SL087-2022 — Corte Suprema

SL087-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1082 de 2015Decreto 2013 de 2012Decreto 2127 de 1945Decreto 2474 de 2008Decreto 797 de 1949Ley 1149 de 2007Ley 1150 de 2007Ley 190 de 1995Ley 6 de 1945Ley 789 de 2002Ley 797 de 2003Ley 80 de 1993Ley 819 de 2003

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRINCIPIOS » PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO » PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS » APLICACIÓN - El principio de la primacía de la realidad sobre las formas permite que los jueces dejen a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual para darle prevalencia a lo que en verdad acreditan las condiciones bajo las cuales se desarrolla el negocio jurídico pactado Tesis: «[…] mal puede aducir la parte recurrente que se desconoció el contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cuando lo que en verdad ocurrió fue que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas estimó que lo que se desarrolló en la práctica fue un contrato realidad; conclusión que edificó a partir de la prueba documental y testimonial, las que daban cuenta de la subordinación a la que estuvo sometida la demandante. Recuérdese que lo relevante en estos asuntos más allá del aspecto formal de cómo se pactó el nexo, es la forma como se ejecutó el vínculo, esto es, cómo se cumplieron los servicios por el trabajador (CSJ SL, 26 may. 2006, rad. 27229)». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - La autorización prevista en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios ante la insuficiencia en la planta de personal es por el término estrictamente indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, si se desborda dicha transitoriedad, es necesario que se contemplen en la respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlo Tesis: «Es pertinente destacar que conforme al criterio de la corporación, la autorización prevista en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, debe realizarse por el término rigurosamente necesario, lo que implica que la vigencia del contrato de prestación de servicios debe tener la duración estrictamente requerida para ejecutar el objeto contractual pactado. Lo anterior debido a que sus características principales son la temporalidad y la transitoriedad, en virtud de lo cual cuando las actividades llevadas a través de esta clase de vinculación exijan una permanencia superior, le corresponde a la demandada, contemplar en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas (CSJ SL891-2019)». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - La presunción establecida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 no se afecta, como tampoco se afecta la aplicación del principio de primacía de la realidad, por la circunstancia de que el trabajador no haya reclamado sus derechos laborales estando vigente la relación, dado que la ley no impone esa condición para hacer efectiva la protección al trabajo Tesis: «[…] el hecho de que la accionante no hubiera reclamado la existencia del contrato realidad durante la ejecución del vínculo, no afecta en lo más mínimo sus derechos ni desnaturaliza la conclusión advertida por el Tribunal en punto a que el nexo fue de tipo subordinado. En criterio de la Sala, la ausencia de discusión de las condiciones acerca del tipo de vinculación o la suscripción de documentos en concordancia con el acuerdo formalmente celebrado, no puede entenderse como una renuncia a los derechos mínimos laborales o una convalidación de las situaciones ajenas a la legalidad, menos aún transforma en legal una vinculación cuya naturaleza materialmente era distinta a la pactada formalmente. De ahí que, del silencio del trabajador no se puede derivar su aceptación de un contrato de prestación de servicios ni la renuncia a uno laboral, pues, por ser la parte débil de la relación se le ha de brindar la protección requerida para hacer efectivo el derecho al trabajo, y esto se logra permitiéndole que, en el momento en que lo considere a bien, reclame sus derechos como trabajador (CSJ SL9156-2015)». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD - Cuando se declara la relación laboral mediante sentencia judicial -contrato realidad-, cualquier pacto realizado por las partes es ineficaz, aún si se ha efectuado con la anuencia expresa del trabajador -a falta de uno de los requisitos del acto propio, no es dable pregonar su desconocimiento- Tesis: «[…] la Sala al adentrarse a analizar los requisitos del acto propio tratándose de la temática aquí analizada, en procesos en donde se discutía la existencia del contrato realidad frente al ISS, ha precisado que no se cumple la condición consistente en la existencia de una conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, ello en la medida que, al declararse que la relación jurídica que unió a las partes fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado en sentido contrario, no produce efecto alguno, pese a que se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador. En efecto, así lo explicó: “Verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio Conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador Para proceder a verificar este requisito se impone memorar que las normas laborales son de orden público y, por ende, los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo que ampara a los trabajadores. En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación especialísima. De manera que, si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto. No de otra manera se comprende que si las normas que regulan la contratación laboral son de orden público y obligan a los contratantes por encima de lo que ellos pacten, no se pueden desconocer los derechos previstos en la ley en favor del trabajador y solo son admisibles los pactos entre las partes que se ajusten a los postulados de la misma o mejoren las condiciones que ella contempla como mecanismo mínimo protector del empleado. Dicho en breve, los cánones de derecho del trabajo son de orden público y como tales prevalecen frente a pactos que se encuentran en oposición (sentencia CSJ SL, del 28 de may. de 1998, rad. 10661). Desde esa perspectiva, nótese que si bien esta Corporación ha sostenido que los acuerdos a los que lleguen los trabajadores y los empleadores en observancia de las garantías y derechos mínimos e irrenunciables de aquellos, son válidos y deben ser honrados, y ello implica no solo el cumplimiento de lo pactado (pacta sunt servanda), sino también su ejecución de buena fe (artículo 55 del CST en armonía con el 1603 del CC), es decir, su desarrollo conforme a la seriedad, colaboración y lealtad que debe regir en cualquier disciplina social y jurídica, como la laboral (SL5469-2014), es claro que ese respeto de lo acordado, se pregona, única y exclusivamente cuando se realicen conforme a la ley laboral, toda vez que no siempre las partes pueden decidir libremente, “el orden público laboral limita la voluntad de las partes”. Entonces, todo lo asentado se puede sintetizar en que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, CSJ SL986-2019). Aquí dimana una imperativa conclusión: al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador. En este marco de cosas, refulge que no se satisface el primer requisito para la estructuración del acto propio, conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, como lo pretende el recurrente. Y siendo todo ello así, se exhibe fútil estudiar los restantes supuestos, pues a falta de uno de ellos no es dable pregonar desconocimiento del acto propio. Por último, y en lo atinente al argumento según el cual el demandante tenía conocimiento claro y expreso de la normatividad que regía su vinculación con la entidad demandada y las obligaciones allí contraídas “tanto así que no obra en el expediente reclamación administrativa que permita establecer que entre los años 2005 a 2012, la demandante estuviera considerando que su relación contractual constituía otra característica diferente a la contractual” solo basta rememorar lo asentado por esta Corte en la sentencia CSJ SL 9156-2015, en cuanto a que no afecta el amparo de la mencionada presunción consagrada en los artículos 24 del Código Sustantivo del Trabajo y 20 del Decreto 2127 de 1945, ni la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad, la circunstancia de que el accionante no hubiese reclamado sus derechos laborales estando vigente la relación, como quisiera la censura que sucediera, “dado que la ley no impone esa condición para hacer efectiva la protección al trabajo. Del silencio del trabajador oculto no se puede derivar su aceptación de un contrato de prestación de servicios ni la renuncia a uno laboral, pues, justamente, en vista de que él es la parte débil de la relación se le ha de brindar la protección requerida para hacer efectivo el derecho al trabajo, y esto se logra permitiéndole que, en el momento en que lo considere a bien, reclame sus derechos como trabajador, con la única limitante de los efectos de la prescripción de la acción establecida para efectos de brindar la seguridad jurídica propia de un Estado social de derecho”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: «Tal y como la Corte ya ha tenido oportunidad de precisarlo, la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de actuar de esa manera, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de “otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción” (CSJ SL9641-2014). La Sala estima que, en este caso, resultaba viable la indemnización moratoria en la medida que en el proceso quedó demostrado que la accionante estaba sometida a la subordinación en el desarrollo de sus actividades, sujeta a las instrucciones y órdenes, así como que debía cumplir horario. Por ende, no es posible considerar que la accionada actuara bajo la creencia de sostener una relación de naturaleza civil, cuando las pruebas aportadas al proceso daban cuenta de que durante su ejecución ejerció, a sabiendas, una subordinación típicamente laboral respecto de la demandante. […] Por demás, el Tribunal explicó que, frente a una persona con quien se celebra un contrato de prestación de servicios profesionales, no es posible exigir subordinación y tampoco es viable acudir a tal modalidad contractual para desempeñar funciones permanentes de la entidad. Al respecto, encontró que el ISS - ya liquidado - contrató a la actora bajo modalidad de prestación de servicios, para que desempeñara labores que no eran ajenas al personal de planta y al curso normal u ordinario de las actividades misionales de la entidad, actuar que no podía considerarse revestido de buena fe; planteamiento que no es cuestionado eficazmente por la parte demandada y que mantiene incólume la decisión recurrida». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La simple afirmación del empleador de tener la creencia de estar regido por una forma de vinculación diferente a la laboral, no exime de la imposición de la sanción moratoria LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sola presencia de contratos de prestación de servicios, no es suficiente para tener por probada la buena fe del empleador Tesis: «[…] debe precisarse que la mera suscripción sucesiva de varios contratos de prestación de servicios no demuestra la existencia de buena fe, pese a que tengan fundamento normativo. En este caso, en realidad, lo que evidencian es que la vinculación laboral no obedecía a una circunstancia excepcional y transitoria, sino permanente y afín al desarrollo del objeto social de la entidad, con lo que se desconoció la verdadera naturaleza contractual del vínculo. En providencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, y en CSJ SL648-2013, la Corte consideró que los contratos de prestación de servicios no son prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe, sino que, por el contrario, acreditan su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales. Postura que ha sido reiterada en providencias CSJ SL15964-2016, CSJ SL3139-2017 y CSJ SL12547-2017, entre otras. En tal dirección, solo cuando con justificaciones atendibles y razonables la demandada demuestra que tenía la convicción de no tener con el trabajador un contrato laboral, es viable considerar que exista buena fe, sin que esta pueda predicarse de la simple negación de la existencia del contrato de trabajo, pues, debe estar fundada en razones serias, por lo que, de evidenciarse el ejercicio de la subordinación no puede considerarse que hubiera concurrido su convicción de existir un vínculo diferente al laboral». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - Las situaciones de liquidación obligatoria, iliquidez o insolvencia de la empresa no necesariamente conducen a la imposición de la sanción, se debe analizar la conducta del empleador Tesis: «[…] esta corporación ha considerado que la circunstancia de que la entidad se encuentre en proceso de liquidación no es motivo, por sí solo, para exonerar a la empleadora del reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. En efecto, en decisión CSJ SL3140-2020, dentro de un proceso seguido contra el hoy demandado, explicó: “También ha sostenido con insistencia esta Sala que la circunstancia de que la entidad se encuentre en proceso de liquidación o que su liquidador no haya intervenido en la relación laboral, no son motivos, igualmente, por sí solos para exonerar a la empleadora al reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Por ejemplo, en sentencia SL2809-2019, dijo: Al respecto, debe recordarse que la Corte ha sostenido que el hecho de que una empresa entre en estado de liquidación, no es una circunstancia que automáticamente la coloque en situación de buena fe, y como consecuencia, la releve de ser condenada a la indemnización moratoria. Por el contrario, frente a situaciones de insolvencia o de iliquidez del empleador, por ejemplo, ha dicho la Corte que esas circunstancias, por sí solas, no exoneran al empleador de la indemnización moratoria (SL2448-2017). Y si bien aquí se presenta un estado de liquidación de una entidad oficial, esto tampoco puede dar lugar a que por ese único hecho sea exonerada de la citada moratoria propia de los trabajadores oficiales, como es la del artículo 1º del Decreto 797 de 1949. En el mismo sentido resulta insoslayable el hecho de que la actora empezó a laborar antes de la expedición del Decreto 2013 del 28 de septiembre 2012, y como la explicó la Corte en la providencia citada en precedencia: El estado de liquidación del ISS, ocurrido por el Decreto 2013 de 2012, siguió con la regla general de esa situación, en cuanto le prohibió iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, manteniendo su capacidad jurídica únicamente para expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su proceso de liquidación (art. 3º), pero no dijo, y no podía decirlo, que algunos de los derechos laborales de sus trabajadores oficiales quedaban eliminados o incluso suspendidos, pues tales derechos siguen teniendo plena aplicación mientras subsista el contrato de trabajo y la empresa continúe con esa capacidad jurídica”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - El trabajador es la parte débil de la relación y el hecho de que no objete la modalidad contractual y ofrezca su consentimiento para la suscripción de contratos de prestación de servicios en razón de la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, descarta un comportamiento de buena fe por parte de la entidad Tesis: «[…] el hecho de que la actora suscribiera los contratos de prestación de servicios sin ninguna objeción y cumpliera con sus obligaciones, en modo alguno puede entenderse como convalidación de la naturaleza asignada a dichos acuerdos y menos transformar en legal una vinculación cuya naturaleza materialmente era distinta a la pactada formalmente. En tal sentido, la aquiescencia de la trabajadora para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de ser condenado al pago de la indemnización moratoria, si no se demuestra, como en este caso, que su actuar estuvo revestido de buena fe (CSJ SL3140-2020). Sobre la temática aquí planteada, esta Sala en providencia CSJ SL4537-2019, explicó: “[…] el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PROVIDENCIAS JUDICIALES » SENTENCIA - La sentencia que declara la existencia de un contrato de trabajo no tiene efectos constitutivos sino declarativos, en la medida en que reconoce la existencia de una realidad anterior a la fecha de la providencia Tesis: «Tampoco le asiste razón a la parte recurrente al sostener que la posibilidad de una indemnización moratoria