CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66222 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL087-2019 Radicación n.° 66222 Acta 02 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por REINALDO ALVARADO ARDILA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES REINALDO ALVARADO ARDILA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, para que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con los reajustes legales anuales, mesadas adicionales, retroactivo y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 9 de junio de 1945; que cotizó para pensión así: i) con la Policía Nacional, del 22 de julio de 1967 al 30 de septiembre de 1976, ii) con el «ISS pensiones», desde el 1° de enero de 1995 hasta el 31 de octubre de 1998; iii) vinculado al «Fondo de Solidaridad Pensional del Régimen Subsidiado de Pensiones», del 1° de mayo de 1998 al 20 de junio de 2002 y iv) con el «ISS pensiones», desde el 1° de agosto de 2001 hasta el 31 de octubre de 2009; que tiene 1395 semanas de cotización, lo que significó más de 20 años al servicio de entidades públicas y privadas; que es beneficiario del régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 49 años; que el 12 de mayo de 2009, solicitó la prestación económica, la cual se negó mediante Resolución n.° 007313 del 18 de marzo de 2010; que presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, en contra de dicha decisión, los cuales se atendieron, respectivamente, por Acto Administrativo n.° 048110 del 15 de diciembre de 2011, en el que se confirmó la decisión y el 00490 del 16 de febrero de 2012, por el cual se modificó la resolución inicial y estableció que el régimen aplicable era la Ley 797 de 2003 (f.° 1 a 8, cuaderno principal).

Mediante auto del 12 de febrero de 2013, se ordenó notificar del proceso a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, mediante aviso judicial (f.° 48, ibídem ), entidad que guardó silencio (f.° 52, ibídem ). Así mismo, por providencia del 10 de abril de 2013, se dio por no contestada la demanda por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES (f.° 53, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 5 de septiembre de 2013 (f.° 104 a 108, ibídem ) dispuso lo siguiente:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES (como sucesor procesal del ISS), a reconocer y pagar la pensión de vejez al señor REINALDO ALVARADO ARDILA […] conforme a la Ley 71 de 1988, a partir del 01 DE NOVIEMBRE DE 2009, en cuantía de $393.500.00, junto con sus incrementos legales y mesadas adicionales de junio y diciembre.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES (como sucesor procesal del ISS), a reconocer y pagar al demandante como RETROACTIVO la suma de $ 29.129.499.00 correspondiente a las mesadas pensionales desde el 01 de noviembre de 2009 hasta el 31 de agosto de 2013.

TERCERO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES (como sucesor procesal del ISS), a reconocer y pagar al demandante la mesada de la pensión de vejez a partir del 1° de septiembre de 2013, en cuantía de $ 589.500, junto con sus incrementos legales y mesadas adicionales de junio y diciembre.

CUARTO: CONDENAR la demandada COLPENSIONES (como sucesor procesal del ISS), a reconocer y pagar al demandante por concepto de INTERESES MORATORIOS, causados desde el 01 de marzo de 2010 hasta el 5 de septiembre de 2013, la suma de $14.372.763.97 y los que se causen en adelante, hasta que se produzca la inclusión en nómina de pensionados.

QUINTO: EXCEPCIONES, la demanda se tuvo por no contestada.

SEXTO: CONDÉNESE en costas a la parte demandada y las agencias en derecho se tasan en un 20% de la condena impuesta.

SÉPTIMO: REMITIR EL PRESENTE EN GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA (negrilla del texto original) (f.° 108 CD, 24:40 min). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, mediante fallo del 30 de septiembre de 2013, revocó la sentencia apelada, absolvió al ISS de las pretensiones y no condenó en costas en segunda instancia y las de primera, las dispuso a cargo del demandante (f.° 112 CD y 113, ibídem ).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a resolver, determinar si el demandante es beneficiario del régimen de transición y, en caso de ser procedente, si cumple con los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988. Sostuvo que la parte demandada reconoció en la Resolución n.° 7313 del 18 de marzo de 2010, que le era aplicable el régimen de transición, en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía 49 años de edad, pero que, siguiendo lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen de transición no se extiende más allá del 31 de julio de 2010, salvo que el afiliado tuviera más de 750 semanas o su equivalente en tiempo, a la entrada en vigencia de dicha normatividad, esto es, el 25 de julio de 2005, lo que no acreditó el actor.

