CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL088-2021 Radicación n.° 80140 Acta 2 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LILIANA GÓMEZ GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 11 de septiembre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró IVONNE PÁRRAGA CASTRO contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy PORVENIR S.A., y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, trámite al cual fue acumulado el proceso iniciado por la recurrente contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy PORVENIR S.A., y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Ivonne Párraga Castro llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales y a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., con el fin de que sean condenadas «de forma solidaria, conjunta o separada» al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en su condición de compañera permanente, junto con el pago de las mesadas ordinarias y adicionales debidamente indexadas, los intereses moratorios, lo que resulte ultra o extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que convivió con el señor Omero Hernán Pizarro Larrahondo por un lapso de 11 años, unión que duró hasta el fallecimiento de su compañero, hecho ocurrido el 23 de junio de 2006; que el causante cotizó al sistema de seguridad social a través del ISS. Sostuvo que el día 18 de agosto de 2006 solicitó al ISS la pensión, pero dicha entidad le respondió que debía dirigirla a la AFP BBVA Horizonte debido al traslado del afiliado a dicha administradora.

Por lo anterior, el día 4 de febrero de 2008 solicitó el reconocimiento del derecho ante la mencionada administradora, la cual le respondió que el competente era el ISS (f.os 3 a 7 y 33 del cuaderno 1). Al dar respuesta a la demanda, el ISS hoy Colpensiones se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió el fallecimiento del señor Pizarro Larrahondo, que cotizó al Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 3 ISS, y la respuesta brindada a la reclamante; frente a los demás, dijo no constarle o que debían probarse dentro del debate procesal.

En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia e inexistencia de la pretensión de la acción, falta de legitimación activa y pasiva, prescripción y la innominada (f.os 46 a 50 del cuaderno 1). Por su parte, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a las pretensiones. Admitió únicamente la respuesta que le dio a la peticionaria y, frente a los restantes hechos, dijo no ser ciertos o no constarle.

En su defensa manifestó que de existir algún derecho a favor de la reclamante estaría a cargo del ISS, dado que el fallecido estaba afiliado a tal entidad. Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe de la entidad y la innominada (f.os 71 a 80).

En lo que respecta a Liliana Gómez Gómez, se tiene que, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., con el fin de que sean condenadas al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, del retroactivo Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 4 pensional, los intereses moratorios, las costas del proceso, junto con lo que resulte ultra y extra petita.

Como fundamento de sus pretensiones, informó que contrajo matrimonio civil con el señor Omero Hernán Pizarro Larrahondo el 6 de diciembre de 1993, con quien «departió su vida» hasta que éste falleció; dijo que la convivencia inició mucho antes de la celebración del matrimonio y que dependía económicamente de su cónyuge; que de la unión nació Carlos Hernán Pizarro Gómez el día 29 de junio de 1988, quien para la presentación de la demanda ya era mayor de edad.

Manifestó que el señor Pizarro Larrahondo murió el 23 de junio de 2006, fecha para la cual estaba laborando para la empresa Transportes Expreso Florida Ltda. y cotizando al ISS; que reclamó ante dicho instituto el reconocimiento de la pensión, pero a través de auto 2217 de 2007 le informaron que estaba afiliado a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., existiendo un problema de multiafiliación; posteriormente, a través de autos del 3 de mayo de 2007 y 10 de agosto de 2009, el ISS le informó que el fondo privado era el encargado de reconocer la pensión. El 4 de octubre de 2007 solicitó la prestación a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., quien le respondió que le correspondía al ISS resolver la petición (f.os 3 a 13 del cuaderno 4).

Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 5 El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda se opuso a las pretensiones; sobre los hechos, admitió la celebración del matrimonio, la fecha del deceso, las cotizaciones efectuadas, la reclamación elevada y la respuesta brindada; frente a los demás, dijo que no estaban probados. En su favor expuso que el comité de vinculación había determinado que la administradora responsable de la prestación económica del afiliado era BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., por lo que propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia del derecho y la innominada (f.os 57 a 59 del cuaderno 4).

BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos, admitió la solicitud realizada por la señora Gómez Gómez y la respuesta suministrada; frente a los demás, dijo no constarle o no ser ciertos. En su defensa indicó que según el comité de vinculación celebrado el día 3 de noviembre de 2009 se reevaluó el celebrado el 28 de marzo de 2007, y finalmente se definió que cualquier derecho que debiera reconocerse estaría a cargo del Instituto de Seguros Sociales, razón por la cual no tiene a su cargo ninguna obligación respecto de la prestación reclamada.

Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 6 Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción, ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, falta de legitimación en causa por pasiva, buena fe de la entidad y la innominada (f.os 80 a 89 del cuaderno 4).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante providencia del 14 de septiembre de 2011, resolvió acumular a este proceso iniciado por Ivonne Párraga Castro el adelantado por Liliana Gómez Gómez, que cursaba en el Juzgado Catorce Adjunto Laboral del Circuito del Plan Piloto de Oralidad de Cali (f.os 127 y 128 del cuaderno 1). II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, al que le correspondió proferir la decisión de primera instancia, mediante fallo del 13 de febrero de 2014 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones denominadas: “inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva” propuestas por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS.

SEGUNDO: ABSOLVER a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS de todas y cada una de las pretensiones que en su contra formularon las señoras IVONNE PÁRRAGA CASTRO y LILIANA GÓMEZ GÓMEZ.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones “inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y carencia del derecho” formuladas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales a favor de la señora LILIANA Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 7 GÓMEZ GÓMEZ causadas con anterioridad al 9 de febrero de 2008.

QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a las señoras IVONNE PÁRRAGA CASTRO y LILIANA GÓMEZ GÓMEZ, pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor OMERO HERNÁN PIZARRO LARRAHONDO, en sus calidades de compañera permanente y cónyuge con la sociedad conyugal vigente, en forma vitalicia a partir del 23 de junio de 2006 para la primera y el 9 de febrero de 2008 para la segunda, en cuantía del salario mínimo mensual legal vigente, en porcentajes del 54,16% para la cónyuge y a la compañera permanente el 45,84%.

SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a indexar las mesadas pensionares reconocidas desde la fecha de causación de cada mesada hasta que se haga efectivo el pago.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de todas las demás pretensiones formuladas por las señoras IVONNE PÁRRAGA CASTRO y LILIANA GÓMEZ GÓMEZ.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. Tásense por la secretaría incluyendo una suma equivalente al veinte por ciento del total de la condena a favor de cada una de las accionantes como agencias en derecho (f.os 455 a 488 del cuaderno 2). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Ivonne Párraga Castro (compañera), mediante fallo del 11 de septiembre de 2017, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral quinto de la sentencia apelada en lo que respecta a la conclusión de declarar a Liliana Gómez Gómez como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del causante Carlos Hernán Pizarro; en consecuencia, se declarará a Ivonne Párraga Castro como única beneficiaria de la prestación, misma que deberá pagarse por 14 mesadas anuales a partir del 23 de junio de 2006, y en cuantía de 1 smlmv.

Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 8 SEGUNDO: AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES para que del retroactivo pensional generado en favor de Ivonne Párraga Castro efectúe retenciones legales y obligatorias para el subsistema de salud, conforme a lo establecido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

CUARTO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás (f.os 5 a 10 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dijo que no era materia de discusión: i) que el señor Omero Hernán Pizarro Larrahondo falleció el 23 de junio de 2006; ii) que «en vida acreditó los requisitos para que sus beneficiarios accedan a la pensión de sobrevivientes»; iii) que Colpensiones es la entidad encargada de reconocer la prestación de sobrevivientes; iv) que el causante contrajo nupcias con Liliana Gómez Gómez, con quien a la fecha de la muerte tenía sociedad conyugal vigente y, v) que producto de esa unión procrearon a Carlos Hernán Pizarro.

Sostuvo que debía determinar si Ivonne Párraga Castro ostentaba la calidad de única beneficiaria de la prestación como compañera permanente, o si debía ser disfrutada de manera compartida con la cónyuge supérstite. Luego de referirse a las distintas hipótesis contenidas en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, indicó que, si «concurre un compañero o compañera permanente con sociedad anterior conyugal no disuelta» y derecho a percibir parte de la pensión, ésta se distribuirá en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

Y en caso de Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 9 convivencia simultánea en los últimos cinco años anteriores al deceso, el beneficiario será el esposo o esposa. Frente a esta última regla precisó que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-1035 de 2008, bajo el entendido de que también sería beneficiaria la compañera y que dicha pensión se dividiría entre ellas, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

Dijo que la anterior hipótesis fue interpretada por la Corte, en el sentido de que aplicaba tratándose de la cónyuge separada de hecho con vínculo matrimonial vigente y el causante haya establecido una nueva relación de convivencia y concurre una compañera. En tal evento, para que la cónyuge supérstite tenga derecho a una parte proporcional, debe acreditar la convivencia de cinco años, en cualquier tiempo (CSJ SL, 29 nov. 2001, rad. 40055).