eventualmente surgiría a partir del momento en que judicialmente es reconocido el contrato realidad, dado que la sentencia judicial que lo declara tiene una naturaleza declarativa, por lo que no puede estimarse que los derechos laborales derivados del nexo solo nacen cuando judicialmente se reconozca su existencia. Entonces, las decisiones judiciales proferidas por el juez laboral no son constitutivas de derechos, sino declarativas de hechos que ya tuvieron lugar, los cuales generan obligaciones a partir del momento en que tales supuestos ocurrieron. La Corte en decisión CSJ SL2885-2019 así lo explicó: “De entrada se advierte que la postura jurídica a la que alude la censura no tiene asidero, toda vez que la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que cuando se trata de la declaración judicial de la existencia de un contrato de trabajo, los efectos de tal decisión son declarativos y no constitutivos, de modo que los términos de prescripción de los derechos laborales, se cuentan a partir del momento en que cada uno se hizo exigible y no desde la fecha de la ejecutoria de la providencia, situación que es igual en aquellos casos en que la relación de trabajo no es objeto de controversia en el proceso ordinario laboral (CSJ SL 33784, 16 dic. 2009; CSJ SL3169-2014, CSJ SL13256-2015, CSJ SL13155-2016 y CSJ SL 1785-2018)”. En ese orden, no es acertado argumentar que, debido a la discusión sobre la naturaleza jurídica de una vinculación, solo a partir de la decisión judicial que define que el nexo es de tipo laboral, surge la posibilidad de reclamar la eventual indemnización moratoria, porque, se insiste, este tipo de sentencias son meramente declarativas, no constitutivas. Así las cosas, no le asiste razón a la parte recurrente en su reparo y, por ende, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada no puede incurrir en la modalidad de infracción directa Tesis: «[…] revisada la providencia cuestionada se advierte que el colegiado no dejó de aplicar tal disposición ya que, por el contrario, fue con fundamento en ella que decidió el caso. En efecto, al encontrar que la demandante desarrolló actividades propias del giro ordinario del ISS, no era posible contratar bajo la modalidad de prestación de servicios, dado que, por la naturaleza de esas actividades, éstas necesariamente tenían que ejecutarse por el personal de la planta de la entidad, según el mandato del referido artículo 32 de la referida Ley; planteamiento que no fue motivo de cuestionamiento por parte de la recurrente. Ahora si bien es cierto que tal norma prevé que en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales, tal precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional (CC C154-1997), con la salvedad que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada; precisamente, ello fue lo que encontró probado el juez de alzada al considerar que estaba demostrada la prestación personal del servicio y la subordinación ejercida sobre la actora». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas fácticos -encontrar acreditada la subordinación del contrato de trabajo-, el ataque debe orientarse por la vía indirecta Tesis: «[…] frente a lo planteado por la censura en punto a que no existió subordinación en la medida que la actora siempre actuó con independencia, dado que el Tribunal derivó de las pruebas del proceso la existencia de dependencia en el presente caso, debió formular un cargo por la senda indirecta a fin de controvertir tal conclusión. Acorde con lo anterior, la Sala no advierte equivocación jurídica del colegiado y por tanto, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo. […] Como se precisó al analizar el cargo anterior, por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación está sujeta al cumplimiento de una serie de los requerimientos técnicos cuyo incumplimiento genera la desestimación del recurso al imposibilitarse su estudio de fondo. Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud de la cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación en una misma vía no es posible mezclar o cuestionar aspectos fácticos y jurídicos, ello convierte la acusación en un alegato de instancia Tesis: «Como se advierte el cargo no es un modelo, en tanto pese a plantearse por la senda fáctica mezcla aspectos jurídicos, ajenos a la vía seleccionada, relacionados con que la actora actuó con el pleno conocimiento de las condiciones y calidades de contratista de prestación de servicios, sin que en ningún momento reclamara la condición de empleada o subordinada y que, siempre ejecutó los actos propios de una contratista, sus obligaciones, derechos y deberes; planteamientos de derecho que ya fueron resueltos en el cargo anterior». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «[…] en lo atinente al error fáctico derivado de la interrupción del nexo por los periodos del 18 de agosto al 10 de septiembre de 2008 y, luego desde el 26 de junio hasta el 11 de julio de 2009, derivados de los contratos de prestación de servicios firmados, la Corte advierte que la censura parte de un supuesto equivocado, esto es, entender que el Tribunal no dio por acreditado que transcurrió un tiempo entre la finalización de un contrato de prestación de servicios y el comienzo del siguiente, cuando, en verdad, en la providencia dejó claramente plasmada tal situación, solo que estimó que ello no impedía que se configurara un solo vínculo sin solución de continuidad, dado que las interrupciones solo fueron de 15 y 17 días, es decir que, ninguna superó los dos meses, según criterio jurisprudencial de esta Sala. De ahí que, concluyera que había lugar a declarar “la existencia de un solo contrato de trabajo, desde el 24 de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2010, sin que las interrupciones de máximo 17 días, entre la finalización de uno de los contratos y el inicio de otro tenga la fuerza de desvirtuar la no solución de continuidad en la relación laboral […]”. Así las cosas, si la censura aspiraba a derrumbar la decisión en tal aspecto, debió controvertir los verdaderos fundamentos del Tribunal, esto es, que al no superar los dos meses entre uno y otro contrato no podía predicarse la solución de continuidad, lo que debió cuestionarse por la senda jurídica, por tratarse de un punto de derecho referente al interregno necesario para entender que el nexo laboral fue interrumpido y producir los efectos de solución de continuidad. Por ende, el cargo se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «[…] como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta corporación, este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto, acorde con la acusación formulada por la censura». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «[…] cuando se pretende derruir los soportes fácticos sobre los cuales se encuentra sustentado el fallo confutado, es deber del recurrente, además de acudir a la senda de los hechos, señalar con precisión los medios de convicción no apreciados o indebidamente valorados; contrastar lo que emergía de éstos de cara a lo que el fallador derivó de ellos, así como explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y cuál habría sido su incidencia en la decisión recurrida». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede estudiar de manera oficiosa los medios de prueba para encontrar los yerros en los que el juzgador pudo incurrir Tesis: «Como se puede advertir de la lectura del cargo, pese que se enuncian los errores de hecho el censor no se señala los medios probatorios que dieron lugar a tal situación, lo que le impide a la Corte adentrarse en el análisis de los supuestos desatinos. Recuérdese que la demostración de los yerros fácticos que dan lugar al quebrantamiento de la sentencia de segundo grado debe “estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial” (CSJ SL 17 may. 2011, rad. 42037)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el cargo debe especificar lo que la prueba acredita en contra de lo que se dio por probado RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes Tesis: «[…] la censura incurre en la impropiedad de hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado. Lo anterior, dado que, pese a dirigir el cargo por la senda fáctica alude a cuestionamientos jurídicos, tales como que, solo a partir de la declaratoria judicial del contrato realidad, podría pedirse la indemnización moratoria, que el acuerdo celebrado con la actora estuvo amparado en las normas sobre contratación pública, que la entidad está obligada a cumplir los aspectos técnicos, administrativos y financieros, limitándose a realizar las actividades necesarias para su buen funcionamiento. Recuérdese que cuando se acusa la sentencia por la vía jurídica, se parte de la aceptación de los supuestos de hecho definidos por el Tribunal a partir de los elementos probatorios del proceso y, por ende, lo que se busca es demostrar un error de tipo jurídico. Asimismo, cuando se acude a la senda indirecta, lo que se pretende es demostrar un error de hecho, esto es, una equivocación del fallador de segundo grado por la errada valoración de pruebas calificadas o por su falta de apreciación, sin incluir controversias de índole jurídica. En todo caso, tales reparos de derecho serán analizados al resolver el cargo siguiente, formulado, ese sí, por la senda jurídica, por plantear argumentos similares. Por lo dicho, el cargo se desestima». CONSIDERCIONES I El juez de alzada, luego de mencionar el contenido del numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, indicó que los contratos de prestación de servicios solo se celebraban con personas naturales cuando dichas actividades no se pudieran realizar con personal de planta o cuando requieran conocimientos especializados. Al respecto, encontró que las funciones realizadas por la demandante no eran ajenas al giro ordinario de la demandada ya que eran funciones propias del servicio público que tenía encomendado, lo que excluía la posibilidad de efectuar contratación bajo la modalidad de prestación de servicios. Dijo además, que las partes suscribieron varios contratos amparados en la Ley 80 de 1993, los cuales acreditaban los supuestos de una verdadera relación laboral, pues del análisis conjunto de los medios probatorios resultaba clara la prestación personal del servicio, con lo cual se presumía la existencia del contrato de trabajo, sin que la demandada hubiere desplegado actividad probatoria tendiente a demostrar que la demandante prestó sus servicios con la autonomía e independencia y, por el contrario, la prueba documental y testimonial evidenciaba la existencia del ejercicio claro de subordinación. En consecuencia, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal incurrió en la infracción directa del numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 al declarar la existencia de un contrato realidad entre la actora y el ISS. Pues bien, revisada la providencia cuestionada se advierte que el colegiado no dejó de aplicar tal disposición ya que, por el contrario, fue con fundamento en ella que decidió el caso. En efecto, al encontrar que la demandante desarrolló actividades propias del giro ordinario del ISS, no era posible contratar bajo la modalidad de prestación de servicios, dado que, por la naturaleza de esas actividades, éstas necesariamente tenían que ejecutarse por el personal de la planta de la entidad, según el mandato del referido artículo 32 de la referida Ley; planteamiento que no fue motivo de cuestionamiento por parte de la recurrente. Ahora si bien es cierto que tal norma prevé que en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales, tal precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional (CC C154-1997), con la salvedad que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada; precisamente, ello fue lo que encontró probado el juez de alzada al considerar que estaba demostrada la prestación personal del servicio y la subordinación ejercida sobre la actora. Así las cosas, mal puede aducir la parte recurrente que se desconoció el contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cuando lo que en verdad ocurrió fue que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas estimó que lo que se desarrolló en la práctica fue un contrato realidad; conclusión que edificó a partir de la prueba documental y testimonial, las que daban cuenta de la subordinación a la que estuvo sometida la demandante. Recuérdese que lo relevante en estos asuntos más allá del aspecto formal de cómo se pactó el nexo, es la forma como se ejecutó el vínculo, esto es, cómo se cumplieron los servicios por el trabajador (CSJ SL, 26 may. 2006, rad. 27229). Es pertinente destacar que conforme al criterio de la corporación, la autorización prevista en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, debe realizarse por el término rigurosamente necesario, lo que implica que la vigencia del contrato de prestación de servicios debe tener la duración estrictamente requerida para ejecutar el objeto contractual pactado. Lo anterior debido a que sus características principales son la temporalidad y la transitoriedad, en virtud de lo cual cuando las actividades llevadas a través de esta clase de vinculación exijan una permanencia superior, le corresponde a la demandada, contemplar en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas (CSJ SL891-2019). De otra parte, el hecho de que la accionante no hubiera reclamado la existencia del contrato realidad durante la ejecución del vínculo, no afecta en lo más mínimo sus derechos ni desnaturaliza la conclusión advertida por el Tribunal en punto a que el nexo fue de tipo subordinado. En criterio de la Sala, la ausencia de discusión de las condiciones acerca del tipo de vinculación o la suscripción de documentos en concordancia con el acuerdo formalmente celebrado, no puede entenderse como una renuncia a los derechos mínimos laborales o una convalidación de las situaciones ajenas a la legalidad, menos aún transforma en legal una vinculación cuya naturaleza materialmente era distinta a la pactada formalmente. De ahí que, del silencio del trabajador no se puede derivar su aceptación de un contrato de prestación de servicios ni la renuncia a uno laboral, pues, por ser la parte débil de la relación se le ha de brindar la protección requerida para hacer efectivo el derecho al trabajo, y esto se logra permitiéndole que, en el momento en que lo considere a bien, reclame sus derechos como trabajador (CSJ SL9156-2015). Con tal norte, la Sala al adentrarse a analizar los requisitos del acto propio tratándose de la temática aquí analizada, en procesos en donde se discutía la existencia del contrato realidad frente al ISS, ha precisado que no se cumple la condición consistente en la existencia de una conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, ello en la medida que, al declararse que la relación jurídica que unió a las partes fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado en sentido contrario, no produce efecto alguno, pese a que se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador. En efecto, así lo explicó: Verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio Conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador Para proceder a verificar este requisito se impone memorar que las normas laborales son de orden público y, por ende, los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo que ampara a los trabajadores. En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación especialísima. De manera que, si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto. No de otra manera se comprende que si las normas que regulan la contratación laboral son de orden público y obligan a los contratantes por encima de lo que ellos pacten, no se pueden desconocer los derechos previstos en la ley en favor del trabajador y solo son admisibles los pactos entre las partes que se ajusten a los postulados de la misma o mejoren las condiciones que ella contempla como mecanismo mínimo protector del empleado. Dicho en breve, los cánones de derecho del trabajo son de orden público y como tales prevalecen frente a pactos que se encuentran en oposición (sentencia CSJ SL, del 28 de may. de 1998, rad. 10661). Desde esa perspectiva, nótese que si bien esta Corporación ha sostenido que los acuerdos a los que lleguen los trabajadores y los empleadores en observancia de las garantías y derechos mínimos e irrenunciables de aquellos, son válidos y deben ser honrados, y ello implica no solo el cumplimiento de lo pactado (pacta sunt servanda), sino también su ejecución de buena fe (artículo 55 del CST en armonía con el 1603 del