Frente a lo anterior, argumentó que el señor Alvarado Ardila cotizó 242,24 semanas al ISS y 630,85 en el sector público, que se obtuvo del tiempo laborado para la Policía Nacional, desde el 22 de diciembre de 1967 hasta el 7 de septiembre de 1976, teniendo en cuenta el tiempo doble que certificó el Grupo de Archivo General de la Secretaría General de dicha entidad, correspondiente a 12 años, 3 meses y 6 días, el que debe tenerse en cuenta, pues el acto legislativo, sólo se refiere a semanas o tiempo de servicio, pero no condiciona que debieron efectuarse los descuentos a seguridad social.

Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que el actor cotizó un total 881.66 semanas al 25 de julio de 2005, por lo que conservaba el beneficio del régimen de transición. Precisado lo anterior, afirmó que se debía verificar que antes del 1° de abril de 1994, el demandante realizó aportes a entidades de previsión social o al ISS, «porque si se trata de servicios a entidades públicas, el régimen aplicable es la Ley 33 de 1985 y si sólo cotizó al ISS, lo será el Decreto 758 de 1990».

Recordó, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, textualmente señaló que se aplicará « el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», pero precisó que esta afirmación no es un requisito adicional, sino la circunstancia que determina la norma aplicable y la que habilita para acceder o no al derecho pensional. Por lo tanto, acudiendo al «régimen anterior », estudió el examine bajo la Ley 71 de 1988, que no resulta aplicable, toda vez que, aunque tiene cotizaciones discontinuas al ISS y a entidades públicas, los tiempos al servicio de la Policía Nacional, no fueron cotizados a ninguna caja o fondo, como lo exige tal disposición. Por tal motivo, no se aplica dicha normativa, pues « si no hay aportes no es posible sostener que el accionante tuviera una expectativa pensional con base en la misma norma».

Así mismo, analizó el caso bajo la Ley 33 de 1985, con la cual el demandante tenía una expectativa pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que no es aplicable, en tanto que incumplió el requisito de 20 años de servicios a entidades públicas. Finalmente, aplicó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y concluyó que, a la fecha de la última cotización, esto es el año 2009 (como se desprende de la prueba visible a f.° 22 a 26 del cuaderno administrativo), el actor cumplió el requisito de la edad, pues tenía 64 años, pero no el de las semanas exigidas, pues contaba con 1106,53, incluyendo el tiempo doble.

Por lo anterior, afirmó que el demandante no tenía derecho a la prestación alegada, revocó la sentencia apelada y absolvió al ISS de las pretensiones. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por REINALDO ALVARADO ARDILA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado y condene en costas a la parte demandada (f.° 6, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudian a continuación, de forma conjunta, por dirigirse por la misma vía, denunciar similar acervo normativo y perseguir el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el «artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en relación directa con el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y el art. 12 del Decreto 758 de 1990 y los artículos 11, 31, 33, 35, 48, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985 y artículo 42, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia y el art. 21 del CST» (f.° 6 a 8, ibídem ).

En la sustentación del cargo, sostiene que en el sub judice se pretende la pensión por aportes, toda vez que el demandante acumuló tiempo de servicio en el sector público (Policía Nacional) y aportes al ISS, en calidad de independiente. Transcribió la interpretación que el Juez colegiado realizó del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (minuto 6:6 a 6:35), en donde consideró que: La parte actora solicita la aplicación de la Ley 71 de 1988 en virtud de la remisión establecida en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, debe acreditar que antes del 1° de abril de 1994 había realizado aportes a entidades de previsión y al Instituto de Seguros Sociales porque si se trata de servicios a entidades públicas la ley aplicable es la Ley 33 de 1985 y si solo había cotizado al Instituto de Seguros Sociales se le aplica el Decreto 758 de 1990.

De lo anterior, sostiene que el ad quem se equivocó al aplicar la Ley 71 de 1988, en tanto que la finalidad de tal disposición es otorgar el beneficio pensional sumando los tiempos laborados en el sector público y en el privado. Y, con su interpretación, está distorsionando el sentido de dicha disposición, toda vez que «al demandante no le aplica la Ley 33 de 1985 por que todo el tiempo de labores no fue al sector público, y […] tampoco le es aplicable el Decreto 758 de 1990, ya que no tiene la densidad de semanas sufragadas para el sector público»; siendo aplicable la Ley 71 de 1988.

