SL088-2022 — Corte Suprema

SL088-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1045 de 1978Decreto 1083 de 2015Decreto 2127 de 1945Decreto 2351 de 1965Decreto 3135 de 1968Decreto 4369 de 2006Decreto 797 de 1949Ley 019 de 2012Ley 489 de 1998Ley 50 de 1990Ley 909 de 2004

De qué trata

Tema: LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que la trabajadora no era beneficiaria de la convención colectiva 2012-2014 suscrita con el Fondo Nacional del Ahorro, pues se centró en solicitar prueba de que el sindicato era mayoritario, por consiguiente, omitió considerar que la norma era clara en afirmar que eran beneficiarios de la convención, los trabajadores oficiales que laboraban al servicio de la entidad en la vigencia del acuerdo convencional -la accionante acreditó tal calidad- Tesis: «[...] se tiene la convención colectiva 2012 -2014 suscrita entre el Fondo Nacional del Ahorro y el Sindicato de Trabajadores --Sindefonahorro, de la que se resaltan las cláusulas tercera y novena, en las cuales se estipuló lo siguiente: […] Ahora bien, a través de una sólida jurisprudencia, esta corporación ha estimado que resulta aplicable la convención colectiva y la procedencia de sus beneficios a trabajadores oficiales a quienes se les ha reconocido tal calidad judicialmente, en virtud de la declaración de la existencia de un contrato realidad. Así lo reiteró en providencia CSJ SL1907-2014, con fundamento en el carácter mayoritario de la organización, en la que expresó: “Esta Sala de la Corte ha enseñado respecto de la aplicación de la convención colectiva y de la procedencia de sus beneficios a trabajadores oficiales del Instituto que se les ha reconocido tal calidad judicialmente, en virtud de la declaración de la existencia de un contrato de trabajo realidad, lo siguiente: “2.- Sentado lo anterior, se advierte que no aparece que el juzgador de segundo grado se haya equivocado al concluir que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, que regía en el Seguro Social para el período 2001 a 2004, pues es lo que en principio se desprende del artículo 3 de ese acuerdo colectivo, lo que descarta un yerro manifiesto de hecho en su conclusión, así, en gracia de discusión se admitiera que la norma pudiera dar lugar a entendimientos distintos, como el sugerido por la censura. En efecto, los alcances dados a la disposición convencional aludida están precedidos de un entendimiento razonable, pues en ella se prevé que serán beneficiarios de la presente convención los trabajadores oficiales que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores o de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, lo que permite entender que las partes estuvieron de acuerdo en que esa organización reunía como afiliados a más de una tercera parte de los trabajadores de la entidad, máxime que se remitieron expresamente al contenido de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, que regulan lo concerniente a la extensión de la convención colectiva a terceros cuando el sindicato tenga un número de afiliados que exceda la tercera parte de los trabajadores de la empresa. Esa inferencia se corrobora con la manifestación del Seguro Social en cuanto reconoció a la organización sindical firmante el carácter de sindicato mayoritario, lo que, entendido en el marco de lo acordado en la cláusula convencional mencionada, deja ver claramente que se refiere a que el sindicato reúne un número de trabajadores afiliados superior a la tercera parte del total de los trabajadores de la entidad. La cláusula en referencia fue concebida por las partes en los siguientes términos: […] En tales condiciones, es claro que el colegiado incurrió en un error fáctico al valorar la convención colectiva de trabajo, al ignorar que la misma se extendía a los trabajadores oficiales de la entidad, por el hecho de serlo, condición que fue demostrada por la demandante. En efecto, si era un hecho indiscutido la existencia de un contrato realidad entre el Fondo Nacional del Ahorro y la actora el 10 de enero de 2012 hasta el 12 de noviembre de 2014, así como su calidad de trabajadora oficial, le resultaba aplicable el convenio colectivo porque el artículo 3 expresamente previó la extensión de los beneficios convencionales a quien se declare que tuvo esa calidad, tal y como acontece en el sub lite. Aquí resulta pertinente traer a colación lo dicho por la Corte en la CSJ SL, 1 jul 2009, rad. 33759, en la cual manifestó: “Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal. Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial. […] Lo anterior, por cuanto que declarado el vínculo laboral de un trabajador surge para éste automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aun de las extralegales, si fuere el caso, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad por el ente beneficiario de sus servicios”. Sumado a lo anterior y dado que el Tribunal erró en la valoración de la convención colectiva de trabajo, se tiene que tampoco advirtió la certificación denunciada por la censura, obrante a folio 48, en la que se precisa lo siguiente: […] De este documento, tal como lo advierte la censura, se aprecia, en efecto, que el sindicato de trabajadores Sindefonahorro era mayoritario, al menos, para el momento en que estuvo vigente la relación laboral entre la accionante y el Fondo Nacional del Ahorro, a saber, desde el 10 de enero de 2012 hasta el 12 de noviembre de 2014, circunstancia que desconoció el juez de segundo grado, con lo cual se confirman los yerros fácticos denunciados por la censura». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » INTERPRETACIÓN DE CLÁUSULAS CONVENCIONALES - Artículo 3 de la convención colectiva 2002-2003 suscrita con el Fondo Nacional del Ahorro LABORAL COLECTIVO » SINDICATOS » PRUEBA DEL CARÁCTER MAYORITARIO - El carácter mayoritario de un sindicato puede ser demostrado por cualquier medio, en la medida que, al respecto, la ley no estableció prueba solemne Tesis: «Es menester aclarar que el carácter mayoritario del sindicato puede ser demostrado por cualquier medio, en la medida que, al respecto, la ley no estableció prueba solemne (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 36929, reiterada en CSJ SL1907-2014)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE LA CONDICIÓN DE BENEFICIARIO DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA - La condición de beneficiario de una convención puede acreditarse, según lo dispuesto en los artículos 470 a 472 del CST, cuando: i) El trabajador esté afiliado al sindicato que la suscribió o que sin serlo se hubiere adherido a ella, ii) El sindicato agrupe más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, pues en este evento, por mandato legal, las normas convencionales se extienden a todos los trabajadores de la empresa; o iii) Las mismas partes o un acto gubernamental, establecen la extensión de los beneficios convencionales a trabajadores que no están incluidos en el campo de aplicación estatuido por la ley Tesis: «Tal y como la Sala ya ha tenido la oportunidad de precisarlo, la calidad de beneficiario de la convención colectiva de trabajo puede acreditarse, según lo dispuesto en los artículos 470 a 472 del CST, cuando i) el trabajador esté afiliado al sindicato que la suscribió o que sin serlo se hubiere adherido a ella, ii) el sindicato agrupe más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, pues en este evento, por mandato legal (artículo 471 del CST), las normas convencionales se extienden a todos los trabajadores de la empresa; o iii) las mismas partes o un acto gubernamental, establecen la extensión de los beneficios convencionales a trabajadores que no están incluidos en el campo de aplicación estatuido por la ley (CSJ SL3479-2019)». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS - El pago de la cuota sindical no es exigible si la vinculación fue en forma irregular Tesis: «[...] es importante recordar que en casos como en el presente, en los que la vinculación con la demandada no se hizo a través de un contrato de tipo laboral, como era procedente, no es posible exigirle que, para poderse beneficiar de la convención colectiva hubiese tenido que efectuar el pago de la cuota sindical para poder acceder a sus beneficios, tal como se explicó en decisiones CSJ SL 20 mar. 2013, rad. 42605, CSJ SL 1907-2014 y CSJ SL 5523-2016, dictadas en procesos contra la misma entidad en las que se discutió igualmente la aplicación de los beneficios convencionales. En la última de las providencias se indicó: “Por lo demás, resulta claro que, en este caso, no podía ser exigible el pago de la cuota sindical o la demostración de la calidad de la actora de afiliada al colectivo, toda vez que, precisamente, tales situaciones obedecieron a la forma irregular de vinculación de la demandante. Por lo anterior, al demostrarse el yerro fáctico con el carácter de trascedente, protuberante y ostensible en que incurrió el Tribunal, se casará la decisión, pero únicamente en cuanto no hizo producir los efectos convencionales frente a las aspiraciones de la actora. No se casará en lo demás, es decir, frente a la existencia de una relación laboral entre las partes ni los extremos temporales en que se ejecutó, pues, el recurso extraordinario solo fue interpuesto por la parte actora». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS - Cuando se reconoce la calidad de trabajador oficial judicialmente en virtud de la declaración de la existencia de un contrato de trabajo -contrato realidad-, se aplica la convención colectiva y la extensión de sus beneficios dado el carácter mayoritario del sindicato que la suscribe Tesis: «[...] teniendo en cuenta los argumentos expuestos en precedencia, se descartan los alegatos del fondo apelante relativos a que la actora no puede tener la condición de trabajadora oficial, en la medida en que su vinculación se hizo a través de contratación por medio de empresas de servicios temporales, para lo cual, baste recordar que declarado el vínculo laboral de un trabajador, se entiende que, dada la naturaleza de la entidad, siempre ostentó al calidad de trabajador oficial y, por ende, surge para él automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aún de las extralegales previstas en favor de las personas que tenían reconocida esa calidad, así no se encontrara formalmente en la planta personal de la entidad y esa calidad le hubiera sido reconocida a través de un fallo judicial, máxime si, como se dijo, está demostrado que el sindicato de trabajadores que suscribió la CCT era mayoritario, aspecto que, valga decir, no se debate en la alzada». