 2015 (CSJ SL194-2019)». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria en los eventos de liquidación de una entidad oficial opera hasta que esta deja de existir, es decir, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación -tratándose del ISS hasta el 31 de marzo de 2015- LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » INDEXACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Como la deuda por concepto de indemnización moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, es procedente indexarla y así preservar su valor real Tesis: «Así las cosas, le asiste razón a la parte actora en su reparo cuando aduce la existencia de un error en la cuantificación de derecho pues, teniendo en cuanta que el último salario diario devengado ($99.466) y el número de días transcurrido en el interregno referido (1154), se obtiene una suma equivalente a $114.784.226. Además, como la deuda por concepto de indemnización moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla y así preservar su valor real. Por lo anterior, se ordenará la actualización - súplica reclamada en la demanda inaugural - de la condena atrás impuesta, calculada desde el 1° de abril de 2015 y hasta cuando se verifique su pago. En tales condiciones, se dispone la modificación de la decisión de primer grado en el sentido de condenar a la indemnización moratoria desde el 1 de febrero de 2012 y hasta el 31 de marzo de 2015 por la suma de $114.784.226, junto con la correspondiente indexación hasta la realización del pago efectivo».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL089-2021Radicación n.° 83232 Acta 2 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de mayo de 2018, en el proceso que instauró RAQUEL ALEXANDRA BUITRAGO BONILLA contra el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL - ISS EN LIQUIDACIÓN y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS.

Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Raquel Alexandra Buitrago Bonilla llamó a juicio al Instituto de Seguro Social - ISS en liquidación y a la Fiduciaria la Previsora S.A., con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo con la primera de las instituciones mencionadas, el cual estuvo vigente desde el 12 de mayo de 2005 hasta el 31 de octubre de 2011.

Como consecuencia de ello, pide que se condene al pago del auxilio de cesantía e intereses sobre la misma, vacaciones, y «primas de navidad de orden legal», primas extralegales (de vacaciones, y de servicios) y prima técnica convencional causadas durante toda la relación laboral; los aportes a la seguridad social que siendo obligación de la entidad fueron pagados por ella; las diferencias insolutas existentes en su salario en relación con aquel devengado por aquellas «profesionales universitarias especializadas grado 32» a título de nivelación salarial; indemnización moratoria, indexación y costas del proceso.

En subsidió solicitó la declaración del mismo nexo, pero en los extremos que resultaren probados en el proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en la prestación de servicios al ISS durante el periodo cuya declaración reclama, desempeñando funciones propias del cargo de Profesional Universitario Especializado en la Oficina de Bonos Pensionales del Nivel Nacional, mediante diferentes contratos a los que se atribuyó la denominación de «contratos de prestación de servicios personales» y en virtud de los Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 3 cuales devengó como retribución mensual la suma de $1.911.175 para 2005 y 2006, $2.633.597 para 2007 y 2008, $2.835.594 para 2009, $2.892.306 para 2010, y $2.983.992 en 2011.

Al efecto indicó un conjunto de particularidades relativas a la prestación de servicios como el desempeño de labores en el lugar asignado por el ISS (dentro de su planta física), el acatamiento de los reglamentos, y el suministro de elementos de trabajo por parte de dicha entidad. De otra parte, señaló que durante el periodo en el que ejecutó funciones «existía personal [de planta] vinculado mediante contrato de trabajo, que prestaba sus servicios en condiciones idénticas», quienes eran clasificados como profesionales universitarios especializados “cuyo grado menor es el 32», y que, además de recibir una suma superior como remuneración, percibían aquellas prestaciones legales aplicables a los trabajadores oficiales del Estado, y las extralegales estipuladas en la convención colectiva del trabajo celebrada el 31 de diciembre de 2001, sumas no reconocidas a ella.

Así mismo, expresó que Sintraseguridadsocial era una organización de carácter mayoritario, y que la convención colectiva del trabajo suscrita para la vigencia 2001-2004 aún se encontraba vigente (para la fecha de presentación de la demanda) pues «se [había] venido prorrogando sucesivamente». Finalmente refirió la terminación del vínculo por «mutuo consenso» el 31 de octubre de 2011, e imputó la omisión en Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 4 el pago los derechos legales y extralegales reclamados, así como los aportes causados al sistema de seguridad social «que le incumbían como empleador» por lo que presentó reclamación escrita el 15 de agosto de 2013, la cual fue recibida por el ISS, «agotando, así, el procedimiento administrativo».

Al dar respuesta a la demanda ISS en liquidación se opuso a las pretensiones; aceptó la prestación de servicios por parte de la actora, aunque con sujeción al régimen de contratación administrativa que establece la Ley 80 de 1993, así como el reconocimiento de las prestaciones legales a los trabajadores de planta de la entidad. Negó los demás hechos.

En su defensa alegó, tanto la inexistencia de contrato laboral, como la ejecución de acto alguno del cual pudiera resultar una relación legal y reglamentaria para derivar las obligaciones reclamadas, para lo cual expuso una serie extensa de argumentos en su defensa. Así, señaló que la demandante no estaba obligada -en estricto sentido- al acatamiento de órdenes ni reglamentos de la entidad; que las funciones ejecutadas, aun cuando idénticas a aquellas asignadas al personal vinculado bajo esa misma modalidad (prestación de servicios), «no se [asimilaban] con las funciones propias de un trabajador»; a cuyo efecto insistió en la existencia de una justificación para acudir a dicha forma contratación debido a la inexistencia de personal en la planta de la entidad con aptitud para ejecutar Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 5 ciertas funciones especializadas, como aquellas que realizó la ex trabajadora.

Igualmente aseveró que aun cuando el ISS suministró, tanto el espacio físico, como algunos elementos necesarios para la realización del objeto contractual «por la dificultad de realizarse su objeto fuera del establecimiento», ello resulta insuficiente para derivar la dependencia y subordinación característica de un contrato de trabajo; que en todo caso, la ex contratista «debió» haber hecho manifestación con relación a aquellas inconformidades atinentes a la regulación del nexo «pues no era de su desconocimiento la regulación de las normas para su ejecución», pese a lo cual guardó silencio.

Manifestó que el ISS fue una empresa industrial y comercial del Estado de la orden nacional vinculada al Ministerio de Trabajo y la Seguridad Social, cuyos servidores, en virtud de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 eran, por regla general, empleados públicos, salvo aquellos que sin ser directivos desempeñaban funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y servicios generales, quienes eran considerados trabajadores oficiales.

Así, dado que la labor cuya ejecución se alega no se adecuó a los supuestos citados, «no es posible afirmar que éste oculte una relación contractual de trabajo con la administración». En todo caso, y según su criterio, la demandante comprendió el texto de los contratos, y en ejercicio de la autonomía de la voluntad se sometió a las reglas contenidas en ellos, conducta que constituye una expresión de la Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 6 «primacía de la realidad» y «que no permite hoy después de prestados los servicios, ejecutados y liquidados, modificar su naturaleza para declarar que hay obligaciones pendientes en esta relación contractual desarrollada conforme a las reglas de derecho público».

En resumen, además las razones expuestas, y de la declaración específica sobre la naturaleza jurídica y su adscripción al régimen legal que establece artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en el cuerpo del contrato, así como de otras particularidades como la presentación de ofertas de servicios previa a la suscripción de cada documento, la adquisición usual de pólizas de seguro de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual, o la emisión de certificados de disponibilidad presupuestal como condición necesaria para la iniciación de cada nexo, resultan indicativas, en criterio del accionado, de la inexistencia de la relación laboral.

Frente a las expresiones relacionadas con la existencia de derechos derivados de la negociación colectiva manifestó que, como consecuencia de la iniciación del proceso de liquidación del ISS, no se podía aducir el carácter mayoritario de la Organización sindical Sintraseguridadsocial; y que la convención tampoco podía reputarse aplicable.

