CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL085-2022 Radicación n.° 81146 Acta 01 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL PILAR SALGUERO AFANADOR contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES María del Pilar Salguero Afanador llamó a juicio a Porvenir S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la ineficacia de la afiliación a la primera de las demandadas, celebrada el 9 de septiembre de 1999 y, en consecuencia, se condenará a esta a devolver al RPMPD los aportes y Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 2 rendimientos efectuados, mientras que a Colpensiones a reactivar su vinculación. También, lo que se acreditara ultra y extra petita, así como las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones en que nació el 3 de septiembre de 1960; que el 1.° de octubre de 1981 se afilió al ISS, hoy Colpensiones, régimen en el que cotizó 381,14 semanas, hasta el 1.° de abril de 1994; que el 9 de septiembre de 1999, suscribió formulario de traslado a Porvenir S. A., momento para el cual contaba con 663,57 semanas al RPMPD.
Indicó que los asesores de la AFP privada fueron a las instalaciones de Siemens S. A, en donde laboraba y le explicaron que era favorecedor la movilidad de sistema, para obtener una mesada superior, pero no le informaron el dinero que debía acumular, ni las consecuencias legales y económicas de la decisión, por ejemplo, que perdería la posibilidad de pensionarse con Colpensiones.
Recordó que al RAIS aportó 771.42 semanas, por lo que junto con aquellas del RPMPD tenía en total 1439 en toda la vida laboral, densidad que, según proyección pensional de Porvenir S. A. del 9 de octubre de 2014, le permitiría disfrutar de una mesada de $616.000, para el 2017, mientras que en el Colpensiones sería de $2.427.310. Por lo anterior, el 29 de mayo de 2014 solicitó a Colpensiones la traslación de régimen, la cual se negó por Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 3 Comunicado del 29 de mayo de 2014 (f.° 2 a 17, cuaderno principal).
Los demandados se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos, expresaron lo siguiente: Colpensiones admitió las fechas de natalicio y de afiliación a ella, así como la solicitud administrativa de cambio y su respuesta. De los restantes, dijo que eran supuestos fácticos ajenos a su conocimiento. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de carencia de causa para demanda, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, compensación, innominada o genérica (f.° 46 a 65, ibidem).
Porvenir S. A. aceptó la data de nacimiento, las semanas cotizadas al RPMPD al 1.° de abril de 1994 y el día en que se firmó el formulario de traslado al RAIS. Frente a las demás, adujo que no le constaban o no eran verídicos. En su amparo, presentó como medios de defensa perentorios los de «inexistencia de la obligación a cargo de mi representada», cobro de lo no debido, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, buena fe y compensación (f.° 78 a 93, ibidem).
Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de agosto de 2017 (f.° 140 a 141 acta y 142 CD, ibidem) dispuso:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación o traslado de la señora María del Pilar Salguero Afanador al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por […] Porvenir S. A. y, en consecuencia, la de los demás traslados efectuados, esto es Horizonte Pensiones y Cesantías y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. a devolver a Colpensiones, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora María del Pilar Salguero Afanador, como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del CC, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno.
TERCERO: DECLARAR que la señora María del Pilar Salguero Afanador, para efectos pensionales, se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado en su momento por el extinto ISS, hoy administrado por Colpensiones, por las razones expuestas.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
QUINTO: CONDENAR en costas a las demandadas […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación de las demandadas y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, por decisión del 21 de noviembre de 2017 (f.° 152 CD y 153 acta, ibidem), revocó la providencia del a Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 5 quo y, en su lugar, absolvió a las accionadas y condenó en costas a la petente.
En lo que interesa al recurso extraordinario, de conformidad con los artículos 66A y 69 del CPTSS, consideró como problema jurídico, determinar si había lugar a declarar la «nulidad» del traslado y si procedía la condena en costas a cargo de Colpensiones. Acudió a las providencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, según las cuales se cometía engaño con lo que se decía, como con lo que se ocultaba y, en principio, la falta de información completa y comprensible podía configurar el mentado engaño que llevara a la anulación del traslado, pero los afiliados debían tener consolidado el derecho pensional o cumplir uno de los requisitos de la norma transicional.