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES - Es procedente el reconocimiento de las prestaciones derivadas de la declaratoria del contrato de trabajo tales como la prima de vacaciones y el estímulo de recreación según la convención 2012-2014 suscrita con el Fondo Nacional del Ahorro Tesis: «[…] tampoco es admisible que la parte apelante pretenda desconocer la procedencia de los conceptos que fueron reconocidos por el juez de primer grado, supuestamente, porque los mismos solo se causan cumplido un año de labores, el cual, afirma, no se verificó en ninguna de las vinculaciones, toda vez que, como se vio, la declaratoria del contrato de trabajo se hizo como una sola relación laboral, sin solución de continuidad, ejecutada entre el 10 de enero de 2012 y el 12 de noviembre de 2014, lo que permite la causación de tales prestaciones, como se verá enseguida. Concretamente, la parte accionada cuestiona que se hubiera dispuesto el pago de la prima de vacaciones y el estímulo de recreación, respecto de los cuales el a quo indicó lo siguiente: Prima de vacaciones […] Como se ve, el juez de primera instancia reconoció dicho concepto, atendiendo a la declaratoria de un único contrato de trabajo, en el periodo mencionado en precedencia y disponiendo el pago únicamente de aquellos en los que la prima se causó por un año total de servicios, al punto que el último de ellos, comprendido entre el 10 de enero y el 12 de noviembre de 2014, al no completar ese tiempo total, no fue otorgado, lo que descarta el yerro denunciado por el fondo recurrente. Estímulo de recreación Similar situación ocurre respecto de este concepto, cuyo reconocimiento se hizo por año causado y se negó en lo que al último periodo se refiere, conclusión de donde no se infiere error alguno. Al respecto, el a quo explicó: […]». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » PRIMA DE SERVICIOS - Es procedente el pago de la prima de servicios al ser de carácter extralegal y por tanto no era posible demostrarse que se había cancelado al trabajador por medio de la empresa de servicios temporales Tesis: «Prima de servicios Según la entidad apelante, este pago no debió reconocerse ya que la empresa de servicios temporales ya había pagado dicho concepto. No obstante, el apelante no relaciona el medio de prueba donde se acreditaría esa circunstancia, con lo cual no demuestra el sustento de sus alegatos. Además, el juez de primer grado, al reconocer esta prestación, advirtió que su naturaleza era extralegal, concretamente, estaba prevista en el literal d) del artículo 25 de la CCT, correspondiente a 6/12 partes del salario e incluyendo como factores: la asignación básica, subsidio de alimentación, incremento por actividad, gastos por representación, auxilio de transporte y ½ de la bonificación por servicios, concepto que, sin duda, no pudo haber sido reconocido por la empresa de servicios temporales, en atención a que la prestación no era legal y sobre la que tampoco se pidió su respectiva compensación. Por lo tanto, también se confirmará este punto». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - En la indemnización moratoria por no pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones es necesario establecer en el respectivo proceso la observancia de la buena fe contractual del empleador a efectos de verificar si obró con lealtad, rectitud y honestidad Tesis: «Indemnización moratoria Como bien lo señala el apelante y lo ha definido esta Sala, la sanción prevista en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 requiere el análisis de los elementos subjetivos que guiaron la conducta del deudor. Para tal fin, el empleador debe demostrar que su morosidad estuvo justificada en razones atendibles que lo llevaron al convencimiento de que nada adeudaba a su trabajador (CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, CSJ SL8216-2016, CSJ SL16884-2016 y CSJ SL694-2019, entre otras)». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ausencia de buena fe del empleador puesto que, las actividades ejercidas por la trabajadora lejos de ser ocasionales tenían vocación de permanencia, no obstante, lo cual, el FNA pretendió suplirlas ilegalmente con trabajadores en misión, infringiendo deliberadamente el término previsto en el artículo 6 del Decreto 4369 de 2006 Tesis: «Sobre este particular, no le asiste razón a la parte recurrente, por cuanto el a quo procedió a imponer la mencionada sanción luego de examinar su conducta y las circunstancias fácticas relevantes. Así, fulminó tal condena por considerar que las actividades ejercidas por la trabajadora lejos de ser ocasionales tenían vocación de permanencia, no obstante, lo cual, el FNA pretendió suplirlas ilegalmente con trabajadores en misión, infringiendo deliberadamente el término previsto en artículo 6 del Decreto 4369 de 2006. Nótese que para el juzgador de primer grado no era creíble que el FNA no se percatase de la ilicitud de su conducta; por el contrario, señaló que la evidencia recopilada llevaba a pensar que actuó con ánimo torticero y pleno conocimiento de tal irregularidad, pues solo así se explicaba que la actora fuera vinculada durante tres años para la misma labor, siendo evidente que lo que se pretendía era dar una fachada de legalidad y burlar la necesidad de las funciones y su permanencia en el tiempo, especialmente si se tiene en cuenta que la accionante laboró de manera continua. Todo lo anterior evidencia que el FNA no actuó desprevenidamente, sino que su intención fue la de encubrir una necesidad permanente en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de la temporalidad, con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de los servicios personales de la demandante. Tal inferencia, no se desvirtúa por el hecho de que el FNA estuviera en imposibilidad de ampliar su planta de personal, pues al tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado cuyos servidores, por regla general son trabajadores oficiales, tiene la posibilidad de proponer al Gobierno Nacional las modificaciones a la estructura orgánica que considere pertinentes, de conformidad con el artículo 90 de la Ley 489 de 1998. En ese sentido, le era factible ampliar su planta de trabajadores oficiales para contratar el personal requerido en aras de garantizar el normal funcionamiento de la entidad, previa solicitud ante el Gobierno Nacional y con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública, según lo previsto en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto Ley 019 de 2012, y los artículos 2.2.12.1 a 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015, gestión que acá no se demostró, por tanto, no es posible atender a la imposibilidad que ahora alega. En un caso similar, seguido contra la misma entidad aquí demandada, la Corte puntualizó en CSJ SL4330-2020: "En efecto, el principio de la primacía de la realidad, según se explicó, no se limita a una especie de conflicto y mucho menos se puede pregonar su impertinencia en el sub judice, donde se hace necesario revelar el carácter transitorio o permanente de los servicios prestados a una empresa usuaria. Desde luego que en supuestos de interposición ilegal de EST no es técnicamente correcto aludir al “contrato realidad”, debido a que no se discute como tal la naturaleza laboral de la vinculación, como bien lo pone de relieve el recurrente. Sin embargo, ello no impide aplicar, desde otra vertiente, este principio para descifrar si las actividades misionales desarrolladas por el trabajador son temporales, según el listado taxativo del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 o, por el contrario, permanentes, en cuyo caso la empresa usuaria debe vincular de manera directa a su propio personal. (…) En paralelo, también se comete fraude a la ley en estos casos de intermediación ilegal, cuando formalmente se contratan servicios temporales con EST pero, en la práctica, se desarrollan actividades misionales permanentes, contrariando la finalidad de esta institución, cual es la de satisfacer una necesidad excepcional y temporal a través de un tercero. En efecto, en el marco constitucional (art. 53 CP) y legal existe una preferencia hacia las relaciones laborales estables y duraderas. Por ello, este tipo de vinculaciones fueron concebidas con un carácter netamente transitorio, excepcional y taxativo. Transitorio porque el servicio es, por definición, temporal; es decir, para satisfacer necesidades puntuales y transitorias, que bien pueden ser o no del objeto social de las empresas. Excepcional porque debe enmarcarse en una o varias de las situaciones enunciadas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, y taxativo porque no está previsto para colmar cualquier requerimiento temporal, sino aquellos de los descritos en la norma en cita. Como no se discute que el FNA no demostró un incremento en los servicios que presta en los términos del numeral 3.° del artículo 77 de la Ley 50 de 1990; y aún si los hubiese acreditado, de todas formas superó el término de 6 meses prorrogable por otros 6, el Tribunal no erró al calificar los servicios contratados como continuos de la empresa usuaria. No sobra agregar que el juzgador válidamente podía catalogar el servicio como permanente por las dos vías en que lo hizo: Cuando el servicio, en sí mismo, no es excepcional y temporal, sino que lo requiere la empresa de manera continua. En este caso, simplemente no puede acudirse al servicio temporal, así sea por un lapso inferior a los 6 meses prorrogables por otros 6. De allí que no sea plausible contratarlo de manera defraudatoria mediante rotaciones de personal en misión inferiores a 12 meses o con distintas EST, pues, se repite, la necesidad empresarial en sí misma no es transitoria. Cuando a pesar de que obedece a una situación extraordinaria (p.e. incremento en los servicios), satisfacerlo demanda un tiempo superior a 1 año, en cuyo caso, para el legislador, la necesidad equivale a su permanencia. Es decir, después del periodo máximo previsto en la ley se considera que la necesidad empresarial, debido a su duración, deja de ser ocasional y pasa a considerarse permanente. En línea con lo anterior, y como en este caso el requerimiento del FNA no podía ser contratado a través de una EST, tampoco erró el Tribunal al considerar defraudatoria esta negociación y reputarlo como verdadero empleador y a la EST como solidariamente responsable". Por todo lo anterior, y al no asistirle razón al fondo recurrente en sus alegaciones, la Sala confirmará en su integridad el fallo apelado». RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - La Corte en sede de instancia no puede pronunciarse sobre temas que no fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación Tesis: «[...] lo primero que debe decir la Corte es que, aunque en el recurso de apelación, el fondo accionado invoca argumentos relacionados con la existencia de una relación de trabajo con la demandante, dicha declaratoria fue corroborada por el juez de segundo grado, al confirmar el numeral primero de la decisión cuestionada en alzada, mediante la cual se declaró que entre Jina Luz Álvarez Sarmiento y el Fondo Nacional del Ahorro existió una relación laboral desde el 10 de enero de 2012 hasta el 12 de noviembre de 2014, aspecto que, por no haber sido objeto del recurso extraordinario de casación, quedó en firme».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL088-2022 Radicación n.° 83583 Acta 2 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JINA LUZ ÁLVAREZ SARMIENTO contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 28 de junio de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, trámite al cual fueron llamadas en garantía las empresas SEGUROS DEL ESTADO S. A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S. A. I.