CC), es decir, su desarrollo conforme a la seriedad, colaboración y lealtad que debe regir en cualquier disciplina social y jurídica, como la laboral (SL5469-2014), es claro que ese respeto de lo acordado, se pregona, única y exclusivamente cuando se realicen conforme a la ley laboral, toda vez que no siempre las partes pueden decidir libremente, «el orden público laboral limita la voluntad de las partes». Entonces, todo lo asentado se puede sintetizar en que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, CSJ SL986-2019). Aquí dimana una imperativa conclusión: al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador. En este marco de cosas, refulge que no se satisface el primer requisito para la estructuración del acto propio, conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, como lo pretende el recurrente. Y siendo todo ello así, se exhibe fútil estudiar los restantes supuestos, pues a falta de uno de ellos no es dable pregonar desconocimiento del acto propio. Por último, y en lo atinente al argumento según el cual el demandante tenía conocimiento claro y expreso de la normatividad que regía su vinculación con la entidad demandada y las obligaciones allí contraídas «tanto así que no obra en el expediente reclamación administrativa que permita establecer que entre los años 2005 a 2012, la demandante estuviera considerando que su relación contractual constituía otra característica diferente a la contractual» solo basta rememorar lo asentado por esta Corte en la sentencia CSJ SL 9156-2015, en cuanto a que no afecta el amparo de la mencionada presunción consagrada en los artículos 24 del Código Sustantivo del Trabajo y 20 del Decreto 2127 de 1945, ni la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad, la circunstancia de que el accionante no hubiese reclamado sus derechos laborales estando vigente la relación, como quisiera la censura que sucediera, «dado que la ley no impone esa condición para hacer efectiva la protección al trabajo. Del silencio del trabajador oculto no se puede derivar su aceptación de un contrato de prestación de servicios ni la renuncia a uno laboral, pues, justamente, en vista de que él es la parte débil de la relación se le ha de brindar la protección requerida para hacer efectivo el derecho al trabajo, y esto se logra permitiéndole que, en el momento en que lo considere a bien, reclame sus derechos como trabajador, con la única limitante de los efectos de la prescripción de la acción establecida para efectos de brindar la seguridad jurídica propia de un Estado social de derecho». Por último, frente a lo planteado por la censura en punto a que no existió subordinación en la medida que la actora siempre actuó con independencia, dado que el Tribunal derivó de las pruebas del proceso la existencia de dependencia en el presente caso, debió formular un cargo por la senda indirecta a fin de controvertir tal conclusión. Acorde con lo anterior, la Sala no advierte equivocación jurídica del colegiado y por tanto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo. Como se advierte el cargo no es un modelo, en tanto pese a plantearse por la senda fáctica mezcla aspectos jurídicos, ajenos a la vía seleccionada, relacionados con que la actora actuó con el pleno conocimiento de las condiciones y calidades de contratista de prestación de servicios, sin que en ningún momento reclamara la condición de empleada o subordinada y que, siempre ejecutó los actos propios de una contratista, sus obligaciones, derechos y deberes; planteamientos de derecho que ya fueron resueltos en el cargo anterior. Ahora bien, en lo atinente al error fáctico derivado de la interrupción del nexo por los periodos del 18 de agosto al 10 de septiembre de 2008 y, luego desde el 26 de junio hasta el 11 de julio de 2009, derivados de los contratos de prestación de servicios firmados, la Corte advierte que la censura parte de un supuesto equivocado, esto es, entender que el Tribunal no dio por acreditado que transcurrió un tiempo entre la finalización de un contrato de prestación de servicios y el comienzo del siguiente, cuando, en verdad, en la providencia dejó claramente plasmada tal situación, solo que estimó que ello no impedía que se configurara un solo vínculo sin solución de continuidad, dado que las interrupciones solo fueron de 15 y 17 días, es decir que, ninguna superó los dos meses, según criterio jurisprudencial de esta Sala. De ahí que, concluyera que había lugar a declarar «la existencia de un solo contrato de trabajo, desde el 24 de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2010, sin que las interrupciones de máximo 17 días, entre la finalización de uno de los contratos y el inicio de otro tenga la fuerza de desvirtuar la no solución de continuidad en la relación laboral […]». Así las cosas, si la censura aspiraba a derrumbar la decisión en tal aspecto, debió controvertir los verdaderos fundamentos del Tribunal, esto es, que al no superar los dos meses entre uno y otro contrato no podía predicarse la solución de continuidad, lo que debió cuestionarse por la senda jurídica, por tratarse de un punto de derecho referente al interregno necesario para entender que el nexo laboral fue interrumpido y producir los efectos de solución de continuidad. Por ende, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES III: Como se precisó al analizar el cargo anterior, por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación está sujeta al cumplimiento de una serie de los requerimientos técnicos cuyo incumplimiento genera la desestimación del recurso al imposibilitarse su estudio de fondo. Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud de la cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan. Además, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta corporación, este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto, acorde con la acusación formulada por la censura. De esa manera, cuando se pretende derruir los soportes fácticos sobre los cuales se encuentra sustentado el fallo confutado, es deber del recurrente, además de acudir a la senda de los hechos, señalar con precisión los medios de convicción no apreciados o indebidamente valorados; contrastar lo que emergía de éstos de cara a lo que el fallador derivó de ellos, así como explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y cuál habría sido su incidencia en la decisión recurrida. Como se puede advertir de la lectura del cargo, pese que se enuncian los errores de hecho el censor no se señala los medios probatorios que dieron lugar a tal situación, lo que le impide a la Corte adentrarse en el análisis de los supuestos desatinos. Recuérdese que la demostración de los yerros fácticos que dan lugar al quebrantamiento de la sentencia de segundo grado debe «estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial» (CSJ SL 17 may. 2011, rad. 42037). Además, la censura incurre en la impropiedad de hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado. Lo anterior, dado que, pese a dirigir el cargo por la senda fáctica alude a cuestionamientos jurídicos, tales como que, solo a partir de la declaratoria judicial del contrato realidad, podría pedirse la indemnización moratoria, que el acuerdo celebrado con la actora estuvo amparado en las normas sobre contratación pública, que la entidad está obligada a cumplir los aspectos técnicos, administrativos y financieros, limitándose a realizar las actividades necesarias para su buen funcionamiento. Recuérdese que cuando se acusa la sentencia por la vía jurídica, se parte de la aceptación de los supuestos de hecho definidos por el Tribunal a partir de los elementos probatorios del proceso y, por ende, lo que se busca es demostrar un error de tipo jurídico. Asimismo, cuando se acude a la senda indirecta, lo que se pretende es demostrar un error de hecho, esto es, una equivocación del fallador de segundo grado por la errada valoración de pruebas calificadas o por su falta de apreciación, sin incluir controversias de índole jurídica. En todo caso, tales reparos de derecho serán analizados al resolver el cargo siguiente, formulado, ese sí, por la senda jurídica, por plantear argumentos similares. Por lo dicho, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES IV: Acorde con los reparos formulados, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal erró al imponer la indemnización moratoria. Tal y como la Corte ya ha tenido oportunidad de precisarlo, la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de actuar de esa manera, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014). La Sala estima que, en este caso, resultaba viable la indemnización moratoria en la medida que en el proceso quedó demostrado que la accionante estaba sometida a la subordinación en el desarrollo de sus actividades, sujeta a las instrucciones y órdenes, así como que debía cumplir horario. Por ende, no es posible considerar que la accionada actuara bajo la creencia de sostener una relación de naturaleza civil, cuando las pruebas aportadas al proceso daban cuenta de que durante su ejecución ejerció, a sabiendas, una subordinación típicamente laboral respecto de la demandante. Además, debe precisarse que la mera suscripción sucesiva de varios contratos de prestación de servicios no demuestra la existencia de buena fe, pese a que tengan fundamento normativo. En este caso, en realidad, lo que evidencian es que la vinculación laboral no obedecía a una circunstancia excepcional y transitoria, sino permanente y afín al desarrollo del objeto social de la entidad, con lo que se desconoció la verdadera naturaleza contractual del vínculo. En providencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, y en CSJ SL648-2013, la Corte consideró que los contratos de prestación de servicios no son prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe, sino que, por el contrario, acreditan su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales. Postura que ha sido reiterada en providencias CSJ SL15964-2016, CSJ SL3139-2017 y CSJ SL12547-2017, entre otras. En tal dirección, solo cuando con justificaciones atendibles y razonables la demandada demuestra que tenía la convicción de no tener con el trabajador un contrato laboral, es viable considerar que exista buena fe, sin que esta pueda predicarse de la simple negación de la existencia del contrato de trabajo, pues, debe estar fundada en razones serias, por lo que, de evidenciarse el ejercicio de la subordinación no puede considerarse que hubiera concurrido su convicción de existir un vínculo diferente al laboral. Por demás, el Tribunal explicó que, frente a una persona con quien se celebra un contrato de prestación de servicios profesionales, no es posible exigir subordinación y tampoco es viable acudir a tal modalidad contractual para desempeñar funciones permanentes de la entidad. Al respecto, encontró que el ISS – ya liquidado – contrató a la actora bajo modalidad de prestación de servicios, para que desempeñara labores que no eran ajenas al personal de planta y al curso normal u ordinario de las actividades misionales de la entidad, actuar que no podía considerarse revestido de buena fe; planteamiento que no es cuestionado eficazmente por la parte demandada y que mantiene incólume la decisión recurrida. A más de ello, esta corporación ha considerado que la circunstancia de que la entidad se encuentre en proceso de liquidación no es motivo, por sí solo, para exonerar a la empleadora del reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. En efecto, en decisión CSJ SL3140-2020, dentro de un proceso seguido contra el hoy demandado, explicó: También ha sostenido con insistencia esta Sala que la circunstancia de que la entidad se encuentre en proceso de liquidación o que su liquidador no haya intervenido en la relación laboral, no son motivos, igualmente, por sí solos para exonerar a la empleadora al reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Por ejemplo, en sentencia SL2809-2019, dijo: Al respecto, debe recordarse que la Corte ha sostenido que el hecho de que una empresa entre en estado de liquidación, no es una circunstancia que automáticamente la coloque en situación de buena fe, y como consecuencia, la releve de ser condenada a la indemnización moratoria. Por el contrario, frente a situaciones de insolvencia o de iliquidez del empleador, por ejemplo, ha dicho la Corte que esas circunstancias, por sí solas, no exoneran al empleador de la indemnización moratoria (SL2448-2017). Y si bien aquí se presenta un estado de liquidación de una entidad oficial, esto tampoco puede dar lugar a que por ese único hecho sea exonerada de la citada moratoria propia de los trabajadores oficiales, como es la del artículo 1º del Decreto 797 de 1949. En el mismo sentido resulta insoslayable el hecho de que la actora empezó a laborar antes de la expedición del Decreto 2013 del 28 de septiembre 2012, y como la explicó la Corte en la providencia citada en precedencia: El estado de liquidación del ISS, ocurrido por el Decreto 2013 de 2012, siguió con la regla general de esa situación, en cuanto le prohibió iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, manteniendo su capacidad jurídica únicamente para expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su proceso de liquidación (art. 3º), pero no dijo, y no podía decirlo, que algunos de los derechos laborales de sus trabajadores oficiales quedaban eliminados o incluso suspendidos, pues tales derechos siguen teniendo plena aplicación mientras subsista el contrato de trabajo y la empresa continúe con esa capacidad jurídica. De otra parte, el hecho de que la actora suscribiera los contratos de prestación de servicios sin ninguna objeción y cumpliera con sus obligaciones, en modo alguno puede entenderse como convalidación de la naturaleza asignada a dichos acuerdos y menos transformar en legal una vinculación cuya naturaleza materialmente era distinta a la pactada formalmente. En tal sentido, la aquiescencia de la trabajadora para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de ser condenado al pago de la indemnización moratoria, si no se demuestra, como en este caso, que su actuar estuvo revestido de buena fe (CSJ SL3140-2020). Sobre la temática aquí planteada, esta Sala en providencia CSJ SL4537-2019, explicó: […] el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora. Tampoco le asiste razón a la parte recurrente al sostener que la posibilidad de una indemnización moratoria eventualmente surgiría a partir del momento en que judicialmente es reconocido el contrato realidad, dado que la sentencia judicial que lo declara tiene una naturaleza declarativa, por lo que no puede estimarse que los derechos laborales derivados del nexo solo nacen cuando judicialmente se reconozca su existencia. Entonces, las decisiones judiciales proferidas por el juez laboral no son constitutivas de derechos, sino declarativas de hechos que ya tuvieron lugar, los cuales generan obligaciones a partir del momento en que tales supuestos ocurrieron. La Corte en decisión CSJ SL2885-2019 así lo explicó: De entrada se advierte que la postura jurídica a la que alude la censura no tiene asidero, toda vez que la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que cuando se trata de la declaración judicial de la existencia de un contrato de trabajo, los efectos de tal decisión son declarativos y no constitutivos, de modo que los términos de prescripción de los derechos laborales, se cuentan a partir del momento en que cada uno se hizo exigible y no desde la fecha de la ejecutoria de la providencia, situación que es igual en aquellos casos en que la relación de trabajo no es objeto de controversia en el proceso ordinario laboral (CSJ SL 33784, 16 dic. 2009; CSJ SL3169-2014, CSJ SL13256-2015, CSJ SL13155-2016 y CSJ SL 1785-2018). En ese orden, no es acertado argumentar que, debido a la discusión sobre la naturaleza jurídica de una vinculación, solo a partir de la decisión judicial que define que el nexo es de tipo laboral, surge la posibilidad de reclamar la eventual indemnización moratoria, porque, se insiste, este tipo de sentencias son meramente declarativas, no constitutivas. Así las cosas, no le asiste razón a la parte recurrente en su reparo y, por ende, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000 a favor de la parte opositora, la que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL087-2022 Radicación n.° 80273 Acta 2 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN PAR ISS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 15 de agosto de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró ALBA JEANETH USAQUÉN PINILLA contra el recurrente.