Señaló que, con la evolución jurisprudencial se determinó que, inclusive, ello era procedente en los eventos en que no exista compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, pues lo que se persigue es proteger la institución del matrimonio y el reconocimiento de quien convivió con el causante, quien entregó parte de su existencia a la conformación de un proyecto de vida en común, colaborando con su compañía y fortaleza al trabajador para construir una pensión. Con posterioridad, se precisó que, para que la cónyuge separada de hecho fuera acreedora de la pensión de sobrevivientes, se Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 10 requería que existiera el acompañamiento espiritual o económico hasta el momento de la muerte.

Indicó que no estaba acreditada la convivencia entre los cónyuges en los cinco años anteriores al deceso. Sostuvo que si bien las declaraciones de Efrén Candelo y Carlos Hernán Pizarro intentaron demostrar que existió convivencia entre los consortes hasta algunos meses anteriores al deceso, lo cierto era que la prueba documental y testimonial -María Nidia Barona de Vargas y Rubiela Jiménez-, que aportó Ivonne Párraga Castro demostraban con meridiana claridad que el causante y ella convivieron en calidad de compañeros permanentes, que ella lo cuidó durante su enfermedad e, inclusive, él declaró días antes de morir que vivía con ella desde hacía 11 años y, además, el afiliado reportó como lugar de residencia la cuidad de Florida.

Adujo que estaba probado que Liliana Gómez Gómez había denunciado penalmente a su cónyuge por inasistencia alimentaria y que hasta un año antes de morir, esto es, el 21 de julio de 2004 había sido citado por la Fiscalía General de la Nación y, fruto del proceso, le venía cancelando a ella la suma semanal de $30.000. En tal sentido, estimó que la señora Gómez Gómez no demostró convivencia con el causante en los cinco años anteriores al deceso.

De la declaración del testigo Efrén Candelo si bien se desprendía que la convivencia entre los cónyuges permaneció estable desde 1984 hasta 1993, momento en el que contrajeron matrimonio, esto es, por 9 Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 11 años, no existía evidencia de que luego de que el causante inició la convivencia con la señora Párraga Castro, aquella continuara siendo miembro de la familia del afiliado, máxime que fue la compañera y no la esposa quien cuidó al afiliado en su enfermedad, pues su cónyuge prosiguió con el proceso penal a pesar del delicado estado de salud en que se encontraba.

De lo anterior, derivó que existía un claro distanciamiento entre los cónyuges, razón por la que la señora Gómez Gómez no tenía derecho a la proporción ordenada a su favor por el a quo y la única beneficiaria de la pensión era la compañera permanente. Por último, en cuanto a los intereses moratorios, estableció su improcedencia por existir una controversia entre beneficiarias.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Liliana Gómez Gómez e Ivonne Párraga Castro propusieron sendos recursos de casación que fueron concedidos por el Tribunal. Mediante auto del 5 de septiembre de 2018, la Corte declaró desierto el formulado por la señora Párraga Castro - compañera permanente- por no haberse presentado la demanda de casación dentro del término legal (f.° 14 del cuaderno de la Corte).

El recurso incoado por la señora Gómez Gómez fue admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, condene a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite, en porcentaje equivalente al 54,16%, junto con los intereses de mora.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados únicamente por Porvenir S.A. Por metodología, la Corte analizará inicialmente el cargo segundo y, dependiendo del resultado, analizará el cargo primero. VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de la interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

En la demostración del cargo, dice que la Corte Constitucional en sentencia C-1035 de 2008 determinó que, al existir un conflicto entre compañera permanente y cónyuge por una pensión de sobrevivientes, debía distribuirse en proporción al tiempo de convivencia, siempre y cuando haya convivencia simultánea con el causante en los últimos cinco años anteriores a la muerte.

Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 13 Señala que el anterior criterio fue «moldeado» por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en providencia CSJ SL, 22 nov. 2001, rad. 42792, en donde se estableció que en casos especiales no se requiere acreditar la cohabitación para la fecha del deceso, ya que existe el derecho cuando existió una verdadera vocación de conformar una familia y de tener un proyecto de vida común, tal y como ocurrió en su caso, porque en su momento, tuvieron un proyecto de vida, procrearon un hijo y perduraron como una pareja estable por más de 15 años.

Indica que, con posterioridad, esta corporación en decisión CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, precisó que, tratándose de la cónyuge, los cinco años pueden cumplirse en cualquier tiempo, esto con la finalidad de proteger a quien en otra época conformó la unión matrimonial con el causante. Además, destaca que, en CSJ SL, 20 jun. 2012, rad.41821, se afincó el criterio «del derecho pensional para una cónyuge con sociedad conyugal vigente», para lo cual solo requiere acreditar cinco años de convivencia con el causante en cualquier momento.

Considera que por lo anterior tiene derecho a una parte de la pensión de sobrevivientes, que debe compartirse entre ella y la compañera permanente, de forma proporcional al tiempo de convivencia o en partes iguales. Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. RÉPLICA La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir se opuso a la prosperidad del cargo.

Para ello sostuvo que si bien la convivencia simultánea por cinco años o más, así sea en cualquier tiempo, constituye la base para un reparto proporcional de la pensión de sobrevivientes entre la cónyuge separada de hecho con una sociedad conyugal vigente y la compañera permanente, en este caso, lo que el ad quem encontró fue que la recurrente no convivió con el causante en los cinco años anteriores al deceso, ni mientras éste vivió con Ivonne Párraga Castro.

La recurrente no continuó siendo miembro del grupo familiar del fallecido al punto que su deceso le hubiera generado una carencia económica, moral o afectiva, ya que lo que se demostró fue que surgió un distanciamiento con el causante. VIII. CONSIDERACIONES La Sala aprecia que el alcance que la recurrente le imprimió a la impugnación fue incompleto, pues, se limitó a solicitar casar la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, condenar a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite, en porcentaje equivalente al 54,16%, junto con los intereses de mora.

Así, la censura omitió explicar cuál es la actividad de la Corte en sede de instancia, esto es, señalar si el fallo de primer grado debe confirmarse, revocarse o modificarse, y en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo. Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 15 Pese a ello, al procurar en el cargo el reconocimiento de la prestación en el porcentaje ordenado por el a quo junto con los intereses de mora, la Corte entiende que la recurrente persigue que se confirme el reconocimiento realizado en su favor en el fallo de primer grado y, se revoque la absolución frente a los intereses de mora, para que, en su lugar, se reconozcan éstos a su nombre.

Teniendo en cuenta los reparos de la recurrente, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que, según lo previsto en el inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la cónyuge separada de hecho, además de demostrar la convivencia efectiva durante los cinco años en cualquier tiempo, debe cumplir el requisito de continuar formando parte de la familia del causante, esto es, de demostrar la continuidad de los lazos afectivos, morales, de socorro y ayuda.

Debido a la senda escogida, no se encuentran en discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Omero Hernán Pizarro contrajo nupcias con Liliana Gómez Gómez el día 6 de diciembre de 1993; ii) que el señor Pizarro Larrahondo falleció el 23 de junio de 2006; iii) que para el momento del deceso, el vínculo matrimonial estaba vigente; iv) que los esposos convivieron por más de 5 años; v) que la referida pareja procreó un hijo que nació el 29 de junio de 1988 y, vi) que la señora Ivonne Párraga Castro fue compañera permanente del señor Omero Hernán Pizarro por Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 16 más de cinco años, quienes cohabitaban para el momento del deceso.

El inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 establece: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Al analizar la referida norma, esta corporación ha indicado de manera reiterada que el cónyuge separado de hecho con vínculo matrimonial vigente debe acreditar una convivencia durante un periodo de cinco años desarrollada en cualquier tiempo.

La anterior postura ha tenido como finalidad proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional, materializando el principio fundamental de la solidaridad, que se predica de quien acompañó al causante en una etapa de su vida y con quien hasta el momento de su muerte mantuvo el vínculo matrimonial vigente.

En efecto, en CSJ SL1399-2018 que reiteró el Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 17 pronunciamiento efectuado en CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, se explicó: En tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto.