ANTECEDENTES Jina Luz Álvarez Sarmiento llamó a juicio al Fondo Nacional del Ahorro, con el fin de que se declare que entre las partes existió una relación de trabajo, en condición de trabajadora oficial, la cual se ejecutó entre el 10 de enero de Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 2 2012 y el 12 de noviembre de 2014. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a la demandada al pago de las siguientes prestaciones previstas en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la entidad accionada y el sindicato de trabajadores: subsidio de alimentación (artículo 24); prima técnica (literal c) artículo 25); prima de servicios (literal d); prima extraordinaria (literal e); prima de vacaciones (literal f); estímulo de recreación (literal g); prima de navidad (literal h); bonificación por servicios prestados (literal i) y bonificación especial de recreación (literal j).

Igualmente, reclamó condenar a la demandada a pagarle el auxilio de cesantías por la totalidad del tiempo servido, teniendo en cuenta todos los factores que percibió como retribución de su labor; a aplicar sobre los salarios devengados a partir del inicio de la relación laboral y subsiguientes, el incremento del 6,3% para el año 2012 y los equivalentes al salario mínimo más 0,5% para los años 2013 y 2014; la indemnización moratoria; lo que resulte probado extra y ultra petita, la indexación y las costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones, informó que trabajó al servicio de la accionada desde el 10 de enero de 2012 hasta el 12 de noviembre de 2014, ejerciendo funciones como comercial III en la ciudad de Montería, en condición de trabajadora oficial; que las actividades que desarrollaba hacían parte del objeto social y misional del fondo. Explicó que su vinculación se hizo a través de empresas de suministro de personal con el fin de desconocer el carácter Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 3 laboral de la relación que existía con la entidad demandada, concretamente, por medio de la empresa de servicios temporales Uno A S. A. y mediante la suscripción de cuatro contratos: el primero, entre el 10 de enero y el 13 de marzo de 2012; el segundo, desde el 14 de marzo de 2012 hasta el 30 de enero de 2013; el tercero, del 1 de febrero de 2013 al 27 de enero de 2014 y, en último, entre el 28 de enero y el 12 de noviembre de 2014.

Refirió que el objeto para el que siempre fue contratada fue el cumplimiento de labores en el punto de atención del fondo en la ciudad de Montería; devengando como salario, al inicio de la relación laboral, la suma de $1.372.962,00, la cual comprendía una asignación básica mensual de $1.365.000 y por concepto de recargos $7.962. Añadió que en la fecha del extremo final reseñada, la accionada le comunicó que no seguiría requiriendo de sus servicios; que nunca conoció a las personas que representaron a la empresa de servicios temporales y tampoco recibió órdenes de ésta; que la subordinación siempre la ejercieron de los funcionarios de nómina del fondo vinculados mediante contrato laboral administrativo; que Emel Rojas Castillo le daba instrucciones concretas, Jenny Guevara Castañeda y Carolina Ramírez Gil; quienes se desempeñaban como jefes de la división comercial y de mercadeo en la ciudad de Bogotá; al igual que del coordinador nacional de puntos de atención; que los empleados que laboraban en la entidad podrían ser de naturaleza pública o privada; que al desarrollar sus Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 4 funciones nunca tuvo la potestad para tomar decisiones; que las fechas plasmadas en los contratos no correspondían al tiempo realmente laborado ya que su vinculación fue ininterrumpida; y que el 6 de agosto de 2015 reclamó a la entidad el pago de las prestaciones y beneficios contenidos en la CCT, de la cual, indicó, se ha venido prorrogando por no haber sido denunciada por ninguna de las partes.

Al contestar la demanda, el Fondo Nacional del Ahorro se opuso a la prosperidad de lo allí solicitado. En relación con los hechos, admitió los relativos a la contratación que tuvo la actora con la empresa de servicios temporales; la remuneración mensual más los recargos que recibía; que sus funcionarios Emel Rojas, Carolina Ramírez y Jenny Guevara ejercían altos cargos en la ciudad de Bogotá; la solicitud que hizo la actora al fondo, y que, efectivamente, ella no tenía potestad para tomar decisiones en la empresa.

Así mismo, admitió los extremos temporales de los contratos y el despido, precisando que el legítimo empleador de la demandante, esto es, la empresa UNO A S. A. fue quien dio por terminada la relación laboral. Frente a los demás hechos, dijo que no eran ciertos. En su defensa, advirtió que no es posible reconocer a la demandante ninguna prestación convencional, dado que nunca tuvo una relación de trabajo con el fondo, sino con la empresa de servicios temporales la que funge como verdadero empleador.

Agregó que con UNO A S. A. suscribió varios contratos a fin de que le fuera suministrado personal Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 5 que apoyara las actividades misionales de la entidad, con el respectivo amparo mediante la suscripción de pólizas de cumplimiento. Formuló las excepciones de imposibilidad del fondo para contratar laboralmente, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la relación laboral y de obligación contractual y aquellas que resultaran probadas en el trámite.

Solicitó el llamamiento en garantía de Seguros Generales Suramericana S. A., Seguros del Estado S. A. y la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S. A. Mediante auto del 24 de noviembre de 2015, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito aceptó el llamamiento respecto de las dos últimas aseguradoras. La Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S. A. se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra.

Dijo que los hechos no le constaban; admitió que la accionante suscribió cinco contratos por obra o labor con la empresa de servicios temporales UNO A S. A. Explicó que no debía responder por el pago de las pretensiones reclamadas por la parte demandante, en tanto se dirigen exclusivamente contra el fondo y no contra la empresa de servicios temporales, la cual es la entidad asegurada, aparte de que la relación de trabajo inició con anterioridad a que entrara en vigencia la póliza -25 de julio de 2014- y en las demás calendas, es claro que la accionante Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 6 no fue vinculada para la ejecución de los contratos garantizados, puntualizando que en la cláusula tercera se encuentran excluidos los perjuicios derivados de obligaciones de tipo laboral.

Planteó las excepciones de ausencia de cobertura en caso de ser condenado el asegurado, ausencia de cobertura de acreencias laborales causadas antes del inicio de vigencia de la póliza, los hechos de la demanda no guardan relación con el contrato asegurado, improcedencia de la afectación de la póliza y las que resultaran probadas en el proceso.

Seguros del Estado S. A. se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos, indicó que no le constaban. En su defensa, expuso que no se reúnen los elementos esenciales para la declaratoria de un contrato de trabajo entre la actora y el fondo, pues con quien la demandante suscribió dicho vínculo fue con la empresa de servicios temporales UNO A S. A., quien siempre le pagó sus salarios y prestaciones sociales; además, el hecho de que la promotora prestara sus servicios al fondo como una trabajadora en misión, no implicaba en ningún momento que la empresa de servicios temporales perdiera la subordinación y la potestad disciplinaria y sancionatoria.

En consecuencia, al no ser el fondo el verdadero empleador de la demandante no era procedente el llamamiento en garantía y la vinculación de Seguros del Estado S. A. a este proceso. Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 7 Presentó las excepciones de ausencia de responsabilidad del Fondo Nacional del Ahorro por ser la empresa de servicios temporales la verdadera empleadora; ausencia de responsabilidad atendiendo la naturaleza del servicio contratado con la empresa de servicios temporales; prescripción, buena fe e imposibilidad de extender el carácter de mala fe.

Frente a los hechos del llamamiento en garantía, aclaró que las pólizas de garantía fueron suscritas el 9 de marzo y el 28 de diciembre de 2012, respectivamente y, como quiera que la actora pretende que se declare la existencia de una relación de trabajo a partir del 10 de enero de 2012, es claro que para ese momento dichos contratos de seguro no estaban vigentes y, por eso, no existe obligación a cargo de la aseguradora.

Formuló las excepciones de ausencia de cobertura de las pólizas de cumplimiento No.25-44-101043358 y 25-44- 1010511322 por ocurrencia del presunto siniestro, inexistencia de la obligación si se declara la relación laboral directa entre la actora y el asegurado, ausencia de requisitos para exigir las pólizas, compensación, límite de la responsabilidad y cualquier otra que resultare probada en el litigio.