Así mismo expuso que la terminación del vínculo se dio por mutuo acuerdo como consecuencia del «vencimiento», en señal de lo cual las partes suscribieron la respectiva Acta de liquidación «acordando contiguamente quedar a paz y salvo Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 7 por todo concepto», manifestación que a su vez descarta, en estricto sentido, la extinción de un contrato laboral.

En lo que hace referencia a los aportes a la seguridad social, declaró que no constituían una obligación a cargo de la empresa, debido a que la actora nunca ostentó la calidad de trabajadora. Con respecto a la indemnización moratoria insistió en el estado de liquidación administrativa en que se hallaba inmerso el Instituto, que considera constitutivo de una situación de «fuerza mayor», la cual «imposibilita el reconocimiento de cualquier concepto de carácter indemnizatorio o moratorio, en aplicación de la regla general dispuesta en el inciso 2°, Artículo 1616 del Código Civil».

En síntesis manifestó que el vínculo controvertido, «no correspondía a una relación laboral sino se regía bajo la modalidad de contrato por prestación de servicios en calidad de contratista» al amparo de la Ley 80 de 1993, que los servicios prestados «no tienen naturaleza laboral», y en la ejecución de la actividad contratada «siempre actuó como contratista independiente con total facultad y autonomía para realizar el objeto contratado», lo cual permite inferir la inexistencia de los derechos legales y extralegales reclamados.

Propuso las excepciones de pago, inexistencia del derecho y la obligación, ausencia de vínculo laboral y contrato de trabajo, cobro de lo no debido, prescripción y Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 8 caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe de la demandada y mala fe de la actora, no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, falta de jurisdicción y/o competencia, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad y la genérica.

Mediante providencia dictada el 28 de mayo de 2015, el juez de primera instancia reconoció a Fiduagraria S.A.- en calidad de administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS-, como sucesora procesal de la empresa demandada, debido a la finalización de su proceso de liquidación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 6 de abril de 2016 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el ISS ya hoy liquidado y la demandante RAQUEL ALEXANDRA BUITRAGO BONILLA existió un contrato de trabajo en virtud del principio de la primacía de la realidad, por el periodo comprendido entre el 1° de julio de 2006 al 31 de octubre de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO. CONDENAR a la FIDUAGRARIA S.A. en calidad de administradora del PAR ISS liquidado a reconocer y pagar a favor de la demandante RAQUEL ALEXANDRA BUITRAGO BONILLA los siguientes conceptos: Cesantías: $17.105.980 Intereses sobre las cesantías (art. 62 CCT) $ 903.701.83 Vacaciones: $ 2.411.909 Prima de servicios (art. 50 CCT) $ 3.033.771 Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 9 Prima extralegal de vacaciones $ 4.896.915 Indemnización moratoria $ 59.679.840 TERCERO. NEGAR las demás pretensiones invocadas en la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva CUARTO. COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandada, se fijan como agencias en derecho la suma de $1.000.000 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación promovidos por ambas partes, mediante fallo del 29 de mayo de 2018 decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada. En su lugar, se ABSUELVE al Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS cuyo vocero y administrador es FIDUAGRARIA S.A., de todas las pretensiones incoadas en contra del ISS en liquidación.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Las de primera se imponen a la parte actora En lo que interesa al recurso extraordinario el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que «de darse los elementos propios de una relación laboral estaríamos frente a una empleada pública y no una trabajadora oficial». El colegiado arribó a tal conclusión luego de identificar el marco jurídico relevante para efectos de definir la naturaleza jurídica de la entidad (el Decreto 2148 de 1992 y la Ley 100), así como el régimen normativo aplicable a sus servidores (art. 235 ibid. y 3° del Decreto 1651 de 1977, junto con la sentencia C- 579 de 1996, el Decreto 3135 de 1968, y el Acuerdo 145 de 1997), y de valorar el material probatorio Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 10 recaudado, a partir de lo cual encontró probado que la accionante prestó servicios como «profesional de economía especialista en gestión financiera a favor del ISS vicepresidencia de bonos pensionales».

Finalmente, respaldó su decisión en el criterio de esta corporación vertido a través de CSJ SL, 15 sep. 2005, rad. 25302; y CSJ SL, 1 mar 2007, rad. 29660. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso es interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia en su totalidad, para que, en sede de instancia confirme la decisión de primer grado en cuanto declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, vigente desde el 1° de julio de 2006 y el 31 de octubre de 2011, y en consecuencia condene al pago de cesantías e intereses sobre las mismas, vacaciones y primas extralegales de servicios y vacaciones; la revoque en cuanto absolvió del reconocimiento de las primas de navidad y técnicas, y en su lugar proceda a imponer condena por esos rubros; y finalmente modifique el numeral relativo a la indemnización moratoria, «imponiendo la misma hasta que se paguen a la demandante las prestaciones Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 11 sociales adeudadas e incrementando la condena dispuesta por el juzgado».

Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados por la demandada. La Corte analizará de manera conjunta todos los cargos por denunciar el mismo elenco normativo (en el caso del primero y del segundo), o disposiciones concordantes, y por cuanto su argumentación se complementa y persiguen igual cometido.

VI. CARGO PRIMERO A través de este cargo el recurrente acusa la sentencia de violación indirecta de los artículos 1° del Acuerdo 145 de 1997, 5° del Decreto 3135 de 1968, 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969; 1°, 5°,11, 12 y 17 de la Ley 6° de 1945; 1°, 2°, 3°, 11,12 13, 19, 20, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 169 del CST; 38 del Decreto 2351 de 1965; y los artículos 19, y 21 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de los siguientes errores de hecho: - Dar por demostrado sin estarlo que la demandante desempeñó funciones de Profesional Especializada o en la Vicepresidencia de Pensiones del ISS - Dar por demostrado sin estarlo que la demandante desempeñó funciones propias del cargo de Asesora.

Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 12 - No dar por demostrado estándolo, que la demandante prestó sus servicios al ISS en la Oficina o el Grupo de Bonos Pensionales del Nivel Nacional de la entidad. - No dar por demostrado estándolo que la demandante no cumplió funciones como Profesional en el despacho del Vicepresidente de la entidad Para sustentar la acusación señala que el Tribunal erró en la apreciación de diversas pruebas calificadas, en esencia los contratos de prestación de servicios que regularon el nexo objeto de controversia, visibles de folios 13 a 31, así como «las certificaciones expedidas por la entidad demandada sobre las actividades desempeñadas por la demandante» que demuestran la ejecución de funciones generales de asesoría, ello es insuficiente para concluir que «tal actividad (…) encuadrara dentro de las funciones propias de Asesor».

Al efecto resalta que al proceso no se acompañó el Manual de Funciones del cargo de Asesor, omisión que impedía concluir que las funciones ejecutadas por la extrabajadora fuesen las correspondientes a ese cargo; que tampoco se acreditó la vinculación al Despacho del Vicepresidente del ISS, para deducir entonces la condición de empleada pública; y que, por el contrario, las pruebas recaudadas – en particular los contratos de prestación de servicios- acreditan la asignación de aquella al Grupo de Bonos Pensionales, dentro del cual existía un vínculo de dependencia respecto del «Asesor III del Grupo de Bonos Pensionales».

Adicionalmente expresa que la prueba testimonial es insuficiente para concluir que «la demandante hubiera Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 13 laborado directamente en el despacho de la Vicepresidencia de Pensiones y mucho menos que hubiera desempeñado el cargo de Asesora», y que, además, la omisión en aportar un Manual de Funciones -reitera-, hacía imposible concluir, a partir del relato testimonial, que las funciones ejecutadas correspondían a las de un cargo determinado, en concreto, aquellos «de excepción relacionados en el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997».