Admítase la sustitución del poder conferido al abogado Juan Carlos Gaviria Gómez, con TP No. 60.567 del CSJ, para que represente a la parte actora, conforme a memorial de folios 64 y 65 del cuaderno de la Corte. Téngase en cuenta la renuncia al poder presentado por el abogado Raúl Alejandro Contreras Alfonso, apoderado de la Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 2 parte demandada, conforme al memorial que obra a folio 78 del cuaderno de la Corte.

Lo anterior, en tanto se dio cumplimiento a la exigencia consagrada en el inciso cuarto del artículo 76 del Código General del Proceso. Se reconoce personería adjetiva al abogado Carlos Alberto Parra Satizábal, con TP No. 64.401 del CSJ, para actuar como apoderado del demandado, en los términos y para los efectos del poder allegado a folio 81 y siguientes del cuaderno de esta corporación. I.

ANTECEDENTES Alba Jeaneth Usaquén Pinilla llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy Fiduagraria S. A., como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, con el fin de que se declare que existió un contrato realidad con el Instituto de Seguros Sociales en liquidación, desde el 24 de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2010 o, en subsidio, teniendo en cuenta el extremo inicial que se pruebe.

Además, se declare que fue despedida de forma unilateral y sin justa causa. Como consecuencia de lo anterior, se ordene el reintegro junto con el pago de salarios, prestaciones sociales, los demás derechos legales y convencionales hasta que sea reintegrada o, en subsidio, la indemnización por despido injusto, las cesantías y la indemnización moratoria.

Reclamó el pago de vacaciones, prima de navidad, primas extralegales de vacaciones y de servicios, intereses Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 3 sobre las cesantías, auxilios de alimentación y transporte, aportes a seguridad social, nivelación salarial, incremento salarial e indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios para el Instituto de Seguros Sociales desde el 24 de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2010, fecha en que finalizó por decisión unilateral del referido instituto.

Señaló que su vinculación se dio mediante un supuesto contrato de prestación de servicios, desempeñándose como auxiliar administrativa en el grupo de reembolsos de la seccional Cundinamarca, cumpliendo órdenes de la jefe de la mencionada área y con un horario de trabajo, debiendo prestar los servicios en las instalaciones de la entidad y acatar los reglamentos.