Y de forma subsidiaria, las de cobertura exclusiva de los riesgos pactados en las pólizas de cumplimiento e imposibilidad de afectar la póliza de cumplimiento por las conductas contempladas en el artículo 65 del CST y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 8 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería mediante fallo del 11 de abril del 2016 (f.° 399 a 402), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la señora JINA LUZ ALVAREZ SARMIENTO en su condición de trabajadora y el FONDO NACIONAL DEL AHORRO como empleador existió una relación laboral desde el 10 de enero de 2012 hasta el 12 de noviembre de 2014, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por el FONDO NACIONAL DEL AHORRO denominadas COBRO DE LO NO DEBIDO, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN CONTRACTUAL A CARGO DEL FONDO NACIONAL DEL AHORRO, INEXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL ENTRE EL DEMANDANTE Y EL FONDO NACIONAL DEL AHORRO e IMPOSIBILIDAD LEGAL DEL FONDO NACIONAL DEL AHORRO PARA CONTRATAR LABORALMENTE en atención a lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR al FONDO NACIONAL DEL AHORRO para que cancele a la señora JINA LUZ ALVAREZ SARMIENTO los siguientes conceptos: 1.- Prima de servicios: $1.433.350 2.-Prima Extraordinaria: $2.083.348. 3.- Prima de Vacaciones: $1.548.693 4.- Estimulo de recreación: $309.156. 5.- Prima Navidad: $4.329.910. 6.- Bonificación por servicios prestados: $974.910. 7.- Bonificación especial de recreación: $278.545. 8.- Cesantías: $1.126.579. 9.

Indemnización moratoria equivalente a un día de salario equivalente a $47.556 por cada día de retardo a partir del día 28 de marzo de 2015 hasta que se produzca el pago real efectivo de las prestaciones adeudadas; que hasta la fecha de esta sentencia se encuentran causados 373 que nos arroja un total por sanción moratoria de $17.738.611 de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, la cual se causará hasta el pago efectivo de las prestaciones.

CUARTO: ABSOLVER al FONDO NACIONAL DEL AHORRO, de las demás súplicas elevadas en el libelo demandatorio, conforme a lo expuesto en el acápite considerativo. Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 9 QUINTO: Declarar probada la excepción propuesta por la llamada en garantía COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS CONFIANZA S.A. denominada AUSENCIA DE COBERTURA EN CASO DE SER CONDENADO EL ASEGURADO (FNA) COMO DIRECTO EMPLEADOR, en atención a lo explicado en la parte motiva de esta decisión.

SEXTO: Declarar parcialmente próspera la excepción de prescripción alegada y probada por la llamada en garantía SEGUROS DEL ESTADO S.A denominada INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN A CARGO DE SEGUROS DEL ESTADO S.A frente a las pólizas de cumplimiento a favor de estatal No. 25-44- 101043358 Y 25-44-101051322 si se declara la relación laboral directa entre JINA ALVAREZ SARMIENTO y EL ASEGURADO FNA, en atención a lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: Absolver de todos los reclamos elevados en su contra a las llamadas en garantía COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS CONFIANZA S.A y SEGUROS DEL ESTADO S.A de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.

OCTAVO: Condenar en COSTAS a cargo de la demandada FONDO NACIONAL DEL AHORRO y a favor de la demandante. Liquídense por secretaria e inclúyanse en ellas la suma de agencias en derecho concédanse la suma de correspondientes (sic) al 6% de las erogaciones laborales reconocidas, acorde con lo signado en el numeral 2.1.1 del artículo 6° del Acuerdo N° 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Por secretaría del Juzgado liquídense en la oportunidad legal.

NOVENO: En caso de que este fallo no fuere apelado, se remite el proceso ante el superior TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERIA EN SU SALA CIVIL-FAMILIA-LABORAL en consulta por ser una empresa industrial y comercial del Estado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del fondo demandado, la Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante fallo del 28 de junio de 2018, resolvió: Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 10 PRIMERO: REVOCAR los numerales SEGUNDO, TERCERO Y QUINTO de la sentencia de fecha 11 de abril de 2016, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería, dentro del proceso Ordinario Laboral promovido por la señora JINA LUZ ALVAREZ SARMIENTO contra el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, para en su lugar DECLARAR probadas parcialmente las excepciones de fondo formuladas por esta última.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.

TERCERO: Sin costas en esta instancia al prosperar parcialmente la demanda Como fundamento de tal determinación, indicó que debía resolver si en este asunto había existido un contrato de trabajo entre la actora y el fondo accionado y, de ser así, si aquella era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, de modo que fuera posible otorgarle las prestaciones convencionales reclamadas en esta demanda, junto con la respectiva indemnización moratoria por su no pago oportuno. Para resolverlo, puso de presente los eventos en los que el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 permite a los empleadores contratar a través de empresas de servicios temporales, como lo son: cuando se trata de labores ocasionales o transitorias; para reemplazar personal de vacaciones, licencia de maternidad o enfermedad y para atender incrementos de producción o transporte, hasta por un término de seis meses prorrogables por un tiempo igual.

Advirtió que las pruebas permitían concluir que, aunque la accionante suscribió varios contratos por obra o labor, de forma continua, con UNO A S. A., concretamente, desde el 10 de enero de 2012 hasta el 12 de noviembre de Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 11 2014, lo hizo de forma personal y subordinada ante la empresa usuaria durante más de tres años, lo que evidenciaba que, en realidad, se estaba ante un vínculo de naturaleza laboral, máxime si, las actividades que se ejecutaban eran propias al objeto social del fondo e incluso, la empresa temporal cedió la subordinación en favor de la demandada, la cual podía exigirle a ella el cumplimiento de un horario y de órdenes concretas para el desempeño de su tarea.

Al respecto, anotó: De acuerdo a (sic) las pruebas documentales y testimoniales, se puede colegir que entre la actora y la demandada existía un contrato de trabajo, toda vez que se cumplen con los requisitos establecidos del artículo 23 del aludido estatuto; por cuanto la prestación de servicio fue de manera continua, desde el 10 de enero de 2012 hasta el 12 de noviembre de 2014.

Así mismo, la actividad ejercida correspondía con el objeto social del Fondo Nacional del Ahorro, ocupando el cargo de Comercial III, cumpliendo un horario de trabajo, además de la subordinación que estaba a cargo de la demandada; aspecto que resulta irrelevante determinar ahora a través de otros medios probatorios diferentes al de la prueba documental, pues no se discutió la naturaleza del contrato laboral en este asunto.

Amen que la prueba de servicios temporales, que la empresa de servicios temporales se entiende, ha cedido la misma (me refiero a la subordinación) a favor de la empresa demandada, quien tenía por ende la facultad de exigirle el cumplimiento de las órdenes para las labores que le fueron encomendadas, en cuanto tiempo, modo y calidad. En ese orden de ideas, al aparecer desdibujada la temporalidad del servicio, fehacientemente resulta acreditado el vínculo laboral en condición de trabajadora oficial, acorde a la naturaleza jurídica del Fondo Nacional del Ahorro, que es de Empresa Industrial y Comercial del Estado, de carácter financiero, del orden nacional; que, por regla general, sus servidores son trabajadores oficiales, como lo establece el Decreto 3135 del año 1968 artículo 5°, inciso 3°.

Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 12 Frente a la condición de la actora como beneficiaria la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Fondo Nacional del Ahorro y Sindefonahorro, encontró que aquella no hizo parte del sindicato de trabajadores, de modo que debían cumplirse los siguientes presupuestos: i) de acuerdo con los artículos 470 y 471 del CST, las prebendas contempladas en la CCT se aplicarán a trabajadores no sindicalizados cuando los afiliados sean superiores a la 1/3 parte del total de los trabajadores de la empresa; ii) además, según la cláusula 9° convencional, para ser parte del beneficio convencional deben cancelar un suma igual a la cuota ordinaria con que contribuyen los afiliados al sindicato, la cual será descontada del salario cada 15 días.

Sobre el punto, citó dicha proposición: Los trabajadores no sindicalizados por el hecho de beneficiarse de la presente Convención y según lo establecido en las normas pertinentes del CST, deberán pagar al sindicato de trabajadores del Fondo Nacional del Ahorro «SINDEFONAHORRO», durante la vigencia de la Convención Colectiva una suma igual a la cuota ordinaria con que contribuyen los afiliados al sindicato.

Dicho descuento será efectuado por nómina quincenalmente. En ese sentido, señaló que a la actora le correspondía, de acuerdo al principio omnus probandi, acreditar que el número de trabajadores sindicalizados era superior a la 1/3 parte del total de los miembros de esa empresa, así como que se le efectuaban los descuentos por nómina para cobijarse de los beneficios de la convención; lo que evidentemente no se hizo, pues a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema, Sala de Casación Laboral en CSJ SL, 11 dic. 2007, rad. 29951: «la condición de beneficiario de una Convención Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 13 Colectiva de Trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley demostrar esa calidad».

En conclusión, precisó que no había lugar a imponer las condenas deprecadas en virtud de la CCT de la que pretendió beneficiarse la actora y, por ese mismo motivo, se inhibiría de pronunciarse respecto a la indemnización moratoria que se había generado a partir del pago de unas prestaciones colectivas, a las que, como se vio, la actora no probó tener derecho.