En adición a los argumentos planteados, y sin perjuicio de la vía escogida, citó la jurisprudencia de esta corporación, (CSJ-SL 2584-2019), conforme a la cual se ha definido que «los servidores profesionales del ISS que no estuvieran adscritos directamente a los despachos del Presidente, Vicepresidente o Director de la entidad, no pueden ser catalogados como empleados públicos».

En síntesis, argumentó que «al haberse demostrado que la demandante no desempeñó el cargo de Asesora ni el cargo de Servidora Profesional adscrita al Despacho del Vicepresidente de Pensiones, se imponía concluir que no fue empleada pública, y que su situación queda enmarcada dentro de la regla general de trabajadora oficial». VII. CARGO SEGUNDO Se acusa la sentencia de violación directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 de 1997 en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 14 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del CST; y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Al efecto estima que el error del ad quem se deriva de: - Considerar que las funciones de la demandante eran propias de cargos de excepción, sin analizar las funciones propias de estos y los requisitos establecidos para su ejercicio - Concluir que la demandante tuvo la condición de empleada pública para ejercer funciones de orden profesional en la Vicepresidencia de la entidad, sin tener consideración que el cargo de excepción implica necesariamente que el cargo de Servidor Profesional se hubiera desempeñado en el Despacho del Vicepresidente de la entidad.

Para sustentar el ataque señala que la norma invocada «no describe las funciones propias de los cargos de excepción a desempeñar por empleados públicos», ni los requisitos que se deben cumplir para el ejercicio; lo que conlleva reiterar el planteamiento referido a la ausencia de instrumento que constituya un «referente objetivo» para deducir tal calidad.

Conforme a lo anterior, alega que el tribunal no podía atribuir a la ex trabajadora la condición de empleada pública sin que «las funciones específicas desarrolladas (que no se discuten) (…) estuvieran descritas normativamente como propias de un determinado cargo, y específicamente de un cargo de excepción». Así mismo, añade que no todos los servidores Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 15 profesionales de la Vicepresidencia del ISS ostentaban la condición de empleados públicos, sino aquellos que laboran bien en el despacho del «Gerente», o que estuvieran adscritos directamente a los despachos del Presidente, Vicepresidente o Director de la entidad, conforme lo ha considerado esta corporación en CSJ SL2584-2019.

VIII. TERCER CARGO Mediante este cargo el censor acusa la sentencia de violación indirecta, como consecuencia de un «error de derecho» con relación a las siguientes normas: artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969; artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 (aprobado por el Decreto 416 de 1997), en relación con los artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª d 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del CST; y 38 del Decreto 3135 de 1968.

Afirma que el defecto emerge como consecuencia del siguiente «error de derecho» Dar por demostrado que la demandante desempeñó en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES funciones propias de los cargos de empleada pública Asesora y Servidora Profesional del Despacho del Vicepresidente del ISS, sin tener en consideración los estatutos de la entidad, ni el manual de funciones y de requisitos para el desempeño de tales cargos Para efectos de la demostración del cargo señala que el Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 16 error se deriva de haber atribuido la calidad de empleada púbica a la extrabajadora, «sin que en el proceso obre prueba de cuáles eran los requisitos exigidos para desempeñar dicho cargo, ni la prueba de las funciones inherentes al cargo de excepción (supuestos que implicaban una formalidad probatoria».

Al efecto, cita el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 que difiere a las empresas industriales y comerciales del Estado la obligación de establecer las funciones correspondientes a los cargos de excepción a ser desempeñadas por empleados públicos a través del manual de funciones, o del respectivo acto regulador; y señala entonces, que, con sujeción a dicha regla, el juez no podía «imaginar, presumir o suponer las funciones que corresponden a un determinado cargo público».

En síntesis, expresa que el colegiado, al haber concluido la condición de empleada pública de la extrabajadora por el desempeño de un cargo de excepción, con prescindencia de los medios probatorios necesarios, configuró el error de derecho atribuible a la sentencia. IX. CUARTO CARGO Se acusa la sentencia de violación directa por aplicación indebida del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 1848 de 1969; el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 (aprobado por el Decreto 416 de 1997), en relación con los Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 17 artículos 1°, 5°, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 11, 12, 13, 19, 37, 40, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 11 de la Ley 4ª de 1966; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968; 5° y 40 del Decreto 1045 de 1978; 3°, 467, 468 y 469 del CST; y 38 del Decreto 2351 de 1965.

Al efecto expresa que el Tribunal asignó a la demandante la calidad de empleada pública –«concretamente la de Asesora y Servidora Profesional adscrita a la Vicepresidencia de Pensiones del ISS- con base en el contenido de los contratos que rigieron el vínculo objeto de controversia. Señala que, aunque la anterior conclusión «se sitúa en un plano que parece ser fáctico», el mismo parte de un razonamiento «jurídicamente equivocado» y ello justifica el ataque por esta vía. Señala que conforme a lo dispuesto en los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968, y 3° y 5° del Decreto 1848 de 1969, la relación laboral de orden legal y reglamentario constituye una forma excepcional de vinculación de los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por lo que, corresponde, por vía de regulación estatutaria, «establecer las funciones susceptibles de ser desempeñadas por funcionarios públicos».

La anterior interpretación, aduce, junto con la imposibilidad del juez para «entrar a calificar» las funciones de dirección o confianza susceptibles de ser ejercidas por empleados públicos, ha sido sostenida por esta corporación en la CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 41337; y CSJ SL, 13 jun. Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 18 2012, rad. 38.601, cuyos apartes pertinentes transcribe.

Así, reitera que «si los estatutos no describen las funciones específicas a desempeñar por un cargo que se pretende clasificar como de empleado público, la conclusión que se impone para el juez es que al servidor se le debe reconocer la condición de trabajador oficial». Insiste en que, aun cuando el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997 estableció los cargos a ser desempeñados por empleados públicos, dicha normativa «omitió describir las funciones de cada uno de ellos», siendo por ello imposible que el Tribunal proveyera sobre este punto específico del litigio.

Finalmente, dentro del escrito, plantea un conjunto de consideraciones comunes a todos los cargos, para ser tenidas en cuenta a efectos de confirmar, revocar y modificar la sentencia en sus diversos numerales, según los términos de la demanda. Así, además de la declaración de la relación laboral por efectos de la ejecución de funciones propias de un trabajador oficial, la extensión de los derechos regulados en la convención colectiva existente con Sintraseguridadsocial, señala que: i) se debe acceder al reconocimiento de la indemnización moratoria «sin que haya razón para limitar su causación hasta el 31 de marzo de 2015»; ii) que en todo caso, dicha indemnización se encuentra mal liquidada según se argumentó en su oportunidad, como sustento del recurso de apelación; iii) que aquella es susceptible de ser indexada Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 19 conforme lo tiene definido esta corporación en CSJ SL 986- 2019; iv) que existe derecho al reconocimiento de la prima de navidad establecida en el Decreto 1848 de 1969; y v) también al reconocimiento de la prima técnica establecida en el artículo 41 de la convención colectiva del trabajo.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que la actora fue vinculada a través de diversos contratos de prestación de servicios personales. Al efecto, advirtió la necesidad de determinar la calidad del servidor público de la extrabajadora, debido a que las condenas pretendidas estaban soportadas en la existencia de un contrato de trabajo.

En tal dirección, señaló que conforme al Decreto 416 de 1997, aprobado por el Acuerdo 145 de 1997, los servidores del ISS eran empleados públicos y trabajadores oficiales; para cuyo efecto se estableció una clasificación en relación con el primer grupo, dentro del cual se incluyó a los servidores profesionales adscritos a una Vicepresidencia. El colegiado determinó que las pruebas documentales daban cuenta del desempeño de funciones, por parte de la accionante, como «Economista Especialista en Gestión Financiera» -se reitera-, adscrita a la Vicepresidencia de Pensiones del ISS.