Dijo que a los trabajadores de planta se les reconocían todas las prestaciones extralegales que fueron estipuladas en la convención colectiva de trabajo, celebrada el 31 de diciembre de 2001; que Sintraseguridadsocial es una organización de carácter mayoritario y la convención suscrita para el periodo 2001-2004 aún está vigente, pues se ha venido prorrogando sucesivamente.

Por último, explicó que nunca le fueron pagados los beneficios reclamados y que el 18 de junio de 2013 solicitó el reconocimiento de los derechos, con lo que agotó el procedimiento administrativo (f.os 4 a 17). Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 4 Mediante auto del 15 de octubre de 2014 el juzgado de conocimiento ordenó tener por no contestada la demanda por parte del ISS, por haber presentado el escrito de contestación de forma extemporánea (f.° 215).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de julio de 2016 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y ALBA JEANET USAQUÉN PINILLA […] existieron 3 verdaderas relaciones laborales, reguladas por sendos contratos de trabajo a término indefinido, ostentando ésta la calidad de trabajadora oficial, desde el 24 de abril de 2008 al 17 de agosto de 2008, del 11 de septiembre de 2008 al 25 de junio de 2009 y del 11 de julio de 2009 al 30 de noviembre de 2010, todo de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la demandada al pago en favor de la actora de las siguientes sumas por los conceptos que a continuación se describen: a. Por indemnización por despido convencional, la suma de $2.123.947. b. Por auxilio de transporte $1'934.117. c. Por auxilio de alimentación $1'508.027. d. Por prima de vacaciones legales $801.479. e. Por prima convencional de servicios $2'483.826. f. Vacaciones legales, su compensación en dinero, la suma de $2'133.944. g. Por prima legal de navidad $2'819.748. h. Por cesantías $2'654.002. i. Por intereses sobre las cesantías convencionales $283.410. j. Por indemnización moratoria legal, la suma de $46.210.059. k. Por aportes en salud y pensión deberá pagar al fondo de pensiones en el que se encuentre afiliada la actora, como al Fosyga, únicamente el excedente, entre lo ya cotizado Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 5 como contratista y el monto que se desprenda del IBC del salario real devengado durante las 3 relaciones laborales, es decir, entre el 24 de abril de 2008 a 17 de agosto de 2008, 11 de septiembre de 2008 a 25 de junio de 2009 y del 11 de julio de 2009 al 30 de noviembre de 2010, conforme con los salarios indicados en el cuadro de la liquidación adjunta, aportes que serán cancelados previo el cálculo actuarial que indiquen las entidades respectivas, con el fin de ser tenidos en cuenta dentro de la historia laboral pensional de la actora. l. La indexación al momento de su pago de las condenas impuestas por concepto de vacaciones y primas de vacaciones e indemnización por despido sin justa causa.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS, incluidas las agencias en derecho a la parte demandada, las que se tasan en la suma de CUATRO MILLONES ($4.000.000) DE PESOS MCTE.

QUINTO: - ORDENAR que las condenas impuestas al ISS, hoy liquidado, sean asumidas por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - PAR ISS EN LIQUIDACIÓN, en calidad de sucesor procesal, administrado hoy por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. - FIDUAGRARIA S. A.

SEXTO: En caso de no ser apelada la presente providencia por la parte demandante. remítase al Superior para que surta el grado jurisdiccional de Consulta, de conformidad con lo señalado en el parágrafo del artículo 69 del C.P.T. y SS, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007. (f.os 310 a 312). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por las partes y conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, mediante fallo del 15 de agosto de 2017 resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el NUMERAL PRIMERO de la sentencia de primera instancia para en su lugar DECLARAR la existencia Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 6 de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 24 de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2010.

SEGUNDO: MODIFICAR el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia de primera instancia así: A) El literal b) en la suma de $1.821.600 por concepto de Auxilio de Transporte. B) El literal c) en la suma de $1.418.064 por concepto de Auxilio de Alimentación. C) El literal h) en la suma de $2.291.736 por concepto de cesantías. D) El literal i) en la suma de $275.008,38 por concepto de intereses a las cesantías.

E) El literal f) en la suma de $1.145.868,24 por concepto de vacaciones legales. F) El literal e) en la suma de $1.813.820 por prima de servicios convencional. G) El literal g) en la suma de $909.255 por prima legal de navidad. H) El literal j) por concepto de sanción moratoria prevista en el artículo 12 del decreto 797 de 1949 la suma diaria de $31.578 desde el 6 de abril de 2011 y hasta el 31 de marzo de 2015 en que fue liquidado definitivamente el 1SS.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el 25 de julio de 2016 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó como problema jurídico el establecer si el vínculo contractual existente entre las partes se rigió por un contrato de trabajo a término indefinido y, por ende, si le asiste derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales, legales y convencionales, peticionadas en la demanda.

Indicó que según el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945 son características esenciales del contrato de trabajo, la actividad personal del trabajador y la dependencia respecto de un empleador, lo que le otorga a éste la facultad de imponer un reglamento, dar órdenes y vigilar su Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 7 cumplimiento en forma prolongada; además, un salario como retribución del servicio.

Explicó que el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala que son contratos de prestación de servicios los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o su funcionamiento, pero estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personas de planta o requieran conocimientos especializados; en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable.

Aseguró que a la luz de la jurisprudencia y del artículo 3 del Decreto 2127 de 1945, cuando quede demostrada la concurrencia de la actividad personal de un trabajador, la dependencia respecto del empleador y un salario como retribución del servicio, se está ante un contrato de trabajo con independencia de la denominación que se le otorgue, la modalidad de la labor que se desarrolle, el sitio en donde se realice, la naturaleza o nombre que le asigne a la retribución económica recibida, dado que son las condiciones bajo las cuales los hechos se desarrollan en el plano de la realidad las que se imponen sobre las meras formalidades.

Precisó que la prestación personal del servicio se acreditó con la constancia expedida por el jefe del Departamento de Recursos Humanos, Seccional Cundinamarca y Distrito Capital (f.° 21 y 22), que informaba Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 8 que la demandante había laborado para la accionada así: «a partir del 28 de agosto de 1996 al 15 de abril de 2003, ejerciendo como técnica de servicios administrativos.

Posteriormente, del 16 de abril de 2003 al 30 noviembre de 2005 en el cargo de asistente de oficina; y del 1 de diciembre de 2005 al 30 de noviembre de 2010 por prestación de servicios». Además, explicó que obraban contratos de prestación de servicios y certificaciones donde se indicaban las labores que desempeñaba la demandante, por lo que debía presumirse la existencia del contrato de trabajo, según lo previsto en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, correspondiendo entonces al beneficiario del servicio desvirtuar dicha presunción, lo que no hizo la llamada a juicio.

Aludió a la declaración rendida por Elsy Araújo Cortés, quien explicó que la actora tenía que cumplir metas en forma mensual, por lo que de no hacerlo debía ir a trabajar los sábados; que nunca faltó al trabajo, que cumplía horario de 8 a. m. a 5 p. m. el cual le fue impuesto por el jefe inmediato; que para ausentarse debía pedir un permiso y no contaba con la posibilidad de asignar a un tercero que la reemplazara en sus actividades.

Dijo que la certificación expedida por la convocada a juicio (f.os 21 y 22) informaba sobre las funciones que desarrollaba; además, las obligaciones pactadas debía cumplirlas directamente la actora, conforme con la Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 9 programación establecida por el Instituto, en concordancia con las actas de cumplimiento.

Destacó que en el expediente obraba una certificación visible a folios 23 y 24 sobre las actividades realizadas por la demandante, las cuales no eran ajenas al giro ordinario de la demandada, en atención a su objeto social. Por el contrario, eran funciones propias del servicio público que tenía encomendado, lo que excluía la posibilidad de efectuar contratación bajo la modalidad de prestación de servicios, ya que dichas funciones debían ser desarrolladas por personal de planta de la entidad, según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Encontró que las partes suscribieron varios contratos de prestación de servicios amparados en la Ley 80 de 1993, los cuales demostraban los supuestos de una verdadera relación laboral, pues del análisis conjunto de los medios probatorios allegados se apreciaba la prestación personal del servicio con lo cual se presumía la existencia del contrato de trabajo, sin que la demandada hubiere desplegado actividad probatoria tendiente a acreditar que la demandante laboró con la autonomía e independencia que caracterizaba las formas de contratación directa.

Agregó que la actora tenía que cumplir horario de trabajo, circunstancia indicativa de la subordinación al tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 6 de 1945. Además, el testimonio rendido merecía toda la credibilidad dada su condición de compañera de trabajo y conocedora de la Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 10 realidad de la ejecución del vínculo por percepción directa de los hechos; aunado a lo anterior, encontró que se ejercía el poder subordinante sobre la actora, conforme a la documental de folios 45 a 47, correspondientes a circulares, memorandos internos y comunicados de directrices.

Lo anterior excluía el concepto de autonomía propia de vinculaciones jurídicas distintas al contrato de trabajo, además, la actividad la cumplía en las instalaciones de la demandada, obedeciendo órdenes, de una forma distinta a los contratos de prestación de servicios regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Agregó que, dada la naturaleza jurídica de una empresa industrial y comercial del Estado, por regla general sus servidores ostentan la calidad de trabajadores oficiales, por tanto, así se entendería respecto de la accionante.

Por otra parte, en cuanto a los extremos del vínculo laboral, precisó que el juez de instancia declaró la existencia de tres relaciones laborales reguladas por sendos contratos de trabajo a término indefinido así: del 24 de abril de 2008 al 17 de agosto de 2008, del 11 de septiembre de 2008 al 25 de junio de 2009, y del 11 de julio de 2009 al 30 de noviembre de 2010.

Sin embargo, las suspensiones de 17 y 15 días no impedían la declaratoria de un solo contrato sin solución de continuidad, en la medida que no superaron los dos meses, según criterio jurisprudencial de esta Sala. En consecuencia, dijo que «declararía la existencia de un solo contrato de trabajo, desde el 24 de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2010, sin que las interrupciones de máximo 17 días, entre Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 11 la finalización de uno de los contratos y el inicio de otro tenga la fuerza de desvirtuar la no solución de continuidad en la relación laboral».

Argumentó que la actora era beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, según el artículo 3 convencional, más cuando no se discutió ni probó que la demandante hubiera renunciado expresamente a las prerrogativas de dicho acuerdo. Luego de estudiar las súplicas reclamadas y verificar su cuantía, analizó la viabilidad de la indemnización moratoria.

Sobre esta temática, explicó que debía tenerse en cuenta si la actuación de la convocada a juicio estuvo revestida o no de buena fe, dado que tal sanción no operaba en forma automática e inexorable. Al respecto, indicó que, conforme a lo explicado por la Corte Constitucional, quien celebra un contrato de prestación de servicios profesionales no puede exigir subordinación del trabajador y no es dable utilizarlo para desempeñar las funciones permanentes de la entidad, por lo que en cada caso debía examinarse la finalidad con la que se acude a la forma contractual, la prestación directa del servicio y el ánimo con el que el beneficiario del trabajo lo recibe.