En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.

En específico, en esa oportunidad señaló: «Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho. […] No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 18 último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos. » El anterior criterio se reivindicó en las sentencias SL7299- 2015, SL6519-2017, SL16419-2017, SL6519-2017, entre otras.

Ahora, si bien con anterioridad esta Sala consideraba que, en la hipótesis aquí analizada, era necesario que, entre los cónyuges separados de hecho, para el momento del deceso mantuvieran los lazos de afecto, socorro y ayuda mutua, tal como lo consideró el Tribunal, dicho criterio fue variado en el sentido de que no es necesario demostrar tal condición, toda vez que no estaba prevista por el inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Sobre el particular, en providencia CSJ SL5169-2019 se puntualizó: Pues bien, de la normativa trascrita se colige que, en el caso de la cónyuge con vínculo matrimonial vigente y separada de hecho del causante, la acreditación para el momento de la muerte de algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes» para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, configura un requisito adicional que no establece el inciso 3.º del literal b).

Nótese que en el texto de la aludida disposición se hace referencia es a que, en ese caso, la consorte tiene derecho a una cuota parte de la pensión de sobrevivientes, proporcional al tiempo convivido con el afiliado fallecido. Por lo demás, ese es el alcance que al precepto en comento le ha dado esta Corporación, pues su jurisprudencia de manera reiterada ha adoctrinado que «la convivencia de la consorte con vínculo marital vigente y separación de hecho con el pensionado o afiliado en un periodo de 5 años», puede ser acreditado en cualquier tiempo, puesto que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social (CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519- 2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046- 2018,, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047- 2019).

Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 19 Justamente, esa es la teología y alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se reitera, no dejar desamparado(a) al(la) cónyuge supérstite separado(a) de hecho que mantiene el vínculo marital vigente, quien en su momento aportó a la construcción del derecho pensional del causante; pero, además, su contenido encuadra en las realidades o situaciones sociales que regula dicho precepto, esto es, no invisibiliza las diferentes circunstancias que generalmente rodean la dejación de la vida en comunidad entre esposos.

En efecto, no es ajeno al conocimiento colectivo que la decisión de separarse de hecho del cónyuge, comúnmente proviene de problemas estructurales que aquejan la relación de pareja, que, debido al impacto emocional que aquellos generan en los consortes, terminan por convertirse en causas de distanciamiento. Cada una de esas situaciones, por supuesto, no pueden ser previstas por el legislador; y es precisamente, en ese contexto, en el que el juez entra a jugar su rol de intérprete de la norma a efectos de zanjar la necesidad de que el ordenamiento jurídico cubra esos escenarios.

Así lo reconoció, por ejemplo, esta Corporación en un reciente pronunciamiento en el que explicó que la convivencia no se puede descartar por la pura y simple separación de cuerpos de la pareja y, en dicho caso, otorgó la pensión de sobrevivientes a la cónyuge supérstite del causante pese a no convivir con él, ni mantener lazos de afecto, pues determinó que la renuncia a la cohabitación estaba justificada por los malos tratos a que era sometida y obedecía al ejercicio legítimo de protección de sus derechos a la vida e integridad personal (CSJ SL2010-2019).

Por ello, es totalmente desafortunado entender que el derecho no ampare a la cónyuge separada de hecho que concluyó su relación de convivencia de tal forma, que no tiene en su perspectiva continuar manteniendo lazos de afecto con su esposo. De hecho, aun cuando el artículo 176 del Código Civil establece obligaciones a los cónyuges, entre aquellas no están las de mantener los «lazos afectivos», la «comunicación solidaria» y los «lazos familiares» hasta el momento del fallecimiento de uno de ellos.

Precisamente, la no existencia de lazos de afecto frente a una persona con la que convivió, pero que por alguna circunstancia ya no forma parte de su vida, no puede convertirse en una causal para negar un derecho, máxime cuando la ley a cuya interpretación se apela para tal desconocimiento, no contempla ese requisito. Incluso si estableciera como exigencia tal paradigma decimonónico, que sería absolutamente contrario a Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 20 los principios de igualdad y de equidad de género que establece nuestro ordenamiento constitucional, se haría más imperiosa la necesidad de su adecuación judicial a través de la interpretación para ampliar las categorías de protección a aquellas situaciones que no contempla la norma.