Así, consideró que, si bien existió una prestación personal de servicios, no lo fue de tipo contractual sino como empleada pública, conforme al organigrama de los servidores públicos de la entidad. Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 20 La parte recurrente cuestiona el anterior razonamiento, a través del cargo segundo, cuando alega la aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 416 de 1997, aprobado por el Acuerdo 145 del mismo año, en la medida que dicha norma no describe las funciones propias de los cargos de excepción «a desempeñar por empleados públicos», y, por ende, en virtud de aquella no se le podía asignar tal calidad.

A través del cargo cuarto, y en similar sentido, plantea el mismo defecto con respecto a los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968; y 3° y 5° del Decreto 1848 de 1969, conforme a los cuales se impone la regulación estatutaria como condición necesaria para atribuir la condición de empleados públicos a ciertos trabajadores de dirección y confianza.

Así también, y en lo que hace relación al ámbito fáctico, la recurrente cuestiona, mediante el cargo primero, la conclusión relativa a la ejecución de funciones de Asesora, de la cual se deriva la calidad asignada por el ad quem. Acorde con lo anterior le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que la convocante tenía la calidad de empleada pública mediante la aplicación de los artículos 1° del Decreto 416 de 1997 - aprobado por el Acuerdo 145 de 1997-, 5° del Decreto 3135 de 1968, y 3° y 5° del Decreto 1848 de 1969, así como de derivar tal inferencia de las pruebas denunciadas.

Pues bien, conforme al artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales y, Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 21 excepcionalmente, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección o confianza. De acuerdo a esta premisa, esta Sala ha tenido oportunidad de analizar el asunto y definir que para considerar a un servidor del ISS como empleado público, es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que el cargo se encuentre adscrito a los despachos relacionados en el Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año; ii) que el trabajador preste servicios directos a los titulares de esos despachos y, iii) que sus actividades se encuentren en la excepción prevista en la parte final del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, esto es, que tengan a su cargo funciones de dirección o confianza en la entidad.

Así lo expuso en providencia CSJ SL5545-2019, en donde se reclamaba el reconocimiento de la existencia de un contrato de trabajo con el ISS. En dicha oportunidad la Corte explicó: De acuerdo con los antecedentes, le corresponde a la Sala determinar si erró o no el Tribunal al concluir que la demandante «se encontraba dentro de los profesionales de la gerencia del ISS, lo que desvirtúa, dentro del organigrama de los servidores públicos de esa entidad, la calidad de trabajadora oficial».

Sobre el particular, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia CSJ SL2584-2019 que resolvió un conflicto similar, en el que se demandó la existencia de un contrato realidad con el ISS de un profesional que se vinculó para apoyar en sus funciones misionales al departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca, bajo las reglas de la Ley 80 de 1993.

Para resolver la litis, precisó la Corporación que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 22 de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.

Ilustró, que de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año -norma cuya violación acusa en el sub lite la censura- la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º.

Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7.

Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto). (…). Explicó también que, por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local que, en lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°.

El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (…) Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 23 En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros.

(…) Las Seccionales de Cundinamarca-Santafé de Bogotá, Valle, Antioquia y Atlántico en su estructura contarán con: Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y Gerencias de Clínicas (IPS). Artículo 4°. El artículo 7° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: (…) NIVEL SECCIONAL (…) 6.4 Gerencia Seccional de Pensiones 6.4.1 Departamento de Atención al Pensionado 6.4.2 Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados (…) Previo tal análisis, concluyó: [D]e acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 24 los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae.

(CSJ SL2584-2019). Entonces, bajo esos derroteros observa la Sala que en los contratos de prestación de servicios cuya errónea apreciación se acusa, se plasmó como objeto que la demandante apoyaría a la gerencia seccional del Seguro Social en las actividades allí descritas establecidas por el «DEPARTAMENTO DE PENSIONES», cuyo jefe a su vez ejercía la supervisión del contrato; luego, realmente, prestaba sus servicios directamente a esta última dependencia a la que se encontraba subordinada, y no a la primera.

En consecuencia, de acuerdo con el contexto normativo atrás descrito y con las pruebas reseñadas (f.° 147, 156, 164, 177, 186, 191, y 198), se equivocó el Tribunal al afirmar que «si bien se encuentra acreditada la existencia de una relación laboral, esta no lo fue de tipo contractual, en la medida que la accionante no ostentaba la calidad de trabajadora oficial», puesto que según los presupuestos del literal B) del artículo 1.° del Decreto 416 de 1997, tenía tal calidad y se encontraba clasificada en esa categoría de servidores, en cuanto sus servicios profesionales los prestaba directamente en el departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca del Seguro Social, perteneciente al nivel ejecutivo de la entidad (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995), más no a la gerencia seccional, pese a que formalmente así se plasmó en algunos de los contratos.

Además, las actividades que desarrollaba conforme consta en la misma documental, no implicaban la adopción de directrices generales y, para su desempeño, tampoco se exigía la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae. Acorde con el anterior lineamiento jurisprudencial, es claro que el Tribunal se equivocó al aplicar el artículo 1° del Decreto 416 de 1997, pues dicha norma establece que todos los profesionales adscritos a la Vicepresidencia de pensiones del ISS son empleados públicos, mientras que la demandante era trabajadora oficial debido a que las funciones ejecutadas no corresponden a aquellas que define la norma en precedencia. Conforme a tal disposición, en concordancia Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 25 con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, es indispensable que el cargo se encuentre adscrito a los despachos del Presidente, Secretario -General o Seccional-, Vicepresidente, Gerente y Director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista la parte final del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968, esto es, que se trate de cargos de dirección o confianza.

Desde el ámbito fáctico, es claro que el Tribunal también incurrió en el error de hecho al considerar que las labores de la actora: i) se encontraban adscritas los despachos de Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director; ii) que había prestado sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos; y iii) que las tareas ejecutadas eran de dirección confianza y manejo; elementos que, acorde con el razonamiento precedente, resultaban indispensables para efectos de concluir si ella, como profesional especializado - economista-, era empleada pública o trabajadora oficial.

Para efectos de verificar la existencia del error en el razonamiento del ad quem basta señalar, en primer lugar, que tanto las funciones de economista, como de economista especialista que ejecutó la actora, conforme a las pruebas denunciadas como apreciadas en forma equivocada no se encontraba adscrita a los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente o Director de la entidad.

Por el contrario, y conforme a las Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 26 «consideraciones previas» incluidas en cada uno de los respectivos contratos, se dejó constancia de que «el control y vigilancia de la ejecución de [dichos contratos lo ejercía] EL INSTITUTO a través del ASESOR III ENCARGADO DE LAS FUNCIONES DE BONOS PENSIONALES» (folios 15, 17 a 19, 21 a 25, 27 y 29 a 31).

De otro lado, conforme al primero de los contratos cuya apreciación errónea se acusa (aquel vigente para julio de 2006, folio 17), la demandante tenía asignada la ejecución de las siguientes tareas: 1. Asesorar el seguro social- Vicepresidencia de pensiones - Gerencia Nacional de Atención al Pensionado - Bonos pensionales - en el proceso de liquidación y cobro de bonos pensionales A y B. 2.

Brindar asistencia en forma verbal y escrita en capacitación en los procesos de liquidación y cálculo de los bonos pensionales a las diferentes entidades concurrentes. 3. Realizar el proceso de revisión, análisis y control de las liquidaciones y cobros de bonos pensionales A y B. 4. Validar y aplicar tiempos en bonos pensionales. 5. Realizar la confirmación de tiempos, proyectos de cobros de bonos pensionales, reliquidación de bonos, efectuar objeciones a las liquidaciones provisionales. 6.

Generar periódicamente informes estadísticos sobre el cobro, pago y recaudo de bonos pensionales. 7. Responder cuando sea el caso y cuando se le asigne, dentro de los términos establecidos en la norma, derechos de petición y requerimientos interpuestos por los afiliados, entidades de control y entidades emisoras y contribuyentes. 8. Colaborar en materia de capacitación al Seguro Social- Vicepresidencia de pensiones cuando le sea requerido. 9.