Indicó que en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 se definió un caso de un usuario que tenía 60 años al momento de la movilidad y había causado la prestación con la Ley 33 de 1985, mientras el proveído CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 31214 se trató de un demandante que a la data de traslado contaba con 62 años y más de 19 de trabajo.
Por tanto, decantó que en estos eventos el cambio de régimen desconoció «los derechos adquiridos o las expectativas legítimas en el régimen de transición». En cuanto a esta última temática, acudió a las decisiones CC C789-2002 y CC T832- 2013. Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 6 Descendió al examine y halló que la actora nació el 3 de septiembre de 1960 (f.° 18, ibidem), por lo que al 1.° de abril de 1994, tenía 33 años y 381,14 semanas, que correspondían a 7.41 años de cotización (f.° 24, ibidem).
También, reposaba en el plenario formularios de translación, así: i) a Porvenir S. A, del 9 de septiembre de 1999; ii) a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A., del 8 de abril del 2005 y, iii) a Porvenir S. A. del 15 de febrero del 2008, de los que lee su contenido y nota pre impresa. Luego, hizo alusión a los testimonios de Nancy Jomar Riaño, Martha Cecilia Tique, Alexandra Jiménez de Cruz, compañeras de la accionante en Siemens S. A., quienes al unísono manifestaron que los diferentes fondos les realizaron una capacitación general de dos horas, con posibilidad de elevar preguntas, en donde se les indicó que el ISS se iba liquidar, que los fondos privados tenían mayor rentabilidad de los dineros y se podrían pensionar anticipadamente.
Igualmente, coincidieron en aseverar que algunos trabajadores que decidían afiliarse podían tener una visita individual en el puesto de trabajo. Por lo narrado, concluyó que estaba acreditado que la AFP privada: […] informó de manera general y en forma personal a sus posibles afiliados sobre las implicaciones del cambio de régimen y específicamente en el caso de la demandante ella tuvo la posibilidad de escoger sí continúa en el régimen de prima media con prestación definida, porque a ella, según los testigos, la visitaron con posterioridad en su puesto de trabajo, además su compañera de trabajo Martha Cecilia dijo que la demandante para sus decisiones se tomaba su tiempo.
Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 7 Sumó a lo preliminar que cuando la convocante se trasladó a Porvenir S. A., el 9 de septiembre de 1999, tenía 39 años, es decir, le faltaban 16 para alcanzar la edad pensional y contaba con 581.2 semanas, las cuales cotizó entre el 1.° de octubre de 1981 y el 31 de octubre de 1999, es decir, no correspondían a los 20 años anteriores a la fecha en que cumplió la edad mínima.
Así las cosas, concluyó que Porvenir S. A. «no engañó a la demandante, sin que la posible falta de información en que pudo haber incurrido el fondo de pensiones […] [invalide] el cambio de régimen». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case en su totalidad» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «modifique parcialmente la de primer grado que concedió las pretensiones, […] en el sentido de declarar la ineficacia del traslado» (f.° 6, demanda de casación del cuaderno de la Corte digital).
Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudian a continuación de manera conjunta las dos Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 8 denuncias iniciales, por unidad temática y metodología y, en caso de ser necesario, se descenderá al restante. VI. CARGO PRIMERO Acusa el proveído atacado de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, «los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, el artículo 4, 15 y 35 del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994. artículos 48 y 335 de la Constitución Nacional».
En la sustentación del cargo, aduce que el Colegiado efectuó una exigencia inexistente, sobre tener expectativas legítimas, derechos adquiridos o ser beneficiario del régimen de transición, lo que no resulta necesario, como se dijo en sentencias CSJ SL1889-2021, CSJ SL2249-2020 y CSJ SL1452-2019, que cita. Recuerda que los cánones 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 prevén como sanción, cuando se atenta contra la afiliación libre y voluntaria, la ineficacia, en la cual «el deber de información constituye un todo inescindible que se materializa en el consentimiento informado como requisito para el traslado».