Así las cosas, a juicio de la Sala, el Tribunal restringió la norma analizada al concluir que la demandante no acreditó que para el momento de la muerte del causante existía algún tipo de «vínculo afectivo», «comunicación solidaria» y «ayuda mutua» que permita considerar que los «lazos familiares siguieron vigentes», luego de la separación de hecho, en razón a que tal requisito no lo contempla la disposición en referencia. Por tanto, el ad quem incurrió en el error que se le endilga, pues el correcto alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 corresponde a que el consorte con vínculo conyugal vigente, aun separado de hecho, puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido por lo menos 5 años en cualquier época con el causante afiliado o pensionado, tal como lo ha reiterado esta Sala en múltiples fallos, entre otras, en las sentencias CSJ SL 41637, 24 en. 2012, CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL1399-2018, CSJ SL5046-2018, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047-2019.

En el anterior contexto, sin necesidad de consideraciones adicionales, el cargo prospera. En tales condiciones, el Tribunal no podía exigirle a la recurrente, en calidad de cónyuge, que continuara siendo miembro de la familia del causante y, por ende, el acompañamiento espiritual o económico hasta el momento de la muerte. Así las cosas, el juez de alzada no podía negarle el derecho a la pensión de sobrevivientes con fundamento en ello, dado que, la norma que regula el derecho a la prestación reclamada no establece tal requisito.

En este orden, bajo el actual criterio imperante, en punto a que no se requiere que la cónyuge separada de hecho mantenga para el momento del deceso los lazos de apoyo y Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 21 solidaridad con el causante, se concluye que el colegiado se equivocó en la interpretación del inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Por lo expuesto, el cargo prospera y, por ende, se casará la decisión recurrida. Dada la prosperidad del cargo, la Sala queda relevada de analizar el cargo primero, en donde se perseguía demostrar por la vía indirecta que las pruebas denunciadas daban cuenta de la convivencia de la pareja por espacio mayor a los 15 años. Sin costas en casación. IX.

SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado fundamentó su decisión en que la señora Liliana Gómez Gómez y el causante contrajeron matrimonio el día 6 de diciembre de 1993, sin que existiera prueba de que dicha unión conyugal se hubiese declarado nula o hubieran cesado los efectos del matrimonio. De ahí que a la cónyuge le bastaba demostrar una convivencia de cinco años compartidos en cualquier tiempo.

Sostuvo que existían pruebas que daban cuenta de que el causante fue citado a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Municipales de Miranda -Cauca – el 21 de julio de 2004, debido a la denuncia interpuesta por su esposa por inasistencia alimentaria; que el afiliado pagaba una cuota de Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 22 $30.000 semanales desde el año 2000 hasta el 2005, así como el trámite de un proceso de alimentos en el año 2001 y un ejecutivo en el año 2003.

De ahí que, no era posible darle credibilidad a los testigos que informaron que los esposos vivieron hasta un año o seis meses antes del fallecimiento del señor Pizarro Larrahondo. Indicó que la señora Gómez Gómez y el testigo Efrén Candelo dijeron que su cohabitación comenzó en junio de 1988 y, como el hijo de la pareja nació el 29 de junio de 1988, esto es, 5 años antes del matrimonio, «por razones biológicas», se entendía que la convivencia de la pareja empezó por lo menos un año antes del nacimiento y que se extendió hasta el 2000 porque fue en dicho momento en que la señora Gómez Gómez comenzó a emitir recibos por concepto de cuota alimentaria.

En tal sentido, concluyó que la pareja de esposos convivió por espacio de 13 años, por lo que la cónyuge tenía derecho a la pensión sobrevivientes. En cuanto a la compañera permanente, el a quo indicó que demostró la cohabitación desde el año 1995 hasta la fecha del fallecimiento, esto es, por espacio de 11 años, por lo que la prestación debía calcularse en proporción al tiempo convivido por la compañera y la cónyuge.

Respecto del hijo de la pareja de esposos, que nació el 29 de junio de 1988, dijo que le faltaban 6 días para cumplir la mayoría de edad cuando falleció el causante (23 de junio 2006). Agregó que se aportó al proceso la declaración Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 23 extrajuicio del hijo, quien manifestó que era autosuficiente económicamente.