Cumplir con los desplazamientos programados por la Vicepresidencia a las diferentes Seccionales del país cuando el Negocio de Pensiones lo requiera (…) Según se observa, las anteriores funciones se mantuvieron, y aun cuando variaron en forma exigua como consecuencia de la promoción al cargo de Economista Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 27 Especialista, todas ellas distan de aquellas que se consideran actividades de dirección o confianza.

Así, mientras en la primera etapa en la que la extrabajadora sirvió como economista sus labores circunscribieron a la asistencia y apoyo en el trámite de cobro y pago de bonos pensionales, la elaboración de su liquidación respecto de las consultas elevadas; la compensación por tales conceptos entre el demandado y otras entidades, la generación de informes estadísticos y la atención a los asegurados o beneficiarios; en el segundo periodo, su desempeño se relacionó con la aplicación de pagos efectuados por entidades participantes del sistema, la ejecución de gestiones concretas dentro de los sistemas de información administrados por la entidad, o la gestión de tareas puramente administrativas (folios 22 a 31).

Ahora, aunque en los contratos que rigieron el nexo hasta el 2 de diciembre de 2007 -fecha a partir de la cual se dispuso una variación en el cargo, funciones, y remuneración- la extinta contratante asignó la función de «Asesorar al Seguro Social – Vicepresidencia de Pensiones- Gerencia nacional de Atención al Pensionado-Bonos Pensionales- en el proceso de liquidación y cobro de Bonos pensionales A y B», (folios 13 a 18) en criterio de la Sala ello apenas constituye una enunciación genérica, a través de la cual las partes definieron, dentro del ámbito del contrato, el deber de ejecutar una tarea asistencial, que en términos de lenguaje común denominaron «asesoría», pero que difería sustancialmente de aquella que configura la excepción conforme a las normas que se invocan como indebidamente aplicadas.

Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 28 Así las cosas, el colegiado se equivocó jurídica y fácticamente al definir que la actora, al desempeñarse como profesional en economía -y como Economista Especialista- del Grupo de Bonos Pensionales de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, tenía la calidad de empleada pública, cuando en verdad era trabajadora oficial.

Por lo anterior, al demostrarse los errores fácticos y jurídicos denunciados se impone casar la sentencia de segunda instancia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado encontró la demandante estuvo vinculada al ISS bajo una relación subordinada porque debía cumplir órdenes y un horario de trabajo, porque los elementos empleados para el desarrollo de sus labores eran de propiedad del contratante, y porque debía solicitar permisos para ausentarse y firmaba compromisos.

Lo anterior lo derivó de las pruebas documentales y de los testimonios rendidos por Jhon Jairo Jaramillo Arbeláez e Israel Alfonso Vaca. Así mismo, definió la existencia del vínculo desde el 1° de julio de 2006 hasta el 31 de octubre de 2011, - negando la declaración desde el extremo inicial solicitado en el libelo Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 29 (12 de mayo de 2005) debido a la existencia de una interrupción entre el 1° de abril y el 30 de julio-; y condenó al pago del auxilio de cesantías e intereses sobre las mismas, vacaciones, prima de servicios, prima (extralegal) de vacaciones, e indemnización moratoria.

La parte actora controvirtió la decisión de primera instancia argumentando que era procedente la declaración de la relación en los extremos definidos en la demanda, así como la condena correspondiente a los valores insolutos por efectos de la nivelación salarial, subsidiariamente, los incrementos definidos en el artículo 40 de la convención colectiva del trabajo; la compensación de las vacaciones correspondiente a todo el tiempo de servicios; las primas de navidad y técnica de carácter convencional, los aportes a seguridad social, y finalmente la reliquidación de la indemnización moratoria.

Por su parte, la demandada mostró su inconformidad respecto de la existencia de un contrato de trabajo, para lo cual adujo que las partes suscribieron contratos de prestación de servicios, regidos por la Ley 80 de 1993, conservando su autonomía e iniciativa en las gestiones o actividades encomendadas y sin subordinación alguna o dependencia con el ISS.

La Sala, atendiendo que la parte actora, en el alcance de la impugnación del recurso extraordinario, solicitó confirmar las condenas impuestas en primer grado, reconocer las primas de navidad y primas técnicas, así como Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 30 la «modificación» de aquella relativa a la indemnización moratoria, limitará el estudio del recurso de apelación a estas súplicas, sin perjuicio de considerar la extinción del derecho a reclamar un conjunto específico de derechos, conforme se definirá posteriormente.

Además, conocerá de la apelación de la demandada y del grado jurisdiccional de consulta a favor de ésta, debido a lo cual procede a verificar la decisión de primer grado. Así las cosas, esta corporación, actuando como Tribunal de instancia pasa a resolver tanto las inconformidades de los recursos de apelación interpuestos por las partes, como el grado jurisdiccional de consulta a favor del ISS, en virtud del cual se procede al estudio de las condenas impuestas.

Con carácter preliminar es necesario precisar que el a quo a pesar de considerar que entre las partes existieron dos vínculos, el primero desde el 12 de mayo de 2005 y «que culminó en marzo de 2006» y un segundo nexo en un momento posterior, esto es, desde el 1° de julio de 2006 y hasta el 31 de octubre de 2011, se decantó por declarar solamente la existencia de ese último como contrato laboral.

Aunque en la apelación la demandante planteó inconformidad, en el recurso extraordinario se renunció expresamente a la impugnación sobre este punto, cuando, al definir el alcance, solicitó que se «CONFIRME la sentencia de primera instancia en cuanto: declaró que las partes estuvieron vinculadas por un contrato de trabajo que discurrió entre el 1° de julio de 2006».

Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 31 Así, dado que este punto no constituye motivo de inconformidad debido a la última manifestación que sobre el particular existe, y que de todas formas, los derechos eventualmente derivados de ese primer nexo se encontrarían, afectados por el fenómeno prescriptivo debido al transcurso del tiempo y a la omisión en efectuar una reclamación relativa al reconocimiento de los mismos (art. 151 CPTSS), la Sala procede al estudio del vínculo y de los derechos derivados, se reitera, correspondientes al periodo transcurrido entre el 1° de julio de 2006 y hasta el 31 de octubre de 2011.

En adición, se reitera, con respecto a la excepción de prescripción, que aquella ocurrió respecto a los derechos que pudieran haber sido causados con anterioridad al 15 de agosto de 2010, fenómeno que además de haber sido definido expresamente por el a quo en las consideraciones de su sentencia y de no haber sido controvertido por la parte demandante dentro de la alzada, encuentra sustento fáctico con la reclamación visible a folio 3.

Naturaleza de la vinculación y la calidad de trabajadora oficial Pues bien, para definir la inconformidad de la parte demandada quien aduce que no ejerció subordinación sobre la actora, y que en verdad estuvo vinculada bajo una relación autónoma e independiente, la Corte procederá a analizar las pruebas: Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 32 El testigo Jhon Jaime Jaramillo Arbelaez sostuvo que fue compañero de trabajo de la demandante, y que por ello tiene conocimiento específico de las labores desempeñadas.

A ese preciso efecto señaló que ella registraba los pagos y cobros de los bonos pensionales que él liquidaba; que en el marco de dichas labores ella registraba, tanto los cobros hechos por los liquidadores, como los pagos realizados por las entidades a las cuales se les efectuaban cobros. Indicó adicionalmente que dichas labores se ejecutaron hasta 2007, cuando la ex servidora fue «recalificada» como profesional especializado, en virtud del cual empezó a ejecutar otras funciones relacionadas con el manejo de bases de datos hasta agosto de 2011.