Por tanto, considera que se debió estudiar la ineficacia, más no la nulidad y los vicios del consentimiento. Por último, exalta que el deber de diligencia se encuentra en cabeza del fondo privado, razón por la que era Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 9 a dicha parte a la que le correspondía demostrar que entregó la información (f.° 6 a 12, ibidem).
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la providencia impugnada de violar indirectamente: […] los artículos 164, 167 y 176 del Código General del Proceso 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, produciendo la contravención indirecta de la ley sustancial contemplada en los artículos 4.° del Decreto 656 de 1994, 1.° a 3, 11 a 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y 48 y 53 de la Constitución Política.
Plantea como errores manifiestos de hecho los que a continuación enlista: a) Error de hecho al dar por demostrado sin estarlo que con la suscripción de los formularios por la señora Pilar Salguero, la AFP Porvenir S. A. obtuvo el consentimiento informado. b) Error de hecho al dar por demostrado sin estarlo que la AFP Porvenir S. A. cumplió con su deber de información. Sostiene que el fallo se soportó en los formularios (prueba calificada) y en los testimonios (elemento no hábil), los que procede a dilucidar.
Asevera que los formularios fueron valorados erradamente, pues las leyendas pre impresas carecen de valor probatorio, ya que no demuestran una asesoría completa, amplia y oportuna, ni que se explicaron las implicaciones del traslado o las diferencias entre el RAIS y el Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 10 RPMPD. En apoyo de tal tesis, transcribe las providencias CSJ SL12136-2014 y CSJ SL1452-2019, que aluden a la necesidad de un consentimiento informado.
Esgrime que también se incurrió en yerro en la apreciación de los testimonios, dado que los declarantes solo corroboraron los hechos del escrito inaugural sobre la asesoría grupal, la información genérica y parcializada, pero existió silencio sobre la explicación de desventajas del RAIS. Precisa que arremete contra tales medios, porque fueron soporte de la determinación del ad quem y ello resultaba indispensable según las sentencias CSJ SL16351-2001 y CSJ SL1137-2018.
Considera que el operador judicial no podía ignorar que la carga de la prueba estaba en Porvenir S. A., como se dijo en fallo CSJ SL1452-2019, por lo que como dicha accionada no demostró que cumplió con sus deberes, el fallador nunca tuvo certeza de que se le brindó la dilucidación requerida (f.° 13 a 17, ibidem). VIII. CARGO TERCERO Imputa la decisión de segundo grado de violar directamente, en el sub motivo de falta de aplicación, «los artículos 1604 del Código Civil, 96 del Decreto 663 de 1993, 4.° y 35 del Decreto 656 de 1994, 4.°, 10 y 15 del Decreto 720 de 1994 y 10 y 897 del Código de Comercio».
Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 11 En los fundamentos, refiere a los mandatos 105 y 287 de la Ley 100 de 1993, 4.°, 15, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y el 35 del Decreto 656 de 1994, de los que desliga que Porvenir S. A. tenía la obligación de capacitar a sus promotores para proteger los intereses de los afiliados, así como garantizar el profesionalismo en la prestación del servicio a su cargo y la violación de tales deberes implica sanciones y consecuencias para la AFP.
En suma, memora que, según los artículos 96 del Decreto 663 de 1993 y 1604 del CC, las entidades administradoras de seguridad social tienen el compromiso de conservar los documentos, sobre todo el de asesoría que reviste de gran relevancia, como se dijo en la providencia CSJ SL17595-2017 (f.° 17 a 21, ibidem). IX. RÉPLICA Porvenir S. A. adujo que la petente, al 1.° de abril de 1994, no tenía derecho al régimen de transición y gozaba de libertad para seleccionar el sistema pensional, incluso retornar al RPMPD si era su deseo.
Señala que la actora omitió las oportunidades legales para volver a Colpensiones y ahora pretende a través del traslado, cuando le faltan menos de 10 años para adquirir el derecho, regresar a tal sistema. Resalta que la manifestación de un supuesto engaño no puede ser suficiente para decir que la AFP no demostró que brindó la información; máxime que ninguna prueba Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 12 evidencia que se faltó a dicho deber y que para el año 1999 no existía norma que obligara a constatar la asesoría. Menciona que lo dicho por la censura sobre que el simple consentimiento del formulario es insuficiente, no basta para derruir la sentencia del ad quem.