Por último, el juez encontró improcedentes los intereses moratorios porque la administradora no podía reconocer el derecho hasta tanto la justicia no dirimiera quien tenía la calidad de beneficiaria de la pensión, por lo que accedió a la indexación de las mesadas adeudadas. La señora Ivonne Párraga Castro interpuso recurso de apelación contra dicha decisión, para lo cual manifestó que no compartía las «proporciones» en que fue reconocida la pensión y pidió que se le reconociera en un 100%.

En apoyo de lo anterior, sostuvo que demostró la convivencia con el causante durante 11 años, la cual se extendió desde 1995 hasta el deceso, mientras que las pruebas aportadas por señora Gómez Gómez eran contradictoras e imprecisas, no daban cuenta del inicio ni de la terminación de la convivencia y los testigos quisieron afirmar que ésta se extendió hasta la muerte.

Dijo que el a quo presumió la convivencia por el nacimiento del hijo, lo que resulta muy subjetivo. Agregó que tiene derecho a los intereses moratorios, pues son exigibles desde el fallecimiento del causante. La Sala teniendo en cuenta la temática analizada en casación, en instancia se pronunciará respecto del derecho de la señora Gómez Gómez, el tiempo de convivencia de los esposos determinado por el juez de primer grado y, por ende, su incidencia en la distribución de los porcentajes entre la compañera permanente y la cónyuge.

Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 24 Pues bien, la Corte encuentra que la convivencia entre el señor Omero Hernán Pizarro Larrahondo y Liliana Gómez Gómez se extendió, al menos, desde junio del año 1984 hasta diciembre de 1999, esto es, por espacio de 15 años, es decir, por un lapso superior al que encontró probado el fallador de primera instancia, tal y como pasa a explicarse.

El testigo Efrén Candelo Larrahondo, compañero de estudios de la pareja y primo del causante, informó que los conocía desde la época escolar, que empezaron un noviazgo y la convivencia comenzó aproximadamente en junio de 1984 (f.° 317 del cuaderno 2). Por su parte, el hermano del fallecido, Gustavo Adolfo Pizarro, indicó que la convivencia de la pareja comenzó cuando el afiliado tenía «como 18 años» (f.° 322 del cuaderno 2).

Si bien el testigo no precisó con exactitud la fecha de inicio de la vida en común de la pareja y aludió a una aproximación, teniendo en cuenta que el causante nació el 8 de diciembre de 1963 (f.° 9 del cuaderno 1), de su dicho emerge que la convivencia inició con posterioridad al 8 de diciembre de 1981. Lo anterior, al ser valorado en conjunto con el testimonio atrás referido deja en evidencia, sin duda alguna, que la convivencia entre el causante y la señora Gómez Gómez comenzó, al menos, desde junio de 1984.

Asimismo, ambos declarantes, quienes tuvieron conocimiento directo de los hechos por la cercanía con los cónyuges, informaron del proyecto de vida estable de la Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 25 pareja y la comunidad de vida, que procrearon un hijo que nació en el año de 1988, así como que contrajeron matrimonio en el año 1993. Así las cosas, las declaraciones de estos dos testigos demuestran que la señora Gómez Gómez convivió con el causante, que la pareja contaba con un proyecto de vida común, que se trataba de una pareja estable, con vocación permanente y ánimo de constituir una familia, así como que la cohabitación por lo menos, comenzó desde junio de 1984.

Ahora, si bien tales declarantes informaron que la convivencia se extendió hasta un periodo anterior al deceso del afiliado, hecho este último que ocurrió el 23 de junio de 2006, lo cierto es que la prueba documental demuestra que la convivencia de los esposos cesó desde el año 2000 y no existe prueba de que, pese a las desavenencias de la pareja, hubieran convivido nuevamente con posterioridad a dicha anualidad.

En efecto, reposan recibos de pago suscritos por la señora Gómez Gómez a favor del causante por concepto de alimentos para su hijo, que datan desde marzo de 2000 hasta marzo de 2005 (f.° 158 a 194 del cuaderno 2). Además, de acuerdo con la documentación remitida al proceso por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Miranda (Cauca), la señora Gómez Gómez inició un proceso ejecutivo de alimentos contra su cónyuge el 30 de marzo de 2001, en donde informó que desde «algún tiempo» el causante Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 26 venía incumpliendo con su obligación alimentaria (f.° 282 del cuaderno 2).