Encontró que el ISS – ya liquidado – contrató a la actora bajo modalidad de prestación de servicios, para desempeñar labores que no eran ajenas al personal de planta y al curso normal u ordinario de las actividades misionales de la Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 12 entidad, actuar que no podía considerarse revestido de buena fe. En consecuencia, precisó que no resultaba suficiente para exonerarlo, la simple creencia de que el vínculo que unía a las partes no era de carácter laboral (CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39529, CSJ SL, 23 jul. 2014. rad. 43457).

En consecuencia, teniendo en cuenta los 90 días de gracia previstos por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, la indemnización comenzaría a correr desde el 6 de abril de 2011 hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en la cual se liquidó definitivamente el ISS a razón de una suma diaria de $31.758. Lo anterior por cuanto la mala fe no se presume con posterioridad a la entrada en liquidación de una empresa y su concurrencia exige la prueba correspondiente.

En cuanto a la forma de terminación del contrato de trabajo, explicó que la actora fue desvinculada a partir del 30 de noviembre de 2010 al no suscribirse un nuevo acuerdo de prestación de servicios. Al respecto, halló que la terminación unilateral proveniente de la demandada no se configuraba como una justa causa de terminación, en concordancia con el artículo 5 de la convención, por tanto, era viable imponer condena por tal concepto.

Efectuadas las operaciones correspondientes, la fijó en la suma de $3.605.208; sin embargo, al conocer del tema en «grado jurisdiccional de consulta y en aras de no hacer más gravosa la situación de la demandada se confirmará el literal A del numeral 2° de la sentencia de primera instancia, esto es, Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 13 la suma de $2.123.947», la que debía ser debidamente indexada.

Por último, indicó que no analizaría las excepciones propuestas por la demandada, ya que mediante auto del 15 de octubre de 2014 se dio por no contestada la demanda (f.os 215 y 216). IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta corporación, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia, para que, en sede de instancia sea absuelto de todas las pretensiones. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y serán resueltos en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Formula la acusación de la siguiente manera: Acuso la sentencia de infringir por la vía directa en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación, el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008, compilado en el Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 14 texto refundido del Decreto 1082 de 2015, el artículo 2.8.4.4.6 del decreto único reglamentario 1068 de 2015, el artículo 13 de la Ley 819 de 2003, la Ley 190 de 1995 artículos 1 y 2, artículos 11 y 13 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 22, 23, 24 y 29 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la anterior infracción normativa incurre la sala tercera de decisión laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá a través de la falta de aplicación del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, junto con las normas aquí referidas y, de los artículos 22 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, de conformidad con la siguiente demostración. En la sustentación del cargo, aduce que según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en ningún caso los contratos de prestación de servicios generan una relación laboral ni el pago de prestaciones sociales, por lo que la celebración de los acuerdos entre el ISS y la actora no puede entenderse como un pacto amparado bajo la primacía de la realidad.

Sostiene que la promotora del proceso siempre tuvo metas claras, expresas y específicas frente a la ejecución de sus contratos, por lo que podía realizar sus actividades en el corte mensual de la prestación de sus servicios, sin que hubiera condición alguna de horario o tareas continuas, desconociéndose así la existencia de una real relación de servicios de apoyo a la gestión y, por ende, la inexistencia de los elementos necesarios para declarar un contrato real de trabajo.

Argumenta que la condición especial de no cobertura por las plantas de personal como contratante o, en su defecto, sin el suficiente personal o con los conocimientos especiales, constituye un elemento esencial en la suscripción y ejecución de prestaciones de servicios de apoyo a la gestión. Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 15 Aduce que los actos propios de la contratista son de una persona que desarrolla sus actividades de apoyo específicas, claras y concretas bajo el amparo y supremacía de la prestación de un servicio y la explotación propia de su conocimiento, dado que desarrolló las acciones propias de sus contratos, ejecutó hechos y actuaciones enmarcadas en la prestación de un servicio, en el que siempre conoció las condiciones, sin que hubiera solicitado explicación al respecto; además, ejerció las acciones como contratista, terminó los contratos e inició uno nuevo.

De ahí que, se violó la ley sustancial en forma directa, al desconocer las condiciones en ella previstas para la suscripción de los contratos. Agrega que no es posible predicar la existencia de un contrato de trabajo, puesto que la ausencia de la continuada dependencia de un empleado no se enmarca en la relación contractual demandada, ya que «no existe una continuidad que determina la esencia de la realidad de los hechos, además de la ausencia del elemento esencial de la subordinación, en tanto que la demandante siempre actuó con la suficiente independencia».

Sostiene que no debió declararse la existencia de la primacía de la realidad, en la medida que la actora siempre tuvo un acuerdo expreso con fines y productos concretos por entregar bajo la modalidad de contratación de prestación de servicios. Por último, aduce que debe tenerse en cuenta como Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 16 infracción directa el desconocimiento propio de la ley de contratación pública y la insubordinación de su materialización entre las partes, de ahí que el haber prestado los servicios de apoyo a la gestión de la entidad no le otorga el derecho sustancial de subordinación ni un empleo basado en la realidad de los hechos.

VII. RÉPLICA La parte actora sostiene que el cargo se formula por la vía directa, pero se cuestiona una serie de temas fácticos y probatorios, como la ausencia de subordinación de la actora, la insuficiencia de la planta de personal y de horario de trabajo, los que no son susceptibles de ser planteados por el sendero elegido. Indica que no puede afirmarse que el Tribunal hubiera infringido el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 porque tal precepto no fue desconocido.

Si bien los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral ni prestaciones sociales, tal premisa supone que se esté en frente de un verdadero contrato de prestación de servicios y no respecto de un contrato aparente, en atención a las condiciones reales bajo las cuales fue ejecutado. VIII. CONSIDERACIONES El juez de alzada, luego de mencionar el contenido del numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, indicó que los contratos de prestación de servicios solo se Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 17 celebraban con personas naturales cuando dichas actividades no se pudieran realizar con personal de planta o cuando requieran conocimientos especializados.

Al respecto, encontró que las funciones realizadas por la demandante no eran ajenas al giro ordinario de la demandada ya que eran funciones propias del servicio público que tenía encomendado, lo que excluía la posibilidad de efectuar contratación bajo la modalidad de prestación de servicios. Dijo además, que las partes suscribieron varios contratos amparados en la Ley 80 de 1993, los cuales acreditaban los supuestos de una verdadera relación laboral, pues del análisis conjunto de los medios probatorios resultaba clara la prestación personal del servicio, con lo cual se presumía la existencia del contrato de trabajo, sin que la demandada hubiere desplegado actividad probatoria tendiente a demostrar que la demandante prestó sus servicios con la autonomía e independencia y, por el contrario, la prueba documental y testimonial evidenciaba la existencia del ejercicio claro de subordinación. En consecuencia, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal incurrió en la infracción directa del numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 al declarar la existencia de un contrato realidad entre la actora y el ISS.

Pues bien, revisada la providencia cuestionada se advierte que el colegiado no dejó de aplicar tal disposición ya que, por el contrario, fue con fundamento en ella que decidió el caso. En efecto, al encontrar que la demandante desarrolló Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 18 actividades propias del giro ordinario del ISS, no era posible contratar bajo la modalidad de prestación de servicios, dado que, por la naturaleza de esas actividades, éstas necesariamente tenían que ejecutarse por el personal de la planta de la entidad, según el mandato del referido artículo 32 de la referida Ley; planteamiento que no fue motivo de cuestionamiento por parte de la recurrente.

Ahora si bien es cierto que tal norma prevé que en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales, tal precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional (CC C154-1997), con la salvedad que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada; precisamente, ello fue lo que encontró probado el juez de alzada al considerar que estaba demostrada la prestación personal del servicio y la subordinación ejercida sobre la actora.

Así las cosas, mal puede aducir la parte recurrente que se desconoció el contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cuando lo que en verdad ocurrió fue que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas estimó que lo que se desarrolló en la práctica fue un contrato realidad; conclusión que edificó a partir de la prueba documental y testimonial, las que daban cuenta de la subordinación a la que estuvo sometida la demandante.

Recuérdese que lo relevante en estos asuntos más allá del aspecto formal de cómo se pactó el nexo, es la forma como se ejecutó el vínculo, esto es, cómo se cumplieron los Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 19 servicios por el trabajador (CSJ SL, 26 may. 2006, rad. 27229). Es pertinente destacar que conforme al criterio de la corporación, la autorización prevista en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, debe realizarse por el término rigurosamente necesario, lo que implica que la vigencia del contrato de prestación de servicios debe tener la duración estrictamente requerida para ejecutar el objeto contractual pactado.

Lo anterior debido a que sus características principales son la temporalidad y la transitoriedad, en virtud de lo cual cuando las actividades llevadas a través de esta clase de vinculación exijan una permanencia superior, le corresponde a la demandada, contemplar en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas (CSJ SL891-2019).

De otra parte, el hecho de que la accionante no hubiera reclamado la existencia del contrato realidad durante la ejecución del vínculo, no afecta en lo más mínimo sus derechos ni desnaturaliza la conclusión advertida por el Tribunal en punto a que el nexo fue de tipo subordinado. En criterio de la Sala, la ausencia de discusión de las condiciones acerca del tipo de vinculación o la suscripción de Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 20 documentos en concordancia con el acuerdo formalmente celebrado, no puede entenderse como una renuncia a los derechos mínimos laborales o una convalidación de las situaciones ajenas a la legalidad, menos aún transforma en legal una vinculación cuya naturaleza materialmente era distinta a la pactada formalmente.

De ahí que, del silencio del trabajador no se puede derivar su aceptación de un contrato de prestación de servicios ni la renuncia a uno laboral, pues, por ser la parte débil de la relación se le ha de brindar la protección requerida para hacer efectivo el derecho al trabajo, y esto se logra permitiéndole que, en el momento en que lo considere a bien, reclame sus derechos como trabajador (CSJ SL9156-2015).

Con tal norte, la Sala al adentrarse a analizar los requisitos del acto propio tratándose de la temática aquí analizada, en procesos en donde se discutía la existencia del contrato realidad frente al ISS, ha precisado que no se cumple la condición consistente en la existencia de una conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, ello en la medida que, al declararse que la relación jurídica que unió a las partes fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado en sentido contrario, no produce efecto alguno, pese a que se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador.

En efecto, así lo explicó: Verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 21 Conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador Para proceder a verificar este requisito se impone memorar que las normas laborales son de orden público y, por ende, los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo que ampara a los trabajadores.

En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación especialísima. De manera que, si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto.