Realiza precisiones sobre la nulidad absoluta, con referencia a los mandatos 1740, 1741 y 1750 del Código Civil y hace alusión a los vicios del consentimiento, los que no aparecen cometidos en el examine (f.° 1 a 10, réplica de Porvenir S. A., ibidem). Colpensiones aduce, frente al cargo inicial, que el Colegiado no incurrió en ningún yerro jurídico, ya que interpretó las disposiciones conforme a la realidad jurídico procesal, porque el traslado se realizó con información que se debía entregar en 1999, como se reconoció en el formulario de afiliación. En su criterio, el fallo atacado fue certero y tuvo en cuenta las razones financieras por las que el legislador se limitó la movilidad de régimen cuando faltaren 10 años para arribar a la edad pensional En cuanto a la denuncia secundaria, defiende que no cuenta con asidero jurídico, porque esta Corte ha dicho, por ejemplo, en providencia CSJ SL1452-2019, que cita, que el afiliado tiene la responsabilidad de conocer las consecuencias de su afiliación. Además, concurren actos propios de dicha parte que reflejan su intención de estar en Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 13 el RAIS, como el cambio entre AFP del mismo régimen.
Por último, sostiene que la preceptiva acusada en la imputación final: […] no permite otorgar valor al bien jurídico que el Tribunal consideró proteger, es así que bien tuvo el ad quem la claridad de no impetrar el contenido de los artículos 4 y 15 del Decreto 720 de 1994, artículo 35 del Decreto 656 de 1994, artículos 10 y 897 del Código de Comercio, artículo 96 del Decreto 663 de 1993, artículo 4 del Decreto 656 de 1994, artículo 1604 del Código Civil en concordancia con el 10 del Código de Comercio, por cuanto estos pertenecen a una naturaleza ajena del problema estudiado (f.° 1 a 7, réplica de Colpensiones, ibidem).
X. CONSIDERACIONES Corresponde precisar que la labor de la Sala en sede de casación es revisar la legalidad del proveído de segundo grado y si en ese análisis encuentra que en aquella se han vulnerado derechos de estirpe fundamental o mínimos irrenunciables, aun cuando la demanda no sea un ejemplo a seguir, deberá descender al análisis sobre si la determinación esta ajustada al ordenamiento legal, confrontándola con la ley, en el entendido que el recurso extraordinario es una herramienta «de control de validez de las decisiones judiciales y, por tanto, sirven para unificar las decisiones y evitar providencias manifiestamente contrarias al orden constitucional y legal, lo que incluye la verificación del respeto de los derechos fundamentales» (CC C372-2011).
Por ello, teniendo en cuenta que en el caso de autos la prerrogativa reclamada es una prestación de índole especial y carácter fundamental, como la seguridad social, cuya Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 14 omisión en su reconocimiento puede llegar a afectar otras constitucionalmente protegidas, verbigracia, la vida, el mínimo vital y móvil, la Corte debe revisar la legalidad de la sentencia de segundo grado, si se logra colegir cuál es la amonestación, como se instruyó en sentencia CSJ SL9114- 2014, reiterada en CSJ SL1727-2020, en la que se dijo que el desarrollo histórico que le precede al recurso extraordinario ha permitido que se adecue a: […] cada uno de los estadios del Derecho, pues ha sido necesario sintonizarlo, no solo desde la ley, sino desde la jurisprudencia, consiguiendo la superación de conceptos como el de la proposición jurídica completa y la posibilidad de la integración de las acusaciones, además de escollos como las deficiencias en el alcance de la impugnación de la demanda, entre otros, bajo el derrotero de que es viable que en algunos eventos pueda entenderse el querer del recurrente, eliminando el exceso de ritual manifiesto.