Así las cosas, anunció que revocaría parcialmente la sentencia impugnada en el sentido de que, no existía derecho a las prestaciones convencionales por las que se condenó en primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La demandante pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme los numerales segundo, tercero y quinto de la decisión emitida por el juez de primer grado. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual no es replicado. Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 14 VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469, 471 y 473 del CST, en relación con los artículos 5 del Decreto 3135 de 1968; 1 a 5 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 60 y 61 del CPTSS y 164 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por mandato del artículo 145 de la codificación adjetiva del trabajo y 1 del Decreto 797 de 1949.

Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado estándolo, que la trabajadora es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente 2012- 2013, suscrita entre la demandada y el sindicato SINDEFONAHORRO, a pesar de haberle reconocido su verdadera condición de trabajadora oficial, circunstancia sobre la que no hubo discusión. No dar por demostrado, estándolo, que el sindicato SINDEFONAHORRO, tiene el carácter de mayoritario tal y como lo expone la certificación a folio 48 del expediente.

Dar por demostrado sin estarlo, que el no pago de aportes sindicales corresponde a una omisión del trabajador siendo que demostrado está, no le permitieron pertenecer a la agremiación en virtud a que no era considerada trabajadora de planta del FONDO NACIONAL DE AHORRO. Expone que los anteriores errores se cometieron por la indebida apreciación de la Convención Colectiva de Trabajo, que se encuentra a folios 10 a 46 del expediente, capítulo 1 artículo 3; y por la falta de apreciación del documento de folio 48, donde se certifica que el sindicato Sindefonahorro, tiene carácter mayoritario.

Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 15 Sobre este punto, considera que el artículo 3 de la convención colectiva de trabajo, establece:

ARTICULO TERCERO. CAMPO DE APLICACIÓN La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a los trabajadores oficiales que laboran al servicio del Fondo Nacional del Ahorro. Durante la vigencia de la Convención la Empresa no suscribirá Pactos Colectivos de Trabajo. Así, explica que el carácter de trabajadora oficial no está en discusión puesto que, de las pruebas practicadas, el Tribunal pudo concluir con total acierto que ésta era su condición y que la intervención de la empresa de servicios temporales se dio exclusivamente para disfrazar dicha calidad.

Advierte que el ad quem no apreció que el artículo 3 de la CCT condiciona la calidad de beneficiario, únicamente al hecho de ser trabajador oficial, lo que, sin duda, viene reconocido. Ello, aduce, implica que surgen para la actora, de forma directa, los beneficios extralegales y no por extensión a terceros como lo concluyó erradamente el juzgador de alzada Añade que, contrario a lo expuesto por el colegiado, en el expediente reposa prueba (folio 48), que no fue tachada por la contraparte y que da cuenta que el sindicato de empresa denominado Sindefonahorro, tiene el carácter de mayoritario, al contar con más de la tercera parte de trabajadores del fondo accionado.

Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 16 Dice que en el expediente también está demostrado que el demandado actuó de mala fe al evitar que cada uno de los contratos suscritos con la empresa de servicios temporales superaran el término máximo de un año, al procurar siempre mantenerse dentro de límites; al interrumpir la relación de trabajo luego de 2 años, 10 meses y 2 días y pese a que las funciones que ejercía eran propias del objeto social del fondo.

Refiere que lo anterior se acredita con el contrato suscrito entre el 1 de febrero de 2013 y el 27 de enero de 2014, cuyo término evidencia que faltaron solamente cuatro días para superar el plazo máximo de vinculación temporal. Por último, anota que: El haberle reconocido las prestaciones de ley consagradas por el Código Sustantivo del Trabajo, a las cuales, dicho sea de paso, tienen derecho los trabajadores particulares y no los trabajadores oficiales, no es suficiente para descargar la mala fe en tanto que las prebendas convencionales son muy superiores a las legales.

Se diferencia la indemnización prevista por el artículo 65 del C.S. del T. de la consagrada por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, en cuanto a que si bien en ambas es obligación de la parte que pretenda alegarla, probar la mala fe en el actuar del empleador, en la que nos ocupa, artículo 1 del Decreto 797 de 1949, basta demostrar la trasgresión del término máximo de 6 meses más su prórroga por 6 meses más, para que se entienda que existió mala fe por parte del empleador al abusar consciente y soterradamente de los máximos contenidos en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, intentando disfrazar u ocultar su verdadera condición mediante la utilización de las empresas de servicios temporales bajo parámetros que exceden la norma citada.

VII. CONSIDERACIONES El cuestionamiento que hace la censura tiene que ver con la negativa del Tribunal de reconocer su condición de beneficiaria de la CCT vigente al interior del fondo accionado, Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 17 lo que, considera, se originó por la indebida apreciación de las pruebas del plenario, las cuales, precisa, evidencian que el sindicato era mayoritario y que, además, era aplicable a los trabajadores oficiales, calidad que fue demostrada en este proceso, todo lo cual le permitía acceder al reconocimiento de las prestaciones contempladas en ese acuerdo.

Por ende, estima que debió confirmarse la decisión proferida por el juez de primer grado. Por su parte, el ad quem explicó que, dado que la actora no era parte del sindicato de trabajadores, debía demostrar que se trataba de una organización mayoritaria, esto es, que sus afiliados superaban la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, y, además, que pagaba la respectiva cuota sindical, presupuestos que, dijo, no se acreditaron en este caso.

En tal sentido, precisó, le correspondía a la promotora del proceso la carga probatoria de demostrar tales circunstancias, lo que no hizo. Pues bien, le corresponde a la Sala definir si el ad quem equivocó al determinar que a la actora no le resultaba aplicable la convención colectiva de trabajo. Para tales efectos, se tiene la convención colectiva 2012 -2014 suscrita entre el Fondo Nacional del Ahorro y el Sindicato de Trabajadores --Sindefonahorro, de la que se resaltan las cláusulas tercera y novena, en las cuales se estipuló lo siguiente:

ARTICULO TERCERO. CAMPO DE APLICACIÓN Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 18 La presente Convención Colectiva de Trabajo se aplicará a los trabajadores oficiales que laboran al servicio del Fondo Nacional del Ahorro. Durante la vigencia de la Convención la Empresa no suscribirá Pactos Colectivos de Trabajo.

ARTÍCULO

9. DESCUENTOS SINDICALES ESPECIALES. Los trabajadores no sindicalizados por el hecho de beneficiarse de la presente Convención y según lo establecido en las normas pertinentes del CST, deberán pagar al sindicato de trabajadores del Fondo Nacional del Ahorro «SINDEFONAHORRO», durante la vigencia de la Convención Colectiva una suma igual a la cuota ordinaria con que contribuyen los afiliados al sindicato.

Dicho descuento será efectuado por nómina quincenalmente. Ahora bien, a través de una sólida jurisprudencia, esta corporación ha estimado que resulta aplicable la convención colectiva y la procedencia de sus beneficios a trabajadores oficiales a quienes se les ha reconocido tal calidad judicialmente, en virtud de la declaración de la existencia de un contrato realidad.

Así lo reiteró en providencia CSJ SL1907-2014, con fundamento en el carácter mayoritario de la organización, en la que expresó: Esta Sala de la Corte ha enseñado respecto de la aplicación de la convención colectiva y de la procedencia de sus beneficios a trabajadores oficiales del Instituto que se les ha reconocido tal calidad judicialmente, en virtud de la declaración de la existencia de un contrato de trabajo realidad, lo siguiente: “2.- Sentado lo anterior, se advierte que no aparece que el juzgador de segundo grado se haya equivocado al concluir que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, que regía en el Seguro Social para el período 2001 a 2004, pues es lo que en principio se desprende del artículo 3 de ese acuerdo colectivo, lo que descarta un yerro manifiesto de hecho en su conclusión, así, en gracia de discusión se admitiera que la norma pudiera dar lugar a entendimientos distintos, como el sugerido por la censura.

En efecto, los alcances dados a la disposición convencional aludida están precedidos de un entendimiento razonable, pues en ella se prevé que serán beneficiarios de la presente Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 19 convención los trabajadores oficiales que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores o de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, lo que permite entender que las partes estuvieron de acuerdo en que esa organización reunía como afiliados a más de una tercera parte de los trabajadores de la entidad, máxime que se remitieron expresamente al contenido de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, que regulan lo concerniente a la extensión de la convención colectiva a terceros cuando el sindicato tenga un número de afiliados que exceda la tercera parte de los trabajadores de la empresa.

Esa inferencia se corrobora con la manifestación del Seguro Social en cuanto reconoció a la organización sindical firmante el carácter de sindicato mayoritario, lo que, entendido en el marco de lo acordado en la cláusula convencional mencionada, deja ver claramente que se refiere a que el sindicato reúne un número de trabajadores afiliados superior a la tercera parte del total de los trabajadores de la entidad.

La cláusula en referencia fue concebida por las partes en los siguientes términos: ‘“ARTÍCULO

3. BENEFICIARIOS DE LA CONVENCION […] Así las cosas, si se admitió la calidad de sindicato mayoritario, se hizo pensando en la posibilidad de extender el convenio a terceros, en los términos de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965. Por lo tanto, en esas condiciones, bastaba demostrar la calidad de trabajador oficial para beneficiarse de la convención colectiva de trabajo”.

(Sentencia de 16 de septiembre de 2009, rad. N° 36609, que ratificó la de 1° de julio de ese año, rad. N° 33759). (subrayado fuera del texto original). En tales condiciones, es claro que el colegiado incurrió en un error fáctico al valorar la convención colectiva de trabajo, al ignorar que la misma se extendía a los trabajadores oficiales de la entidad, por el hecho de serlo, condición que fue demostrada por la demandante.