En ese orden, el fallador de segundo grado erró al sostener que el accionante no tiene un derecho consolidado con la Ley 71 de 1988 y al pretender que demuestre 20 años de servicio al sector público para acceder a la prestación con Ley 33 de 1985 o el número de semanas que exige el Decreto 758 de 1990. En apoyo de lo anterior, cita apartes de la sentencia CSJ SL4457-2014.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, el «artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en relación directa con la Ley 33 de 1985, art. 7° de la Ley 71 de 1988 y art. 12 del Decreto 758 de 1990, los artículos 11, 31, 33, 35, 48, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia y el art. 21 del CST» (f.° 8 a 10, ibídem ).

Para sustentar el cargo, aduce que el Tribunal aplica indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues éste permite aplicar la norma anterior, que en el caso objeto de estudio es el artículo 7° de la Ley 71 de 1988. No obstante, el Juez de segunda instancia se equivocó al aplicar las normas que por vía de transición corresponde, pues en su decisión manifiesta que «le corresponde ser pensionado con […] la Ley 33 de 1985 y desconoce […] que la disposición aplicable para el caso pensional es la […] Ley 71 de 1988, ya que aportó semanas de cotización al ISS y se certificó […] más de 12 años para la Policía Nacional».

Transcribe el mismo aparte de la sentencia de segundo grado, que reprodujo en el primer cargo y afirma que el ad quem pretende aplicar normas frente a las que el demandante no cumple los requisitos y deja de lado la Ley 71 de 1988 e incluso el artículo 53 de la Constitución Política referente a la favorabilidad. Nuevamente, en apoyo de sus argumentos, reproduce apartes de la providencia CSJ SL4457-2014.

RÉPLICA Sostiene que el Tribunal no incurrió en los yerros indilgados, toda vez que no resulta aplicable el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, ya que «el accionante no tenía, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, expectativa alguna de pensionarse bajo dicha normatividad». De conformidad con el material probatorio, el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no correspondía aplicar la Ley 71 de 1988, en tanto que, para ello, «era necesario que hubiese cotizado tanto en el sector público como en el privado antes del 1° de abril de 1994, cuestión esta última que no sucedió».

Luego, transcribe el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y afirma que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor no acumuló tiempo de servicio al sector público cotizado al ISS; máxime que, como lo sostuvo el operador judicial de segunda instancia, el tiempo de servicio prestado a la Policía Nacional, no puede ser tenido en cuenta, según lo ha dicho la Corte Suprema de Justica «antes de la expedición de la sentencia de radicado n.° 43904».

Finalmente, reproduce apartes de la sentencia CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 34801 y concluye, que el actor requería de aportes a cajas de previsión o al ISS antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, para estar legitimado al reconocimiento pensional bajo la Ley 71 de 1988, pues, de lo contrario, no tenía expectativa de pensionarse de acuerdo con tal disposición. Tampoco se cumplen los presupuestos para aplicar el Acuerdo 049 de 1990 o el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 (f.° 28 a 32, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, a saber, la de puro derecho, se excluye de la controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante nació el 9 de junio de 1945, según registro civil de nacimiento (f.° 53, expediente administrativo); ii) que el accionante es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que el ISS negó la prestación mediante Resolución n.° 007313 del 18 de marzo de 2010, pues el actor no reunió los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y la Ley 100 de 1993 (f.° 9 a 12, cuaderno principal) y v) que tal decisión se confirmó a través de Acto Administrativo n.° 048110 del 15 de diciembre de 2011 (f.° 17 a 20, ibídem ) pero se modificó mediante Resolución n.° 00490 del 16 de febrero de 2012 al establecer que « el régimen aplicable es la Ley 797 de 2003 » (f.° 21 y 22, ibídem ).

Precisado lo anterior, es oportuno recordar que, tal como lo ha advertido en innumerables pronunciamientos esta Corporación, el recurso de casación no le confiere a esta Corte competencia para juzgar el fondo del proceso con la finalidad de determinar a cuál de las partes le asiste la razón, en tanto que su labor se restringe a enjuiciar la sentencia atacada con la ley.