En lo que se refiere a las características del nexo, el deponente expresó que los contratos se ejecutaron en forma continua; que el Instituto suministró un sitio de trabajo, así como los elementos necesarios para la ejecución del objeto contractual, para lo cual cada persona suscribía un inventario sobre los elementos asignados a su cargo; que la actora, al igual que otros servidores, estuvo sometida a un horario cuya observancia era vigilada por la coordinadora del área, quien, en ese sentido, impartía órdenes verbales y escritas, y además efectuaba llamados de atención; que adicionalmente aquella impartía instrucciones en relación con la ejecución especifica de las funciones, a cuyo efecto expresó: Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 33 (…) la doctora Olga Lucía Sarmiento le entregó las funciones a ella.

En cada cargo se le daban unas instrucciones de cómo debían hacer las labores, cómo había que negociar con las empresas en caso de que las empresas vinieran a averiguar por las deudas que tenían, como deberían pagar, si se les podía dar posibilidades de acuerdos de pago que no se manejaban ahí, simplemente se les daba la instrucción que habría que informarle a las empresas que tenían que pagar la totalidad del bono. Todas las instrucciones las daba la coordinadora del área.

Existían unas directrices para hacer las cosas y eran de acuerdo a la directriz que impartía la coordinación (…) Similares expresiones se extraen del testimonio de Israel Castro Vaca, quien también conoció a la demandante como compañero de trabajo hasta el mes de noviembre de 2006, cuando se produjo su retiro de la entidad. Respecto al periodo durante el cual prestó servicios, junto a la actora, coincide en señalar la sujeción a un horario de trabajo, el ejercicio de control por cuenta de una funcionaria de la entidad, el desempeño de las labores en las instalaciones y con los elementos suministrados por la extinta persona jurídica, entre otros.

Las anteriores manifestaciones merecen absoluta credibilidad, pues el conocimiento de los deponentes deviene de la verificación directa de los hechos, sin que se advierta parcialidad alguna en sus relatos. De otra parte, la prueba documental informa que la demandante debía cumplir las instrucciones que le eran impartidas por el «Asesor III encargado de las funciones de Bonos Pensionales» (folios 13 a 31).

Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 34 Además, se observa que el día 24 de diciembre de 2007 a través del correo electrónico se le dieron a conocer directrices sobre la hora de finalización del turno de trabajo (folio 32). En similares condiciones el mensaje del 31 de diciembre siguiente (folio 33), el Memorando suscrito por la Gerente Nacional de Recursos Humanos el 5 de febrero de 2009 (folios 34-35), las circulares referidas a la concesión de permisos en «época navideña» y las condiciones para la reposición del tiempo en los años 2009 (folios 40 a 42) y 2011 (folio 46), o a la concesión de descansos en Semana Santa en los años 2008 (folios 38 a 39), 2011 (folios 44 a 45).

Conforme a los mensajes de correo, y al memorando suscrito por el Gerente de Recursos Humanos, se encuentra que la actora debía cumplir el horario laboral, pues a ella - al igual que a los demás trabajadores – solo se les autorizaba la finalización anticipada del turno de trabajo por razones externas, o para efectos de la celebración de festividades (folios 32 a 35).

Las anteriores pruebas son clara muestra de la prestación de servicios al ISS, bajo la condición de un trabajador dependiente y subordinado. Al contrario, la entidad demandada no desvirtuó la presunción contenida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, en la medida que no aportó prueba alguna de la cual se pudiera deducir que la demandante hubiese ejecutado una labor de manera independiente o autónoma como lo predica en la oposición. Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 35 En consecuencia, en aplicación del principio protector de la primacía de la realidad, debe darse prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica sobre las formalidades inherentes al acuerdo de voluntades, por lo que se arriba a la conclusión relativa a la configuración de un verdadero contrato de trabajo.

De otra parte, la Sala recuerda que acorde con lo dicho en casación, la actora no tenía la calidad de empleada pública; circunstancia reafirmada en instancia al evidenciar que en modo alguno se acreditó en el expediente la prestación directa de servicios a la Vicepresidencia. Se insiste, las pruebas analizadas en sede extraordinaria fueron suficientes para concluir la ejecución de tareas al interior del Grupo de Bonos Pensionales.

Adicionalmente, vale la pena insistir que la calidad de empleado público se deriva de la prestación directa de servicios a los titulares de los despachos indicados en el artículo 1° del Decreto 416 de 1997, y de la ejecución de funciones de dirección o confianza, supuestos cuya existencia no fue acreditada. Acorde con lo dicho, la Sala encuentra que la accionante estuvo vinculada con el demandado a través de un vínculo subordinado, regido por un contrato de trabajo vigente entre el 1° de julio de 2006 y el 31 de octubre de 2011, por ende, ostentando la naturaleza de trabajadora oficial.

Salarios Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 36 Para determinar los salarios, la Corte se remite a los respectivos contratos de prestación de servicios. Efectuados los correspondientes cálculos para determinar el salario promedio y teniendo en cuenta que en algunas anualidades varió, arrojó los siguientes valores, con base en los cuales se liquidarán las prestaciones a que haya lugar.

AÑO PROMEDIO MENSUAL 2006 $ 1.911.175 2007 $ 1.971.407 2008 $ 2.633.957 2009 $ 2.801.988 2010 $ 2.863.950 2011 $ 2.956.486 Derechos convencionales La convocante es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo dada su calidad de trabajadora oficial. El acuerdo vigente entre 2001-2004, reconoce en su artículo 1° a Sintraseguridadsocial como «Sindicato mayoritario», y en el precepto 3° se estipuló lo siguiente: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. Igualmente, serán beneficiarios de la presente Convención Colectiva de Trabajo, los Trabajadores Oficiales vinculados a la Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 37 planta de personal del Instituto de los Seguros Sociales, afiliados a SINTRAIS, ASMEDAS, ANDEC, ANECO, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ACODIN, ASINCOLTRAS, ASBAS, ASDOAS, ACITEQ.

(folio 121). Esta Sala, en casos de similares supuestos fácticos, ya ha tenido la oportunidad de analizar tales disposiciones para concluir la extensión de sus beneficios a todo el personal vinculado mediante contrato de trabajo, debido a que se trata de un sindicato mayoritario. En CSJ SL, 27 feb. 2004, rad. 21278, reiterada en CSJ SL5165-2017, se indicó: Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne.

Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 28 de febrero de 2003 Rad. 18253, agosto 5 de 2003 Rad. No.20458 y septiembre 29 de 2003 Rad. 20868, en esta última dijo: […] Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó. En ese orden, es clara la extensión de los beneficios convencionales a quien se declare que tuvo la calidad de trabajador oficial, tal y como ocurrió en el presente caso.

Auxilio de cesantía e intereses sobre las mismas Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 38 El juez de primera instancia condenó al valor $17.905.180 por cesantías y $903.701 por concepto de intereses. El artículo 62 de la convención colectiva de trabajo determina que para su liquidación se tiene en cuenta la asignación básica, más un conjunto de derechos que conforman el factor prestacional y que se encuentra constituido por la prima de vacaciones, la prima de servicios, viáticos, extras, trabajo nocturno, dominicales, auxilio de alimentación y de transporte, por lo que tomando el salario del actor más los valores devengados por prima de servicios y prima de vacaciones (en 1/12), dado que los otros factores no aplican para este caso, le corresponde por auxilio de cesantía las siguientes sumas: Teniendo en cuenta que el valor calculado por el juez de primer grado fue superior, se modificará la condena.