Así, se debe comprender que, pese a que en la denuncia segunda no se indica modalidad de violación, tal falencia se puede superar toda vez la modalidad que corresponde a dicha senda es -por antonomasia- la aplicación indebida. De acuerdo con lo previo, la Sala extrae que se plantea un reproche fáctico frente a que el Tribunal apreció equivocadamente los formularios de traslados, pues consideró que se cumplió con la obligación de información porque se suscribieron con una nota pre impresa.
Y, desde la arista jurídica, consideró erradamente que: i) debía existir un engaño para que procediera la nulidad del traslado; ii) era necesario que el afiliado tuviera una expectativa legítima, un derecho adquirido o ser beneficiario del régimen de transición y, ii) quien tiene la carga de la prueba para acreditar el deber Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 15 de elucidación era la accionante.
También, se abordará la incidencia en la materia de los traslados horizontales dentro del RAIS, en aras de atender dicho punto de defensa que trajo Colpensiones en su réplica. Sea la oportunidad de precisar que, si bien es cierto en la imputación secundaria se atacaron los testimonios como valorados con error, la Sala no procederá a su estudio, pues la censura se limitó a reseñar lo que en su concepto acreditaban, pero no efectuó el debido ejercicio argumentativo y de cotejo para evidenciar cuál fue el yerro en que incurrió el ad quem en su apreciación (CSJ SL4800- 2019).
En concreto, en el examine no es objeto de debate que la atacante: i) nació el 3 de septiembre de 1960; ii) se afilió a Colpensiones el 1.° de octubre de 1981; iii) se trasladó de dicha entidad a Porvenir S. A., el 9 de septiembre de 1999; iv) posteriormente suscribió formulario de movilidad a Horizonte S. A., el 08 de abril de 2005 y, v) retornó a Porvenir S. A. con petición de movilidad firmada el 15 de febrero de 2008.
Así las cosas, se estudia lo preliminar: i) Deber de información de las AFP del RAIS y su relación del consentimiento vertido en el formulario de afiliación. El compromiso de información necesaria, completa y Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 16 transparente que corresponde brindar a las AFP, es una obligación exigible desde su creación (CSJ SL1217-2021).
Por supuesto, con el paso del tiempo el grado de exigencia frente a este deber se incrementó, aumentando de una explicación necesaria, al de «asesoría y buen consejo» y, por último, requiriendo la «doble asesoría». Así, se identifican tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan los siguientes periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
En proveído CSJ SL1688-2019, esta Sala realizó un recuento de la evolución normativa sobre tal deber, el cual se sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 17 consejo y doble asesoría. Circular Externa n.° 016 de 2016 asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Sin embargo, teniendo en cuenta este desarrollo, recae en los jueces la necesidad de «evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido» (CSJ SL1688-2019). En el marco de las obligaciones narradas, es de precisar que el simple consentimiento de la afiliada, vertido en el formulario de afiliación no es suficiente, pues no refleja que haya dado una verdadera aprobación informada, como se dijo en la providencia CSJ SL1688-2019, en el sentido que: […] la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Así, la Sala encuentra que, de acuerdo con las exigencias informativas que se predicaban para la época en que ocurrió el traslado de régimen, a saber, el año 1999, el operador judicial se equivocó al considerar que con la firma del formulario de traslado se admitió que tal acto jurídico fue informado, dado que en el documento que data del 9 de Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 18 septiembre de 1999 (f.° 84, cuaderno principal) simplemente se observa lo siguiente: Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia de régimen de ahorro individual con solidaridad, haciendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de mi decisión. Así mismo, he seleccionado Porvenir S. A. para que sea l única que administre mis aportes […] Y en similar sentido registran las notas de los formularios del 08 de abril de 2005 a Horizonte S. A (f.° 95, ibidem) y del 15 de febrero de 2008 a Porvenir S. A. (f.° 86, ibidem).
Por consiguiente, resulta claro que no es viable inferir de su contenido que se ilustró al usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. En ese orden, tener ello como suficiente es desconocer que la movilidad de régimen debe estar antecedido de una notificación completa y comparada de las bondades, diferencias y perjuicios de los regímenes pensionales y no solo de las bondades del RAIS, pues únicamente bajo este escenario se entiende que se dio una aprobación informada. ii) No se debe acreditar un vicio del consentimiento, como el engaño, en el marco de la ineficacia del traslado.