Estos dos elementos de prueba, claramente evidencian el quiebre de la relación de los cónyuges para el año 2000 y, por ende, se tiene que la convivencia de estos se extendió hasta diciembre de 1999. Lo anterior resulta concordante con la información contenida en la certificación emitida el 24 de julio de 2006, por la Compañía de Transporte Expreso Florida Ltda., en la que consta que Ivonne Párraga aparece registrada en la hoja de vida del causante como compañera permanente desde 6 años antes de dicha calenda, así como la información suministrada por la directora médica de RTS quien certificó que, según la historia clínica del fallecido, éste fue atendido por hemodiálisis y diálisis peritoneal desde junio de 2005 hasta junio de 2006, y quien actuó como cuidadora y recibió las indicaciones de cómo realizar la diálisis en casa fue la señora Ivonne Párraga (f.° 15 del cuaderno 1 y 381 del cuaderno 2).

Si bien el fallador de primer grado dijo que por razones «biológicas» se entendía que la convivencia comenzó un año antes del nacimiento del hijo, lo cual es equivocado pues el hecho de procrear hijos no implica necesariamente que se tenga una comunidad de vida marital, lo cierto es que, ello no resulta trascendente ni afecta el derecho pensional de la señora Gómez Gómez porque, como quedó visto, la prueba Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 27 testimonial demuestra la convivencia de la pareja Pizarro Gómez desde junio de 1984.

De otra parte, los testimonios pedidos por la señora Ivonne Párraga Castro no dan cuenta del tiempo de convivencia de la pareja de esposos Pizarro Gómez y solo informan de la cohabitación de la compañera con el causante, circunstancia que no fue materia de apelación por la parte interesada. Así, los elementos probatorios allegados demuestran que la señora Liliana Gómez Gómez y el señor Homero Pizarro convivieron por lo menos desde junio de 1984 hasta diciembre de 1999, esto es, durante más de 15 años.

Ahora, si bien se encuentra que la pareja de esposos convivió por un tiempo superior al definido por el fallador de primera instancia –13 años-, la Corte en sede de instancia no puede modificar los porcentajes asignados a la cónyuge y compañera permanente por dos razones. La primera, dado el alcance formulado en casación, porque la recurrente - Liliana Gómez Gómez (cónyuge)- pidió que en instancia se le asignara el porcentaje de la prestación equivalente al 54,16%, esto es, que se confirme el definido por el a quo.

La segunda, porque se desmejoraría la situación de la única apelante -Ivonne Párraga Castro (compañera)-, dado que aumentaría la proporción de la pensión a favor de la esposa, lo que implicaría la violación del principio de la no reformatio in pejus. Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 28 En cuanto a los intereses moratorios pedidos en el alcance de la impugnación del recurso de casación, la Corte en sede de instancia no puede manifestarse frente a la absolución impartida por el juez de primer grado sobre este tópico, dado que, la señora Liliana Gómez Gómez no formuló recurso de apelación contra esa decisión, por lo que dejó que se ejecutoriara tal absolución. Por último, en este caso no procede el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, toda vez que el proceso iniciado por Ivonne Párraga Castro fue radicado el 14 de noviembre de 2008 y el iniciado por Liliana Gómez Gómez se radicó el día 8 de febrero de 2011, esto es, antes de entrar en vigor la Ley 1149 de 2007.

Se afirma lo anterior porque según el Acuerdo PSAA11-9006 de 2011 dicha normativa entró en vigor para el distrito judicial de Cali el 1 de enero de 2012 (f.° 1 del cuaderno 1 y 45 del cuaderno 4). Conforme a lo dicho, se confirmará íntegramente la decisión de primer grado. Las costas de primera instancia a cargo de Colpensiones. Las de segundo grado a cargo de la señora Ivonne Párraga Castro.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 29 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por IVONNE PÁRRAGA CASTRO contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy PORVENIR S.A., y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, trámite al que fue acumulado el proceso iniciado por LILIANA GÓMEZ GÓMEZ contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy PORVENIR S.A., y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente la sentencia proferida el 13 de febrero de 2014, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Descongestión de Cali, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Las costas de la primera instancia a cargo de Colpensiones y las de segunda a cargo de Ivonne Párraga Castro. Radicación n.° 80140 SCLAJPT-10 V.00 30 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.