En efecto, si era un hecho indiscutido la existencia de un contrato realidad entre el Fondo Nacional del Ahorro y la actora el 10 de enero de 2012 hasta el 12 de noviembre de 2014, así como su calidad de trabajadora oficial, le resultaba Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 20 aplicable el convenio colectivo porque el artículo 3 expresamente previó la extensión de los beneficios convencionales a quien se declare que tuvo esa calidad, tal y como acontece en el sub lite.

Aquí resulta pertinente traer a colación lo dicho por la Corte en la CSJ SL, 1 jul 2009, rad. 33759, en la cual manifestó: Es cierto, sin duda, que en el artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo se estipuló que de ella se beneficiarían los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, pero a esa expresión no es dable atribuirle los efectos restrictivos que le otorga el instituto recurrente, pues para la Corte, lo que razonablemente apreciado surge de esa disposición es su aplicación a los trabajadores oficiales de la entidad, bajo el entendido de que todos ellos deben formar parte de su planta de personal, que es lo que obviamente se corresponde con las disposiciones legales sobre la materia, ya que no se exhibe lógico que una entidad del Estado pueda tener trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo que no se hallen en su planta de personal.

Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial. […] Lo anterior, por cuanto que declarado el vínculo laboral de un trabajador surge para éste automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aun de las extralegales, si fuere el caso, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad por el ente beneficiario de sus servicios.

Sumado a lo anterior y dado que el Tribunal erró en la valoración de la convención colectiva de trabajo, se tiene que tampoco advirtió la certificación denunciada por la censura, obrante a folio 48, en la que se precisa lo siguiente: Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 21 Que la organización sindical Sindefonahorro con personería jurídica 2674 de julio 17 de 1978, cuenta a la fecha con 188 afiliados, siendo como sindicato de empresa un sindicato mayoritario.

Dada en Bogotá, el 14 de febrero de 2014. Suscriben presidenta y secretario general de Sindefonahorro. De este documento, tal como lo advierte la censura, se aprecia, en efecto, que el sindicato de trabajadores Sindefonahorro era mayoritario, al menos, para el momento en que estuvo vigente la relación laboral entre la accionante y el Fondo Nacional del Ahorro, a saber, desde el 10 de enero de 2012 hasta el 12 de noviembre de 2014, circunstancia que desconoció el juez de segundo grado, con lo cual se confirman los yerros fácticos denunciados por la censura.

Es menester aclarar que el carácter mayoritario del sindicato puede ser demostrado por cualquier medio, en la medida que, al respecto, la ley no estableció prueba solemne (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 36929, reiterada en CSJ SL1907- 2014). Tal y como la Sala ya ha tenido la oportunidad de precisarlo, la calidad de beneficiario de la convención colectiva de trabajo puede acreditarse, según lo dispuesto en los artículos 470 a 472 del CST, cuando i) el trabajador esté afiliado al sindicato que la suscribió o que sin serlo se hubiere adherido a ella, ii) el sindicato agrupe más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, pues en este evento, por mandato legal (artículo 471 del CST), las normas convencionales se extienden a todos los trabajadores Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 22 de la empresa; o iii) las mismas partes o un acto gubernamental, establecen la extensión de los beneficios convencionales a trabajadores que no están incluidos en el campo de aplicación estatuido por la ley (CSJ SL3479-2019).

De otra parte, es importante recordar que en casos como en el presente, en los que la vinculación con la demandada no se hizo a través de un contrato de tipo laboral, como era procedente, no es posible exigirle que, para poderse beneficiar de la convención colectiva hubiese tenido que efectuar el pago de la cuota sindical para poder acceder a sus beneficios, tal como se explicó en decisiones CSJ SL 20 mar. 2013, rad. 42605, CSJ SL 1907-2014 y CSJ SL 5523-2016, dictadas en procesos contra la misma entidad en las que se discutió igualmente la aplicación de los beneficios convencionales.

En la última de las providencias se indicó: Por lo demás, resulta claro que, en este caso, no podía ser exigible el pago de la cuota sindical o la demostración de la calidad de la actora de afiliada al colectivo, toda vez que, precisamente, tales situaciones obedecieron a la forma irregular de vinculación de la demandante. Por lo anterior, al demostrarse el yerro fáctico con el carácter de trascedente, protuberante y ostensible en que incurrió el Tribunal, se casará la decisión, pero únicamente en cuanto no hizo producir los efectos convencionales frente a las aspiraciones de la actora.

No se casará en lo demás, es decir, frente a la existencia de una relación laboral entre las partes ni los extremos temporales en que se ejecutó, pues, el Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 23 recurso extraordinario solo fue interpuesto por la parte actora. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgado de primera instancia estimó que entre la demandante y el fondo accionado existía una verdadera relación laboral, la cual permaneció encubierta bajo su vinculación a través de empresas de servicios temporales, pero sin que se cumpliera ninguno de los presupuestos legales que permiten ese tipo de contratación. Concretamente, indicó que la prueba documental indicaba que la actora prestó sus servicios como trabajadora en misión ante el Fondo Nacional del Ahorro, a través de la EST Uno A, en los siguientes periodos: del 10 de enero de 2012 al 13 de enero de 2013; entre el 14 de marzo de 2012 y el 30 de enero de 2013; desde el 1° de febrero de 2013 hasta el 27 de enero de 2015 y del 28 de enero al 12 de noviembre de 2014.

Precisó que las planillas aportadas con la demanda daban cuenta de que la demandante registraba su entrada diaria al lugar de trabajo, lo que evidenciaba que las labores para las que fue contratada no eran simplemente ocasionales o accidentales, pues fueron durante «tres años», esto es, más Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 24 allá del mes previsto legalmente en los casos de las empresas de servicios temporales.

Agregó que en este asunto tampoco se pretendía reemplazar personal en vacaciones o en uso de licencia; ni la accionada fue contratada como trabajadora en misión para atender incrementos en la producción de transporte, las ventas de un producto, entre otros, casos que no se evidenciaban de los medios obrantes en el expediente. Por el contrario, resaltó que aquella fue vinculada para desempeñar funciones propias del objeto social del fondo, junto con otras siete personas más, específicamente, para atender público; informar acerca de los beneficios de los afiliados al fondo de cesantías, actividades que distan de ser simplemente ocasionales.

Citó la prueba testimonial. Agregó que, incluso, en contratos celebrados por un término inferior a un año, puede existir una relación laboral con la empresa usuaria, si se reúnen los elementos constitutivos de un contrato de trabajo. Se apoyó en la decisión CSJ SL, 14 ag. 2012, rad. 36518. En consecuencia, declaró que entre las partes existió un verdadero contrato de trabajo, el cual se ejecutó entre el 10 de enero de 2012 y el 12 de noviembre de 2014.

Así mismo, explicó que, dada dicha determinación, se infería que la trabajadora se desempeñó como trabajadora oficial y, por ende, era acreedora de los beneficios sociales y prestacionales contemplados en la convención colectiva de trabajo. Ello, en virtud de que en el proceso obraba prueba de la constancia de depósito de la CCT ante al Ministerio del Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 25 Trabajo; la existencia de algunas prerrogativas en favor de los vinculados al Fondo Nacional del Ahorro y, más concretamente, había prueba del carácter mayoritario del sindicato de trabajadores, lo que permitía extender los beneficios a todas las personas vinculadas a esa entidad, aunque no fuesen sindicalizados.

Señaló que en el plenario se había acreditado esa circunstancia, pero sin identificar a cuál medio se refería. En cuanto a la condena a título de indemnización moratoria, dispuso: Para nuestro caso, y para el caso en que el Despacho hace un análisis de todo lo que ha originado este proceso, y con el fin de auscultarse si realmente existió buena o mala fe por parte del empleador FNA, el Despacho concluye inexorablemente que el actuar del Fondo Nacional siempre estuvo encaminado a desconocer los derechos mínimos de sus trabajadores; y como dije, se pretendió refugiar o (sic) bajo la figura de los contratos en misión o trabajadores misión; contratos con las temporales y que llama la atención al Despacho que cada año se renovaba el contrato con el fin de evitar, según el entender del Despacho o lo que se puede inferir del acervo probatorio, con el fin de que en forma automática y al revisar cada contrato se observaba que este no superaba el término de 1 año, para así de esa manera alegar que no se estaban desconociendo derechos de los trabajadores.

Cuando reitero y lo dije al inicio de mi intervención, no todo contrato por el hecho de superar el término de 1 año se convierte en ilegal y que ese término de un año se encuentre blindado por la ley, y que cualquier contrato realizado por una temporal para la prestación de servicio de una usuaria si no supera ese tiempo es un contrato legal; y exonera de cualquier responsabilidad a la usuaria, ya lo dijimos que frente a este caso eso no opera, y así lo ha dicho la Corte.

Entonces lo que puede apreciar el Despacho es que, existió una mala fe por parte de la empleadora, so pretexto de que tenía su planta de personal limitada y que no era posible contratar a trabajadores para que desarrollaran el objeto social de ella, acudió a esta clase de figuras; desconociendo abierta y palmariamente la ley, sin que por ningún punto de vista se pudiese pregonar que exista una buena fe o una causa Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 26 atendible, que lleve a la convicción al Despacho de exonerar por la condigna sanción de un día de salario por cada día de atraso.