En punto a los intereses a las cesantías convencionales el artículo 62 de la CCT dispone que, por los años siguientes a 2001 se reconocerá intereses a la cesantía a la tasa del 12% por el respectivo año. Entonces, una vez efectuados los AÑO PERIODO DIAS PRIMA DE VACACIONES PRIMA DE SERVICIOS CESANTÏA SALARIO BASICO PRIMA DE VACACIONES JUNIO DICIEMBRE FACTOR PRESTACIONAL SALARIO BASE TOTAL 2006 1jul 30dic 180 $1.911.175 $955.588 $79.600 $995.388 $1.161.286 2007 1en. 30dic 360 $1.971.407 $985.704 $985.704 $164.218 $2.135.625 $2.135.625 2008 1en. 30dic 360 $2.633.957 $1.316.979 $1.316.979 $219.409 $2.853.366 $2.853.366 2009 1ene 30dic 360 $2.801.988 $1.400.994 $1.400.994 $233.406 $3.035.394 $3.035.394 2010 1ene 30dic 360 $2.863.950 $1.431.975 $1.431.975 $238.567 $3.102.517 $3.102.517 2011 1ene 30oct 300 $2.956.486 $ 1.970.991 $1.642.492 $1.094.994 $392.216 $3.348.702 $2.790.585 TOTAL $ 1.970.991 $6.778.143 $7.186.233 $14.912.874 Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 39 cálculos de rigor arrojaron el siguiente resultado: CESANTÏA INTERESES SALARIO FACTOR PRESTACIONAL SALARIO BASE TOTAL VALOR EXIGIBILIDAD $ 1.911.175 $ 79.600 $1.990.775 $995.388 $ 59.723 PRESCRITO $ 1.971.407 $ 164.218 $2.135.625 $2.135.625 $ 256.275 PRESCRITO $ 2.633.957 $ 219.409 $2.853.366 $2.853.366 $ 342.404 PRESCRITO $ 2.801.988 $ 233.406 $3.035.394 $3.035.394 $ 364.247 PRESCRITO $ 2.863.950 $ 238.567 $3.102.517 $3.102.517 $ 372.302 $2.956.486 $ 392.216 $3.348.702 $2.790.585 $ 279.059 $15.078.772 $ 651.361 Como el juez de primera instancia también definió su valor en una suma de dinero superior, se modificará la condena.

Vacaciones Según lo previsto en el artículo 48 de la convención colectiva se reconocerá a los trabajadores un descanso remunerado por cada año de labores, puntualizando que para quienes cuenten con menos de cinco años se les pagarán «15 días hábiles» y con más de cinco años y menos de diez años laborados se otorgarán «18 días hábiles» (folio 127 reverso).

Por este concepto la Sala liquidará las vacaciones conforme a la convención, pero respecto de los últimos cuatro años laborados, dado que las demás se encuentran afectadas por el fenómeno prescriptivo. Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 40 Efectuadas las operaciones correspondientes se debe el monto de $5.321.674. Como quiera que en la sentencia de primer grado se definió el derecho en una suma de dinero inferior, y en el recurso extraordinario no se controvirtió este aspecto se confirmará la decisión. Prima de vacaciones El artículo 49 de la convención colectiva previó que «Los trabajadores oficiales tendrán derecho a una prima especial de vacaciones por cada año de labores, de acuerdo con el tiempo de servicios al Instituto», contemplando que a quienes tengan cinco (5) años de servicio les corresponde veinte (20) días de salario básico y, «A quienes tengan más de cinco (5) años y no más de diez (10) años de servicio, el equivalente a 25 días de salario básico» (folio 128).

Esta prima se paga de acuerdo con el tiempo de las vacaciones, por lo que solo se reconocerán por el mismo periodo que se calcularon éstas. Efectuados las operaciones correspondientes, conforme al salario promedio para cada una de las anualidades en que se prestó el servicio, se tiene que la demandante completó 5 años de servicios el 1° de junio de 2011, y que desde entonces le corresponde el derecho.

Así, el mismo equivale a la suma de $1.909.991. Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 41 Como el a quo definió su valor en una suma superior se impone la modificación de esta condena. Prima de servicios convencional La prima de servicios extralegal se encuentra establecida en el artículo 50 del referido Acuerdo (folio128) que establece que: […] los trabajadores oficiales tendrán derecho a dos (2) primas de servicios al año, equivalente cada una de ellas a quince (15) días de salario, pagaderas así: Quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días hábiles del mes de junio y quince (15) días de salario en los primeros quince (15) días del mes de diciembre.

PARÁGRAFO 1. Para la liquidación de la prima de servicios tanto legal como extralegal aquí establecida, se tendrán en cuenta los siguientes factores: El salario básico que devengue el trabajador en el cargo que desempeñe en 30 de mayo y 30 de noviembre El promedio de lo percibido en los seis (6) meses inmediatamente anteriores a junio y diciembre por concepto de trabajo en dominicales y festivos, trabajo suplementario o en horas extras, reemplazos siempre y cuando haya recibido el salario asignado al titular del cargo que reemplaza, auxilio de transporte y prima de vacaciones. […]

PARÁGRAFO 2. Tendrán derecho a la prima de servicios los trabajadores oficiales que hayan laborado durante todo el semestre o a una suma proporcional al tiempo trabajado, siempre y cuando sea éste, por lo menos la mitad del semestre y no hubieren sido despedidos por justa causa. Una vez practicados los cálculos de rigor, y teniendo en cuenta que los derechos causados antes del 15 de agosto de 2010 se encuentran prescritos, se obtiene un valor igual a $2.059.476, conforme a las siguientes operaciones: Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 42 AÑO PERIODO DIAS SALARIO PRIMA DE SERVICIOS SALARIO BASICO FACTORES SALARIALES 1 JUNIO DICIEMBRE 2006 1-jul 30-dic 180 $1.911.175 2007 1-ene 30-dic 360 $1.971.407 2008 1-ene 30-dic 360 $2.633.957 2009 1-ene 30-dic 360 $2.801.988 2010 1-ene 30-dic 135 $2.863.950 $1.073.981 2011 1-ene 31-oct 300 $2.956.486 $164.249 $1.478.243 $985.495 TOTAL $2.059.476 Como el juez definió el monto en una suma superior, se modificará la decisión de instancia. Prima técnica El artículo 41 A de la convención colectiva de trabajo estableció, a partir del 1° de enero de 2002, el derecho al reconocimiento y pago de una prima técnica para los cargos de profesionales no médicos que laboraron para el ISS, cuyo monto se fijó en una cantidad equivalente al 10% de la asignación básica mensual para los cargos de profesionales generales y el 12% para los cargos de profesionales especialistas, pagadera mensualmente y de carácter no constitutiva de salario, defiriendo «A más tardar el 31 de diciembre del año 2001 se expedirá la reglamentación correspondiente».

No obstante, la norma no reguló la manera de reconocimiento, causación, cuantía y su forma de liquidación. Además, si bien hace a alusión a la «reglamentación vigente», ésta no obra en el expediente, 1 Corresponde al 1/12 de la prima de vacaciones Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 43 circunstancia que impide a la Sala verificar si la actora cumple con los requisitos para acceder a esa prestación y cómo debe ser cuantificada, tal como se expuso en CSJ SL13444-2017.

En consecuencia, se impone confirmar la decisión del a quo en cuanto negó su reconocimiento. Prima de navidad De entrada advierte la Corte que no existe error del a quo al negar el reconocimiento de este derecho, dada la incompatibilidad de ésta, definida en los precisos términos de los artículos 11 del Decreto 3135 de 1968 y 51 del Decreto reglamentario 1848 de 1969, con la prima extralegal de servicios prevista en el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, derecho este último sobre el cual se impuso condena en primer grado.

Así, para la Sala resulta claro que se trata de dos derechos excluyentes, conforme lo ha sostenido esta corporación en reiterada jurisprudencia, como la CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 35954, cuando al respecto consideró: De donde claramente resulta que para que se produzca la incompatibilidad entre la prima de navidad prevista por el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 y otros derechos prestacionales laborales se exige: 1º) que el servidor público perciba otra clase de primas de naturaleza extralegal, esto es, originadas en convención, pactos, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo, 2º) que esas prestaciones de referencia tengan carácter anual; 3º) que su cuantía sea igual o superior al de la prima de navidad, pues si fuere inferior su valor será equivalente al de la diferencia entre una y otra; y 4º) que no se hubiere Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 44 mejorado dicha regla por la convención, el pacto, el laudo o el reglamento interno de trabajo, por cuanto en tal caso, por mejorarse el mínimo legal, prevalecerá la disposición extralegal.