No de otra manera se comprende que si las normas que regulan la contratación laboral son de orden público y obligan a los contratantes por encima de lo que ellos pacten, no se pueden desconocer los derechos previstos en la ley en favor del trabajador y solo son admisibles los pactos entre las partes que se ajusten a los postulados de la misma o mejoren las condiciones que ella contempla como mecanismo mínimo protector del empleado.

Dicho en breve, los cánones de derecho del trabajo son de orden público y como tales prevalecen frente a pactos que se encuentran en oposición (sentencia CSJ SL, del 28 de may. de 1998, rad. 10661). Desde esa perspectiva, nótese que si bien esta Corporación ha sostenido que los acuerdos a los que lleguen los trabajadores y los empleadores en observancia de las garantías y derechos mínimos e irrenunciables de aquellos, son válidos y deben ser honrados, y ello implica no solo el cumplimiento de lo pactado (pacta sunt servanda), sino también su ejecución de buena fe (artículo 55 del CST en armonía con el 1603 del CC), es decir, su desarrollo conforme a la seriedad, colaboración y lealtad que debe regir en cualquier disciplina social y jurídica, como la laboral (SL5469-2014), es claro que ese respeto de lo acordado, se pregona, única y exclusivamente cuando se realicen conforme a la ley laboral, toda vez que no siempre las partes pueden decidir libremente, «el orden público laboral limita la voluntad de las partes».

Entonces, todo lo asentado se puede sintetizar en que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 22 opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, CSJ SL986-2019).

Aquí dimana una imperativa conclusión: al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador.

En este marco de cosas, refulge que no se satisface el primer requisito para la estructuración del acto propio, conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, como lo pretende el recurrente. Y siendo todo ello así, se exhibe fútil estudiar los restantes supuestos, pues a falta de uno de ellos no es dable pregonar desconocimiento del acto propio.

Por último, y en lo atinente al argumento según el cual el demandante tenía conocimiento claro y expreso de la normatividad que regía su vinculación con la entidad demandada y las obligaciones allí contraídas «tanto así que no obra en el expediente reclamación administrativa que permita establecer que entre los años 2005 a 2012, la demandante estuviera considerando que su relación contractual constituía otra característica diferente a la contractual» solo basta rememorar lo asentado por esta Corte en la sentencia CSJ SL 9156-2015, en cuanto a que no afecta el amparo de la mencionada presunción consagrada en los artículos 24 del Código Sustantivo del Trabajo y 20 del Decreto 2127 de 1945, ni la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad, la circunstancia de que el accionante no hubiese reclamado sus derechos laborales estando vigente la relación, como quisiera la censura que sucediera, «dado que la ley no impone esa condición para hacer efectiva la protección al trabajo.

Del silencio del trabajador oculto no se puede derivar su aceptación de un contrato de prestación de servicios ni la renuncia a uno laboral, pues, justamente, en vista de que él es la parte débil de la relación se le ha de brindar la protección requerida para hacer efectivo el derecho al trabajo, y esto se logra permitiéndole que, en el momento en que lo considere a bien, reclame sus derechos como trabajador, con la única limitante de los efectos de la prescripción de la acción establecida para efectos de brindar la seguridad jurídica propia de un Estado social de derecho».

Por último, frente a lo planteado por la censura en punto a que no existió subordinación en la medida que la actora siempre actuó con independencia, dado que el Tribunal derivó de las pruebas del proceso la existencia de Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 23 dependencia en el presente caso, debió formular un cargo por la senda indirecta a fin de controvertir tal conclusión. Acorde con lo anterior, la Sala no advierte equivocación jurídica del colegiado y por tanto, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Lo formula así: Acuso la sentencia de infringir por la vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea por error de hecho del artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el artículo 82 del Decreto 2474 de 2008, compilado en el texto refundido del Decreto 1082 de 2015, el artículo 2.8.4.4.6 del Decreto único reglamentario 1068 de 2015, el artículo 13 de la Ley 819 de 2003, la ley 190 de 1995 artículos 1 y 2, artículos 11 y 13 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 22, 23, 24 y 29 del Código Sustantivo del Trabajo.

Señala que lo anterior se produjo por los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia de un contrato de trabajo sin tener en cuenta la falta del elemento esencial de la continuidad en la subordinación. No dar por demostrado estándolo, que la demandante actuó siempre con el pleno conocimiento de la condición contractual y la insubordinación como elemento esencial en el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión. No dar por demostrado estándolo, que la demandante suscribió la totalidad de sus contratos con la plena autonomía y voluntad, afirmando expresamente la exclusión de la relación laboral En la demostración del cargo sostiene que, tal como lo determinó el fallador de primera instancia hubo tres momentos dentro de la relación contractual así: desde el Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 24 24/04/2008 hasta el 17/08/2008, del 11/09/2008 al 25/06/2009 y del 11/07/2009 al 30/11/2010.

Señala que, conforme a la relación de los contratos de prestación de servicios suscritos, los nexos iniciaron y terminaron varias relaciones contractuales, de ahí que no exista continuidad, por haber interrupciones en los periodos del 18 de agosto al 10 de septiembre de 2008 y, luego desde el 26 de junio hasta el 11 de julio de 2009. Sostiene que la actora actuó con el pleno conocimiento de las condiciones y calidades de contratista de prestación de servicios, sin que en ningún momento reclamara la condición de empleada o subordinada; por el contrario, ejecutó los actos propios de una contratista, con sus obligaciones, derechos y deberes.

Destaca que, conforme a la jurisprudencia, no basta que una persona reciba el servicio de otra para convertirse en empleador, pues se requiere que sean prestados bajo la continuada subordinación de quien lo recibe y en beneficio de quien lo remunera. Por último, indica que no puede darse «continuidad al error de hecho provocado por la errada interpretación de la norma y de los elementos esenciales descritos legalmente, sin que la concurrencia de dichos elementos se adapte a la situación aquí debatida, razón por la que es inviable jurídicamente la declaratoria de la realidad de los hechos sobre las formas».

Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 25 X. RÉPLICA La parte actora se opone al cargo, para lo cual sostiene adolece de defectos de técnica, entre ellos, no precisar las pruebas que lo fundamentan ni referir las normas que regulan el contrato de trabajo de los trabajadores oficiales. Además, dice que no pueden atenderse los reparos porque no desvirtúan las premisas en las que se apoyó el colegiado para determinar la unidad de la relación laboral, entre ellos, la postura de la Sala de Casación Laboral.

XI. CONSIDERACIONES Por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo.

Como se advierte el cargo no es un modelo, en tanto pese a plantearse por la senda fáctica mezcla aspectos jurídicos, ajenos a la vía seleccionada, relacionados con que la actora actuó con el pleno conocimiento de las condiciones y calidades de contratista de prestación de servicios, sin que en ningún momento reclamara la condición de empleada o subordinada y que, siempre ejecutó los actos propios de una contratista, sus obligaciones, derechos y deberes;

Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 26 planteamientos de derecho que ya fueron resueltos en el cargo anterior. Ahora bien, en lo atinente al error fáctico derivado de la interrupción del nexo por los periodos del 18 de agosto al 10 de septiembre de 2008 y, luego desde el 26 de junio hasta el 11 de julio de 2009, derivados de los contratos de prestación de servicios firmados, la Corte advierte que la censura parte de un supuesto equivocado, esto es, entender que el Tribunal no dio por acreditado que transcurrió un tiempo entre la finalización de un contrato de prestación de servicios y el comienzo del siguiente, cuando, en verdad, en la providencia dejó claramente plasmada tal situación, solo que estimó que ello no impedía que se configurara un solo vínculo sin solución de continuidad, dado que las interrupciones solo fueron de 15 y 17 días, es decir que, ninguna superó los dos meses, según criterio jurisprudencial de esta Sala.

De ahí que, concluyera que había lugar a declarar «la existencia de un solo contrato de trabajo, desde el 24 de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2010, sin que las interrupciones de máximo 17 días, entre la finalización de uno de los contratos y el inicio de otro tenga la fuerza de desvirtuar la no solución de continuidad en la relación laboral […]».

Así las cosas, si la censura aspiraba a derrumbar la decisión en tal aspecto, debió controvertir los verdaderos fundamentos del Tribunal, esto es, que al no superar los dos meses entre uno y otro contrato no podía predicarse la solución de continuidad, lo que debió cuestionarse por la senda jurídica, por tratarse de un punto de derecho referente Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 27 al interregno necesario para entender que el nexo laboral fue interrumpido y producir los efectos de solución de continuidad.

Por ende, el cargo se desestima. XII. CARGO TERCERO Formula la acusación de la siguiente manera: Acuso la sentencia de infringir por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el Decreto 797 de 1949, artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Indica que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia de una indemnización por mora, causada a partir de la mala fe del contratante en la que se busca indemnizar el no pago de unas acreencias laborales. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la entidad contratante no puede ser objeto de la mala fe en la condición aquí descrita, por ser una entidad pública, liquidada, reglada y objeto de decisiones externas de control. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la voluntad del contratante desaparece la condición de buena o mala fe, frente a una situación insuperable, basada en la extinción de la persona jurídica demandada. Arguye que mediante el Decreto 2013 de 2012 se ordenó la liquidación del ISS, labor que culminó en el mes de marzo de 2015, según el Decreto 0553 del 27 de marzo de 2015, que decretó la terminación de la existencia de la persona jurídica.

Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 28 Indica que, «la solicitud de una indemnización moratoria por la falta de pago de un contrato que solo existió a partir del momento en que éste fue declarado bajo el amparo de la supremacía de los hechos sobre las formas, no puede ser posible […]». Además, la determinación de la existencia de un contrato realidad no necesariamente presupone la existencia de mala fe del empleador, máxime que estaba amparado en la realidad legal de la contratación pública.

Sostiene que el actuar de una entidad debe estar regido por formas de «legalidad y precisión» respecto de aspectos técnicos, administrativos y financieros por lo que no puede estimarse un actuar de mala fe por parte del ISS, de ahí que, considera, no podía imponerse una indemnización moratoria a manera de sanción cuando se encontraba ejerciendo las acciones necesarias para su funcionamiento y en ejercicio respecto de la prestación de servicios.

Asegura que un contratante no puede tener mala fe al no pagar una liquidación a un empleado que no existe, pues el contratista ha adquirido su condición bajo una sentencia y, luego, después de varios años de haber terminado la relación contractual, la condición laboral es inexistente, como lo es la condición de mala fe. Por último, considera que, bajo ninguna circunstancia, puede extenderse en el tiempo la sanción moratoria pretendida ante el PAR ISS más allá de lo decidido por el colegiado, por tratarse de una entidad inexistente Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 29 jurídicamente y que cesó sus obligaciones en el momento de su liquidación definitiva.