Es que reitero, no encuentro una razón plausible, atendible por medio del cual una persona se encuentre vinculada para prestar unas labores idénticas durante un término de 3 años en una forma constante, permanente, en las mismas funciones, y nuevamente reitero; funciones que tienen relación directa con el objeto social del FNA, no son funciones diferentes al giro normal de su objeto social.

Entonces bajo ese entendido, el Despacho condenará por esta sanción moratoria (…). La parte accionada interpuso recurso de apelación. Indicó que el a quo se equivocó al considerar que en este caso existió un contrato laboral entre el fondo y la accionante y haber entendido que se acreditaba el elemento de subordinación, desconociendo que dicha potestad también la tiene la empresa usuaria en los eventos de contrataciones de carácter temporal.

Agregó que no es posible concluir que la promotora ostentó la calidad de trabajadora oficial, en tanto se trata de una forma de vinculación legal y taxativa; que el fondo no cuenta con herramientas que le permitan contratar de forma directa a trabajadores ni le es posible realizar adiciones presupuestales, modificaciones que sólo pueden hacerse a través de un cambio legislativo, motivo por el cual emplea la figura de la vinculación misional a través de contratos interadministrativos.

Dijo que no compartía la conclusión del juez de primera instancia de que la actora ejecutaba labores propias de la naturaleza del fondo -pero sin indicar los motivos de su disenso- y añadió que, dada la forma de vinculación, la entidad podía darle instrucciones concretas a la trabajadora, sin que se configurara el elemento de subordinación. Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 27 Explicó que la contratación de personal de misión por parte del fondo obedeció al incremento de producción, de captación de afiliados, de colocación de crédito de vivienda, educativo, ahorros programados y cancelaciones de hipoteca, como lo advirtieron los testigos.

En consecuencia, estimó que, en este caso, no existió una relación de trabajo como tampoco hay lugar al reconocimiento de los beneficios extralegales, especialmente, porque los contratos que se suscribieron no superaron el término de un año. Advirtió que, en todo caso, el primer año de labores se encuentra dentro de la legalidad, por lo que tendría que exonerarse de ese reconocimiento producto de la existencia de una relación de trabajo.

Añadió que tampoco procedía pagar los beneficios extralegales, ya que fue vinculada mediante contrato de prestación de servicios, lo cual le impide ser beneficiaria de la CCT, como lo ha explicado el Consejo de Estado. Indicó que, en todo caso, la demandante no tendría derecho a la prima de servicios porque le fue reconocida por la empresa de servicios temporales; ni la prima de vacaciones porque ninguno de los contratos que se ejecutaron tuvieron como duración un año completo de servicios y no se pactó liquidarse de manera proporcional; al igual que se hizo «con el estímulo de recreación y como usted bien lo hizo, con las cesantías, que, pues sabiamente, ordenó liquidarla de manera proporcional».

Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 28 Por último, consideró que no procedía la condena a título de indemnización moratoria, la cual no es automática y, en este asunto, no está probada la mala fe con la que se habría actuado en la ejecución de los contratos existentes con la actora, por el contrario, los convenios interadministrativos se desarrollaron de buena fe, y la accionada contaba con elementos para contratar de forma directa; a la trabajadora se le pagaron en debida forma sus salarios y las prestaciones legales y las actividades se desarrollaron en el marco del artículo 55 del CST, esto es, el fondo actuó como empresa usuaria; no quiso causar perjuicio alguno, por lo que, solicita ser absuelto del pago de dicho concepto.

Pues bien, lo primero que debe decir la Corte es que, aunque en el recurso de apelación, el fondo accionado invoca argumentos relacionados con la existencia de una relación de trabajo con la demandante, dicha declaratoria fue corroborada por el juez de segundo grado, al confirmar el numeral primero de la decisión cuestionada en alzada, mediante la cual se declaró que entre Jina Luz Álvarez Sarmiento y el Fondo Nacional del Ahorro existió una relación laboral desde el 10 de enero de 2012 hasta el 12 de noviembre de 2014, aspecto que, por no haber sido objeto del recurso extraordinario de casación, quedó en firme.

Ahora bien, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en precedencia, se descartan los alegatos del fondo apelante relativos a que la actora no puede tener la condición de trabajadora oficial, en la medida en que su vinculación se Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 29 hizo a través de contratación por medio de empresas de servicios temporales, para lo cual, baste recordar que declarado el vínculo laboral de un trabajador, se entiende que, dada la naturaleza de la entidad, siempre ostentó al calidad de trabajador oficial y, por ende, surge para él automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aún de las extralegales previstas en favor de las personas que tenían reconocida esa calidad, así no se encontrara formalmente en la planta personal de la entidad y esa calidad le hubiera sido reconocida a través de un fallo judicial, máxime si, como se dijo, está demostrado que el sindicato de trabajadores que suscribió la CCT era mayoritario, aspecto que, valga decir, no se debate en la alzada.

De otra parte, tampoco es admisible que la parte apelante pretenda desconocer la procedencia de los conceptos que fueron reconocidos por el juez de primer grado, supuestamente, porque los mismos solo se causan cumplido un año de labores, el cual, afirma, no se verificó en ninguna de las vinculaciones, toda vez que, como se vio, la declaratoria del contrato de trabajo se hizo como una sola relación laboral, sin solución de continuidad, ejecutada entre el 10 de enero de 2012 y el 12 de noviembre de 2014, lo que permite la causación de tales prestaciones, como se verá enseguida.

Concretamente, la parte accionada cuestiona que se hubiera dispuesto el pago de la prima de vacaciones y el Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 30 estímulo de recreación, respecto de los cuales el a quo indicó lo siguiente: Prima de vacaciones Se encuentran consagradas en el Convención Colectiva en el literal f del artículo 25 que establece lo siguiente: «El FNA de acuerdo a la ley, ha venido reconociendo a todos sus trabajadores una prima de vacaciones consistente a 15 días de salario, entendido por tal el integrado por los siguientes factores: asignación básica mensual, incremento por antigüedad, prima técnica, gastos de representación, subsidio de alimentación hasta el 10% de la asignación básica para trabajadores oficiales de que trata el artículo 24 de la presente convención, auxilio de transporte, 1/12 de la bonificación por servicios prestados, ½ prima de servicios y de la extraordinaria, y todo aquello que la ley determine.

Por cada año de servicio, prima que se paga dentro de los 5 días hábiles anteriores a la fecha señalada para la iniciación de las vacaciones. La empresa FNA continuará reconociendo y pagando esta prima de extraordinaria a todos sus trabajadores, igualmente habrá lugar a esta prima de vacaciones cuando se reconozcan las vacaciones en dinero».

Para las vacaciones causadas del 10 de enero de 2012 al 9 de enero de 2013, salario base $1.358.760 más 1/12 por bonificación de servicios prestados eso equivale a 39.630 más 1/12 prima de servicios de 2012 equivale 54.166, más 1/12 prima extraordinaria de 2012 que equivale a 54.166. Eso nos da un valor de $1.567.022 sobre 30; ese valor de $1.567.022 es la suma del salario, de 1/12 partes, de la 1/12 prima extraordinaria y demás. Eso lo dividimos entre 30 y nos da $50.224 x 15 días nos da $753.360.

Para las vacaciones causadas el 10 de enero de 2013 al 9 de enero de 2014, salario base $1.426.698 más 1/12 partes por bonificación de servicios prestados que es 41.612, más 1/12 prima de servicios de 2013 que equivale a $61.179, más 1/12 prima extraordinaria del 2013 que equivale a 61.176 eso nos da un valor de $1.590.668 entre 30 nos da 53.022 x 15 nos da $795.323.

Para el período comprendido entre el 10 de enero de 2014 al 12 de noviembre de 2014, para esta data no se causó tal derecho ya Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 31 que no se completó, no se logró laborar el año completo que da lugar a este beneficio. Por ello no se (sic) condena para el período del 10 de enero de 2014 al 12 de noviembre de 2014; tal como lo señala la misma convención debe entenderse en el año laborado. – La Sala resalta- Total por este concepto: $1.548.693 Como se ve, el juez de primera instancia reconoció dicho concepto, atendiendo a la declaratoria de un único contrato de trabajo, en el periodo mencionado en precedencia y disponiendo el pago únicamente de aquellos en los que la prima se causó por un año total de servicios, al punto que el último de ellos, comprendido entre el 10 de enero y el 12 de noviembre de 2014, al no completar ese tiempo total, no fue otorgado, lo que descarta el yerro denunciado por el fondo recurrente.

Estímulo de recreación Similar situación ocurre respecto de este concepto, cuyo reconocimiento se hizo por año causado y se negó en lo que al último periodo se refiere, conclusión de donde no se infiere error alguno. Al respecto, el a quo explicó: Se encuentra consagrada en el literal g del artículo 25 de la convención colectiva que prevé lo siguiente: «El Fondo «El FNA de acuerdo a la ley, ha venido reconociendo a sus trabajadores un estímulo de recreación consistente a 10 días de salario a la fecha en que se liquiden y paguen sus vacaciones, entendido por tal el integrado por los siguientes factores: asignación básica mensual, incremento por antigüedad, gastos de representación, subsidio de alimentación hasta el 10% de la asignación básica para trabajadores oficiales de que trata el artículo 24 de la presente convención, auxilio de transporte, 1/12 de la bonificación por servicios prestados, prima técnica, ½ prima de servicios y de la extraordinaria, y todo aquello que la ley determine.

Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 32 La empresa FNA continuará reconociendo y pagando este estímulo de recreación por cada período causado de vacaciones a los trabajadores que salgan a disfrutar de sus vacaciones o le sea reconocido en dinero». Teniendo en cuenta lo anterior, pasaremos a liquidar dicha prestación, teniendo como salario base aquel conformado por el básico que es recargo sobre el trabajo, 7.962 y 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados, 1/2 prima de servicios y la de extraordinaria tal y como lo menciona la ley, así como dice la norma y pasamos a liquidar: Para las vacaciones causadas desde el 10 de enero de 2012 al 9 de enero de 2013 un salario base de $1.358.760 más 1/12 por bonificación de servicios prestados que equivale a 39.630; más una 1/12 prima de servicios del 2012 que equivale a 54.166; más 1/12 prima extraordinaria de 2012 que equivale a 54.166, equivalen a $1.506.722 x 10% equivale a $150.672.

Para las vacaciones causadas del 10 de enero de 2013 al 9 de enero de 2014, salario base $1.426.698 más de 1/12 por bonificación por servicios prestados $41.612; 1/12 prima de servicios del 2013 58.266 más 1/12 prima extraordinaria de 2013 58.266; nos da un $1.584.842 x 10%, $158.484. Para el período del 10 de enero de 2014 al 12 de noviembre de 2014 no se causó tal derecho ya que no se completó el año laborado, el que da lugar a este beneficio.

Por esta pretensión el total del estímulo de recreación es $309.156. Prima de servicios Según la entidad apelante, este pago no debió reconocerse ya que la empresa de servicios temporales ya había pagado dicho concepto. No obstante, el apelante no relaciona el medio de prueba donde se acreditaría esa circunstancia, con lo cual no demuestra el sustento de sus alegatos.

Además, el juez de primer grado, al reconocer esta prestación, advirtió que su naturaleza era extralegal, Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 33 concretamente, estaba prevista en el literal d) del artículo 25 de la CCT, correspondiente a 6/12 partes del salario e incluyendo como factores: la asignación básica, subsidio de alimentación, incremento por actividad, gastos por representación, auxilio de transporte y ½ de la bonificación por servicios, concepto que, sin duda, no pudo haber sido reconocido por la empresa de servicios temporales, en atención a que la prestación no era legal y sobre la que tampoco se pidió su respectiva compensación. Por lo tanto, también se confirmará este punto.

Indemnización moratoria Como bien lo señala el apelante y lo ha definido esta Sala, la sanción prevista en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 requiere el análisis de los elementos subjetivos que guiaron la conducta del deudor. Para tal fin, el empleador debe demostrar que su morosidad estuvo justificada en razones atendibles que lo llevaron al convencimiento de que nada adeudaba a su trabajador (CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, CSJ SL8216-2016, CSJ SL16884-2016 y CSJ SL694-2019, entre otras).

Sobre este particular, no le asiste razón a la parte recurrente, por cuanto el a quo procedió a imponer la mencionada sanción luego de examinar su conducta y las circunstancias fácticas relevantes. Así, fulminó tal condena por considerar que las actividades ejercidas por la trabajadora lejos de ser ocasionales tenían vocación de Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 34 permanencia, no obstante, lo cual, el FNA pretendió suplirlas ilegalmente con trabajadores en misión, infringiendo deliberadamente el término previsto en artículo 6 del Decreto 4369 de 2006.

Nótese que para el juzgador de primer grado no era creíble que el FNA no se percatase de la ilicitud de su conducta; por el contrario, señaló que la evidencia recopilada llevaba a pensar que actuó con ánimo torticero y pleno conocimiento de tal irregularidad, pues solo así se explicaba que la actora fuera vinculada durante tres años para la misma labor, siendo evidente que lo que se pretendía era dar una fachada de legalidad y burlar la necesidad de las funciones y su permanencia en el tiempo, especialmente si se tiene en cuenta que la accionante laboró de manera continua.

Todo lo anterior evidencia que el FNA no actuó desprevenidamente, sino que su intención fue la de encubrir una necesidad permanente en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de la temporalidad, con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de los servicios personales de la demandante. Tal inferencia, no se desvirtúa por el hecho de que el FNA estuviera en imposibilidad de ampliar su planta de personal, pues al tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado cuyos servidores, por regla general son trabajadores oficiales, tiene la posibilidad de proponer al Gobierno Nacional las modificaciones a la estructura Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 35 orgánica que considere pertinentes, de conformidad con el artículo 90 de la Ley 489 de 1998.

En ese sentido, le era factible ampliar su planta de trabajadores oficiales para contratar el personal requerido en aras de garantizar el normal funcionamiento de la entidad, previa solicitud ante el Gobierno Nacional y con el concepto técnico favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública, según lo previsto en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto Ley 019 de 2012, y los artículos 2.2.12.1 a 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015, gestión que acá no se demostró, por tanto, no es posible atender a la imposibilidad que ahora alega.

En un caso similar, seguido contra la misma entidad aquí demandada, la Corte puntualizó en CSJ SL4330-2020: En efecto, el principio de la primacía de la realidad, según se explicó, no se limita a una especie de conflicto y mucho menos se puede pregonar su impertinencia en el sub judice, donde se hace necesario revelar el carácter transitorio o permanente de los servicios prestados a una empresa usuaria.

Desde luego que en supuestos de interposición ilegal de EST no es técnicamente correcto aludir al «contrato realidad», debido a que no se discute como tal la naturaleza laboral de la vinculación, como bien lo pone de relieve el recurrente. Sin embargo, ello no impide aplicar, desde otra vertiente, este principio para descifrar si las actividades misionales desarrolladas por el trabajador son temporales, según el listado taxativo del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 o, por el contrario, permanentes, en cuyo caso la empresa usuaria debe vincular de manera directa a su propio personal.

(…) En paralelo, también se comete fraude a la ley en estos casos de intermediación ilegal, cuando formalmente se contratan servicios temporales con EST pero, en la práctica, se desarrollan actividades misionales permanentes, contrariando la finalidad de Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 36 esta institución, cual es la de satisfacer una necesidad excepcional y temporal a través de un tercero. En efecto, en el marco constitucional (art. 53 CP) y legal existe una preferencia hacia las relaciones laborales estables y duraderas.

Por ello, este tipo de vinculaciones fueron concebidas con un carácter netamente transitorio, excepcional y taxativo. Transitorio porque el servicio es, por definición, temporal; es decir, para satisfacer necesidades puntuales y transitorias, que bien pueden ser o no del objeto social de las empresas. Excepcional porque debe enmarcarse en una o varias de las situaciones enunciadas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, y taxativo porque no está previsto para colmar cualquier requerimiento temporal, sino aquellos de los descritos en la norma en cita.

Como no se discute que el FNA no demostró un incremento en los servicios que presta en los términos del numeral 3.° del artículo 77 de la Ley 50 de 1990; y aún si los hubiese acreditado, de todas formas superó el término de 6 meses prorrogable por otros 6, el Tribunal no erró al calificar los servicios contratados como continuos de la empresa usuaria.

No sobra agregar que el juzgador válidamente podía catalogar el servicio como permanente por las dos vías en que lo hizo: Cuando el servicio, en sí mismo, no es excepcional y temporal, sino que lo requiere la empresa de manera continua. En este caso, simplemente no puede acudirse al servicio temporal, así sea por un lapso inferior a los 6 meses prorrogables por otros 6.

De allí que no sea plausible contratarlo de manera defraudatoria mediante rotaciones de personal en misión inferiores a 12 meses o con distintas EST, pues, se repite, la necesidad empresarial en sí misma no es transitoria. Cuando a pesar de que obedece a una situación extraordinaria (p.e. incremento en los servicios), satisfacerlo demanda un tiempo superior a 1 año, en cuyo caso, para el legislador, la necesidad equivale a su permanencia. Es decir, después del periodo máximo previsto en la ley se considera que la necesidad empresarial, debido a su duración, deja de ser ocasional y pasa a considerarse permanente.

En línea con lo anterior, y como en este caso el requerimiento del FNA no podía ser contratado a través de una EST, tampoco erró el Tribunal al considerar defraudatoria esta negociación y reputarlo como verdadero empleador y a la EST como solidariamente responsable. Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 37 Por todo lo anterior, y al no asistirle razón al fondo recurrente en sus alegaciones, la Sala confirmará en su integridad el fallo apelado.

Las costas de primera instancia a cargo del fondo demandado. Sin costas en la alzada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Civil-Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 28 de junio de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró JINA LUZ ÁLVAREZ SARMIENTO contra el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, trámite al cual fueron llamadas en garantía las empresas SEGUROS DEL ESTADO S. A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA S. A., pero únicamente en cuanto no hizo producir los efectos convencionales frente a las aspiraciones de la actora.

No se casa en lo demás Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 11 de abril de 2016, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Montería. Radicación n.° 83583 SCLAJPT-10 V.00 38 SEGUNDO: Las costas de primera instancia a cargo del fondo demandado. Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.