Por lo tanto, toda vez que la censura aduce que el Juez colegiado violó directamente la ley de carácter sustancial de orden nacional al aplicar indebidamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 7° de la Ley 71 de 1988; procede la Sala a enjuiciar la decisión proferida por el juzgador de segunda instancia con la normativa referida, para establecer si el ad quem incurrió en los errores imputados.

Es de precisar, que el recurrente no cuestionó la calidad de beneficiario del actor del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino, como se indicó previamente, que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que rige el examine por remisión del artículo 36 referido. Para la Sala, toda vez que el señor Alvarado Ardila es beneficiario del régimen de transición, el régimen pensional aplicable es el previsto en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que contempla la denominada pensión de jubilación por aportes y permite la sumatoria de tiempos de servicio al Estado con semanas cotizadas al ISS.

En concreto, tal disposición reza: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer […].

Como lo sostuvo el recurrente, tal precepto normativo fue analizado por el Juez colegiado, en tanto afirmó que: La parte actora solicita la aplicación de la Ley 71 de 1988 en virtud de la remisión establecida en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, debe acreditar que antes del 1° de abril de 1994 había realizado aportes a entidades de previsión y al Instituto de Seguros Sociales porque si se trata de servicios a entidades públicas la ley aplicable es la Ley 33 de 1985 y si solo había cotizado al Instituto de Seguros Sociales se le aplica el Decreto 758 de 1990.

Lo transcrito demuestra que erró el Tribunal en su interpretación del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, toda vez que dicha disposición no exige que se realicen aportes a entidades de previsión social y al ISS, antes del 1° de abril de 1994. Por el contrario, como se extrae de su literalidad, basta con acreditar veinte años de servicio o de aportes sufragados en cualquier tiempo.

Al respecto, en providencia CSJ SL15531-2017, esta Sala sostuvo que, […] quienes cumplan los requisitos para ser beneficiarios de la transición, pueden acceder igualmente al régimen de la pensión por aportes si hubieren cotizado en entidades de previsión social o prestado servicios oficiales y en el Instituto de los Seguros Sociales, sin que para tal fin, tenga trascendencia la época del pago o prestación de los mismos, en razón a que la Ley 71 de 1988 dispuso que tal acto se podría hacer «en cualquier tiempo», con lo cual no marcó un límite temporal, ni siquiera, una proporción o porcentaje entre los servicios oficiales y los particulares que deberá acreditar quien persiga esta prestación. Ahora bien, frente al tiempo de servicios que exige dicha normatividad, esta Corporación venía afirmando que no era posible sumar los periodos no cotizados o aportados a entidades de previsión o de seguridad social.

No obstante, cambió su criterio en providencia CSJ SL4457-2014, reiterada recientemente en CSJ SL1056-2018, en donde estableció que: […] El régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social (subrayado fuera del texto original).

Lo expuesto, evidencia que la posición actual de esta Corporación, permite tener en cuenta el tiempo de servicio prestado al sector público, sin que se hayan efectuado cotizaciones al ISS o a alguna caja de previsión social, para efectos de adquirir la pensión de jubilación por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988. Por lo tanto, el ad quem erró al decidir el caso objeto de estudio a la luz de lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, sin sumar el periodo que el actor laboró para la Policía Nacional, porque no se aportó a entidades de previsión o de seguridad social.

En consecuencia, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dado el resultado del mismo. En sede de instancia, para mejor proveer, se dispondrá que por Secretaría se oficie al grupo archivo general, secretaría general de la Policía Nacional, para que, dentro del término de 15 días, remita certificado de información laboral, en donde conste los periodos en que el actor prestó sus servicios, la asignación salarial devengada, mes a mes, que incida en el reconocimiento de la pensión de vejez y se indique si le fue reconocida asignación de retiro Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo.

Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por REINALDO ALVARADO ARDILA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. En SEDE DE INSTANCIA, para mejor proveer, se dispone que por Secretaría se oficie al grupo archivo general, secretaría general de la Policía nacional, para que, dentro del término de 15 días, remita certificado de información laboral, en donde conste los periodos en que el actor prestó sus servicios, la asignación salarial devengada, mes a mes, que incida en el reconocimiento de la pensión de vejez y se indique si le fue reconocida asignación de retiro Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo.

Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar el respectivo fallo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00