Para el presente asunto, al ser cierto que el valor de la prima de servicios contemplada por el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo vigente para el período 2001-2004 --folio 699- -, termina siendo equivalente al de la prima legal de navidad establecida en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 en cita, por referir el monto de 30 días de salario, o un mes del mismo, en una y otra, respectivamente, y a ella accedió el juzgado en la suma de $4’504.300,00 a partir del año 2001, por cuanto de los anteriores predicó su prescripción; y a dicho valor se suma el pago de la prima convencional de vacaciones por monto de $3’596.226,00, a la cual también condenó el juzgado y el Tribunal igualmente confirmó, por períodos de 25 días de salario por cada año cumplidos 5 de servicios y menos de 10 según la regla 49 convencional, no aparecía entonces procedente la aplicación por parte del juzgador del precepto legal sobre prima de navidad.

Tal improcedencia para este caso tampoco podía ser desconocida con el argumento propuesto por la replicante de que el artículo 50 convencional que se refiere a la prima de servicios indica que a ésta se tendrá derecho ‘en adición a la legal’, debiéndose entender referida a la prima de navidad prevista en el mentado artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, por cuanto del cuerpo del ítem correspondiente en manera alguna se puede colegir tal conclusión, dado que, el aludido acápite es expreso sobre la prestación llamada ‘prima de servicios’, al punto que al referirse a su liquidación, en el Parágrafo 1º., explícitamente se señala que: “Parágrafo 1º.

Para la liquidación de la prima de servicios tanto legal como extralegal aquí establecida, se tendrán en cuenta los siguientes factores (…)”. De modo que, por sugestivo que parezca, la dicha adición no puede entenderse atada a ‘toda’ prima legal, sino simplemente a la ‘prima de servicios’, con independencia del tratamiento que la ley hubiere dado a dicho concepto laboral.

Dicha línea jurisprudencial se ha reiterado en diferentes decisiones, como en CSJ SL5211-2019 y CSJ SL024-2020. Por consiguiente, se impone confirmar la absolución impartida por el juez de primera instancia. Indemnización moratoria Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 45 La parte actora dentro del recurso de apelación manifestó inconformidad con respecto a la suma en la que se calculó esta indemnización, respecto a lo cual afirmó: i) que no existe razón jurídica para limitar su causación hasta el 31 de marzo de 2015; y ii) que existe un error en la determinación de su valor, dado que, teniendo en cuenta el valor del salario diario recibido por la demandante ($99.466) y el tiempo que transcurrió desde el 1° de febrero de 2012 (día 91 posterior a la terminación del vínculo laboral) y el 31 de marzo de 2015 -1110 días-, el derecho resulta en una suma de dinero superior de aquella definida en la sentencia ($59.689.740).

A su vez, la demandada en el recurso de apelación expresó su inconformidad frente a la viabilidad de esta condena, con fundamento en la suscripción de los respectivos contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, y en la existencia de un proceso de liquidación que generó un estado de fuerza mayor, el cual hacía imposible la satisfacción de los derechos reclamados a la extinción del nexo.

Tal y como la Corte ya ha tenido oportunidad de precisarlo, la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de actuar de esa manera, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).

Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 46 La Sala considera que en el presente caso es viable la indemnización moratoria en la medida que quedó demostrado que la actora estaba sometida a la subordinación en el desarrollo de sus actividades, que debía cumplir horario, que sus funciones las desempeñaba con los medios y elementos suministrados por la demandada, así como que tenía que trabajar tiempo adicional al horario habitual para disfrutar de los descansos de fin de año. Por ende, no es posible admitir que la accionada actuara bajo la creencia de sostener una relación de naturaleza civil, cuando las pruebas aportadas al proceso dan cuenta que durante su ejecución ejerció, a sabiendas, una subordinación típicamente laboral sobre la demandante.

Adicionalmente, la entidad demandada no aportó elemento de juicio alguno del cual se pudiera derivar razonablemente que contaba con el convencimiento de que el vínculo que la unía con el actor era de tipo ajeno al laboral o que en verdad estuviera regido por la Ley 80 de 1993. Así, solo cuando con justificaciones atendibles y razonables la demandada demuestra que tenía la convicción de no tener con la trabajadora un contrato laboral, es viable considerar que exista buena fe, sin que esta pueda predicarse de la simple negación de la existencia de contrato de trabajo.

Ahora, la suscripción sucesiva de múltiples contratos de prestación de servicios evidencia que la vinculación laboral no obedecía a una circunstancia excepcional y transitoria, sino permanente al desarrollo del objeto social de Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 47 la entidad, con los cuales se desconoció la verdadera naturaleza contractual del vínculo.

En sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, y CSJ SL648- 2013, la Corte consideró que los contratos de prestación de servicios no son prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe, sino que, por el contrario, acreditan su clara intención de acudir sistemáticamente a este tipo de acuerdos, para ocultar verdaderas relaciones laborales.

Dicha postura que ha sido reiterada por la Corte, en providencias CSJ SL15964-2016, CSJ SL3139-2017 y CSJ SL12547-2017, entre otras. Acorde con los presupuestos fácticos indicados y la jurisprudencia, no se advierte razón para exonerar al ISS de la indemnización moratoria – conforme lo sugiere la demandada en su apelación. Por el contrario, ésta debe calcularse desde el vencimiento del plazo de 90 días, contados a partir de la terminación de la vinculación laboral (31 de octubre de 2011), a razón de un día de salario equivalente a $99.466 - según la última retribución mensual devengada ($2.983.992; folio 31)- por cada día transcurrido entre el 31 de enero de 2012 y hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, el 31 de marzo de 2015, conforme a lo dispuesto en el Decreto 553 de 2015 (CSJ SL194-2019).

Así las cosas, le asiste razón a la parte actora en su reparo cuando aduce la existencia de un error en la Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 48 cuantificación de derecho pues, teniendo en cuanta que el último salario diario devengado ($99.466) y el número de días transcurrido en el interregno referido (1154), se obtiene una suma equivalente a $114.784.226.

Además, como la deuda por concepto de indemnización moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla y así preservar su valor real. Por lo anterior, se ordenará la actualización – súplica reclamada en la demanda inaugural - de la condena atrás impuesta, calculada desde el 1° de abril de 2015 y hasta cuando se verifique su pago.

En tales condiciones, se dispone la modificación de la decisión de primer grado en el sentido de condenar a la indemnización moratoria desde el 1 de febrero de 2012 y hasta el 31 de marzo de 2015 por la suma de $114.784.226, junto con la correspondiente indexación hasta la realización del pago efectivo. Las costas de primer grado a cargo de la demandada.

Sin costas en la alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el 29 de mayo de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAQUEL ALEXANDRA BUITRAGO Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 49 BONILLA contra el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL EN LIQUIDACIÓN, sucedido procesalmente por FIDUAGRARIA S.A.- en calidad de administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia dictada el 6 de abril de 2016 por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá dentro del proceso de la referencia, para definir que los derechos declarados corresponden a las siguientes sumas de dinero. a. Auxilio de cesantía: CATORCE MILLONES NOVECIENTOS DOCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($14.912.874). b. Intereses sobre las cesantías: SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($651.361). c. Prima de vacaciones: UN MILLÓN NOVECIENTOS NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($1.909.991). d. Prima de servicios: DOS MILLONES CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($ 2.059 476). e. Indemnización moratoria: CIENTO CATORCE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS MIL PESOS ($114.784.226) suma que deberá ser indexada desde el 1° de abril de 2015 y hasta cuando se verifique su pago.

Radicación n.° 83232 SCLAJPT-10 V.00 50 SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en lo demás.

TERCERO: Costas conforme se expuso en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.