XIII. RÉPLICA La parte actora se opone al cargo, en lo fundamental, porque mezcla aspectos fácticos y jurídicos, omitiendo concretar las pruebas calificadas que el Tribunal habría apreciado de manera equivocada o habría dejado de valorar y que lo habrían llevado a cometer los errores enlistados. Agrega que, el recurrente efectúa unas apreciaciones genéricas, omitiendo cumplir con la carga de demostrar con prueba calificada los errores fácticos enlistados.

XIV. CONSIDERACIONES Como se precisó al analizar el cargo anterior, por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación está sujeta al cumplimiento de una serie de los requerimientos técnicos cuyo incumplimiento genera la desestimación del recurso al imposibilitarse su estudio de fondo. Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud de la cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan.

Además, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta corporación, este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 30 se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto, acorde con la acusación formulada por la censura.

De esa manera, cuando se pretende derruir los soportes fácticos sobre los cuales se encuentra sustentado el fallo confutado, es deber del recurrente, además de acudir a la senda de los hechos, señalar con precisión los medios de convicción no apreciados o indebidamente valorados; contrastar lo que emergía de éstos de cara a lo que el fallador derivó de ellos, así como explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y cuál habría sido su incidencia en la decisión recurrida.

Como se puede advertir de la lectura del cargo, pese que se enuncian los errores de hecho el censor no se señala los medios probatorios que dieron lugar a tal situación, lo que le impide a la Corte adentrarse en el análisis de los supuestos desatinos. Recuérdese que la demostración de los yerros fácticos que dan lugar al quebrantamiento de la sentencia de segundo grado debe «estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial» (CSJ SL 17 may. 2011, rad. 42037).

Además, la censura incurre en la impropiedad de hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 31 la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

Lo anterior, dado que, pese a dirigir el cargo por la senda fáctica alude a cuestionamientos jurídicos, tales como que, solo a partir de la declaratoria judicial del contrato realidad, podría pedirse la indemnización moratoria, que el acuerdo celebrado con la actora estuvo amparado en las normas sobre contratación pública, que la entidad está obligada a cumplir los aspectos técnicos, administrativos y financieros, limitándose a realizar las actividades necesarias para su buen funcionamiento.

Recuérdese que cuando se acusa la sentencia por la vía jurídica, se parte de la aceptación de los supuestos de hecho definidos por el Tribunal a partir de los elementos probatorios del proceso y, por ende, lo que se busca es demostrar un error de tipo jurídico. Asimismo, cuando se acude a la senda indirecta, lo que se pretende es demostrar un error de hecho, esto es, una equivocación del fallador de segundo grado por la errada valoración de pruebas calificadas o por su falta de apreciación, sin incluir controversias de índole jurídica.

En todo caso, tales reparos de derecho serán analizados al resolver el cargo siguiente, formulado, ese sí, por la senda jurídica, por plantear argumentos similares. Por lo dicho, el cargo se desestima. Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 32 XV. CARGO CUARTO Acusa la decisión de segundo grado de violar directamente la ley en la modalidad de infracción directa del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el Decreto 797 de 1949, artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Sostiene que lo anterior ocurrió por confirmar la sentencia de primera instancia y determinar la indemnización moratoria «causada a partir de la supuesta mala fe del contratante, frente a la contrariedad que se demuestra legalmente, respecto de la inexistencia de tal condicionamiento». En la demostración del cargo, aduce argumentos similares a los expuestos en el cargo tercero. XVI.

RÉPLICA La parte actora se opone al cargo, para lo cual señala que, si bien el reconocimiento de un contrato de trabajo no apareja necesariamente la calificación de la conducta del empleador como de mala fe, en este caso, el juez de segundo grado consideró que el comportamiento del demandado no podía ser calificado como de buena fe. Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 33 XVII.

CONSIDERACIONES Acorde con los reparos formulados, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal erró al imponer la indemnización moratoria. Tal y como la Corte ya ha tenido oportunidad de precisarlo, la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de actuar de esa manera, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (CSJ SL9641-2014).

La Sala estima que, en este caso, resultaba viable la indemnización moratoria en la medida que en el proceso quedó demostrado que la accionante estaba sometida a la subordinación en el desarrollo de sus actividades, sujeta a las instrucciones y órdenes, así como que debía cumplir horario. Por ende, no es posible considerar que la accionada actuara bajo la creencia de sostener una relación de naturaleza civil, cuando las pruebas aportadas al proceso daban cuenta de que durante su ejecución ejerció, a sabiendas, una subordinación típicamente laboral respecto de la demandante.

Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 34 Además, debe precisarse que la mera suscripción sucesiva de varios contratos de prestación de servicios no demuestra la existencia de buena fe, pese a que tengan fundamento normativo. En este caso, en realidad, lo que evidencian es que la vinculación laboral no obedecía a una circunstancia excepcional y transitoria, sino permanente y afín al desarrollo del objeto social de la entidad, con lo que se desconoció la verdadera naturaleza contractual del vínculo.

En providencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, y en CSJ SL648-2013, la Corte consideró que los contratos de prestación de servicios no son prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe, sino que, por el contrario, acreditan su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales.

Postura que ha sido reiterada en providencias CSJ SL15964-2016, CSJ SL3139-2017 y CSJ SL12547-2017, entre otras. En tal dirección, solo cuando con justificaciones atendibles y razonables la demandada demuestra que tenía la convicción de no tener con el trabajador un contrato laboral, es viable considerar que exista buena fe, sin que esta pueda predicarse de la simple negación de la existencia del contrato de trabajo, pues, debe estar fundada en razones serias, por lo que, de evidenciarse el ejercicio de la subordinación no puede considerarse que hubiera concurrido su convicción de existir un vínculo diferente al laboral.

Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 35 Por demás, el Tribunal explicó que, frente a una persona con quien se celebra un contrato de prestación de servicios profesionales, no es posible exigir subordinación y tampoco es viable acudir a tal modalidad contractual para desempeñar funciones permanentes de la entidad. Al respecto, encontró que el ISS – ya liquidado – contrató a la actora bajo modalidad de prestación de servicios, para que desempeñara labores que no eran ajenas al personal de planta y al curso normal u ordinario de las actividades misionales de la entidad, actuar que no podía considerarse revestido de buena fe; planteamiento que no es cuestionado eficazmente por la parte demandada y que mantiene incólume la decisión recurrida.

A más de ello, esta corporación ha considerado que la circunstancia de que la entidad se encuentre en proceso de liquidación no es motivo, por sí solo, para exonerar a la empleadora del reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. En efecto, en decisión CSJ SL3140-2020, dentro de un proceso seguido contra el hoy demandado, explicó: También ha sostenido con insistencia esta Sala que la circunstancia de que la entidad se encuentre en proceso de liquidación o que su liquidador no haya intervenido en la relación laboral, no son motivos, igualmente, por sí solos para exonerar a la empleadora al reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Por ejemplo, en sentencia SL2809-2019, dijo: Al respecto, debe recordarse que la Corte ha sostenido que el hecho de que una empresa entre en estado de liquidación, no es una circunstancia que automáticamente la coloque en situación de buena fe, y como consecuencia, la releve de ser condenada a la indemnización moratoria. Por el contrario, frente a situaciones Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 36 de insolvencia o de iliquidez del empleador, por ejemplo, ha dicho la Corte que esas circunstancias, por sí solas, no exoneran al empleador de la indemnización moratoria (SL2448-2017).

Y si bien aquí se presenta un estado de liquidación de una entidad oficial, esto tampoco puede dar lugar a que por ese único hecho sea exonerada de la citada moratoria propia de los trabajadores oficiales, como es la del artículo 1º del Decreto 797 de 1949. En el mismo sentido resulta insoslayable el hecho de que la actora empezó a laborar antes de la expedición del Decreto 2013 del 28 de septiembre 2012, y como la explicó la Corte en la providencia citada en precedencia: El estado de liquidación del ISS, ocurrido por el Decreto 2013 de 2012, siguió con la regla general de esa situación, en cuanto le prohibió iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, manteniendo su capacidad jurídica únicamente para expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su proceso de liquidación (art. 3º), pero no dijo, y no podía decirlo, que algunos de los derechos laborales de sus trabajadores oficiales quedaban eliminados o incluso suspendidos, pues tales derechos siguen teniendo plena aplicación mientras subsista el contrato de trabajo y la empresa continúe con esa capacidad jurídica.

De otra parte, el hecho de que la actora suscribiera los contratos de prestación de servicios sin ninguna objeción y cumpliera con sus obligaciones, en modo alguno puede entenderse como convalidación de la naturaleza asignada a dichos acuerdos y menos transformar en legal una vinculación cuya naturaleza materialmente era distinta a la pactada formalmente.

En tal sentido, la aquiescencia de la trabajadora para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de ser condenado al pago de la indemnización moratoria, si no se demuestra, como en este caso, que su actuar estuvo revestido de buena fe (CSJ SL3140-2020).

Sobre la temática aquí planteada, esta Sala en providencia CSJ SL4537-2019, explicó: Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 37 […] el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Tampoco le asiste razón a la parte recurrente al sostener que la posibilidad de una indemnización moratoria eventualmente surgiría a partir del momento en que judicialmente es reconocido el contrato realidad, dado que la sentencia judicial que lo declara tiene una naturaleza declarativa, por lo que no puede estimarse que los derechos laborales derivados del nexo solo nacen cuando judicialmente se reconozca su existencia. Entonces, las decisiones judiciales proferidas por el juez laboral no son constitutivas de derechos, sino declarativas de hechos que ya tuvieron lugar, los cuales generan obligaciones a partir del momento en que tales supuestos ocurrieron.

Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 38 La Corte en decisión CSJ SL2885-2019 así lo explicó: De entrada se advierte que la postura jurídica a la que alude la censura no tiene asidero, toda vez que la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que cuando se trata de la declaración judicial de la existencia de un contrato de trabajo, los efectos de tal decisión son declarativos y no constitutivos, de modo que los términos de prescripción de los derechos laborales, se cuentan a partir del momento en que cada uno se hizo exigible y no desde la fecha de la ejecutoria de la providencia, situación que es igual en aquellos casos en que la relación de trabajo no es objeto de controversia en el proceso ordinario laboral (CSJ SL 33784, 16 dic. 2009;

CSJ SL3169-2014, CSJ SL13256-2015, CSJ SL13155-2016 y CSJ SL 1785-2018). En ese orden, no es acertado argumentar que, debido a la discusión sobre la naturaleza jurídica de una vinculación, solo a partir de la decisión judicial que define que el nexo es de tipo laboral, surge la posibilidad de reclamar la eventual indemnización moratoria, porque, se insiste, este tipo de sentencias son meramente declarativas, no constitutivas.

Así las cosas, no le asiste razón a la parte recurrente en su reparo y, por ende, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000 a favor de la parte opositora, la que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 80273 SCLAJPT-10 V.00 39 sentencia dictada el 15 de agosto de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALBA JEANETH USAQUÉN PINILLA contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN PAR ISS, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.