De entrada la Sala le da la razón a la impugnante, en Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 19 tanto que de vieja data se ha defendido que el afiliado no está en la obligación de demostrar la existencia de un vicio en su aquiescencia para sacar avante sus pretensiones, comoquiera que la transgresión al deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no de las nulidades, en la medida que si se quebranta el derecho de afiliación libre, voluntaria y con un consentimiento informado el mismo quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y como se dijo en proveído CSJ SL4360-2019, citado en CSJ SL3764-2021, al indicar que: En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Nótese que de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto.
Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro. [….] Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. De lo precedente, este órgano de cierre concluye que la atacante con acierto indicó que el fallador de instancia erró al considerar que la falta de información «puede configurar un engaño que conlleve la anulación del traslado», ya que desconoció que el marco que engloba la materia es el régimen Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 20 de la ineficacia, por lo que si se acredita la violación al deber de dilucidación, no se incurre en un engaño que podría llevar a la nulidad del actor jurídico, sino el quebranto de tal obligación explicativa que implica la ineficacia del mismo. iii) No es necesario tener un derecho adquirido, una expectativa legítima o ser beneficiario del régimen de transición. Es de relevancia precisar que para que se pueda configurar la ineficacia del traslado, no se requiere que el usuario, al momento del cambio de régimen, cuente con un derecho adquirido, una expectativa legítima o sea beneficiario del régimen de transición, en tanto que aquello se predica del acto jurídico y no del usuario.
En providencia CSJ SL1452-2019 se enseñó que «ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», dado que, como se dijo en la sentencia CSJ SL1942-2021, la violación del deber de explicación se ostenta «frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, luego, no era dable restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio irremediable».
Por lo dicho, el fallador se equivocó al considerar que la petente debía tener una expectativa legítima, un derecho adquirido o ser beneficiara del régimen de transición cuando Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 21 operó el traslado, para que resultara trascendental el deber de información y solo en ese caso «el fondo debía anteponer su interés de lograr un afiliado más, a la situación o expectativa del afiliado». iv) Carga de la prueba: inversión a favor del afiliado Esta Corte ha sostenido de forma pacífica que las administradoras tienen la obligación de acreditar que no hubo asimetría de la explicación y demostrar de forma certera que cuando ocurrió el traslado entre regímenes el afiliado contaba con los elementos de juicio suficientes, de acuerdo con los parámetros narrados en el acápite previo, para decidir de forma libre, voluntaria e informada; máxime cuando el usuario afirma que no se le suministró la elucidación pertinente para adoptar su decisión, lo que ubica la discusión en el escenario de una negación indefinida que traslada la carga probatoria a la AFP, como se enseñó en providencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4373- 2020 y CSJ SL587-2021.
De esta manera, en sede judicial, bastaba con que el inconforme efectué la negación indefinida de que no se cumplió con la obligación de brindar la dilucidación completa y suficiente de los dos regímenes, para que se invirtiera la carga de la prueba a su favor y fuese la accionada quien debiera acreditar adecuadamente que cumplió con tal deber.
En este hilo de ideas, la Sala no observa que el ad quem hubiese errado frente a esta temática, pues en ningún Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 22 momento hizo alusión a qué parte le correspondía acreditar el cumplimiento de las obligaciones informativas, ni insinuó que a quién le incumbía dicha carga fuera a la demandante. v) Traslados horizontales entre administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad.
Por último, en aras de atender lo expuesto por Colpensiones, sobre que los actos de traslados dentro del RAIS corroboran el deseo de la actora de permanecer en dicho régimen, esta Corporación recuerda que el cambio de administradoras no tiene la potencialidad de ratificar que el traspaso de régimen se efectuó con los parámetros informativos suficientes y requeridos que debió proporcionar la AFP, así como tampoco subsana que se haya incumplido la obligación. En concreto, en sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1004-2021, se manifestó que: «[…] la actuación viciada de traslado del RPM al de RAIS, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen […]».
Por tanto, resultan evidentes los errores en que incurrió el Colegiado, motivo por el que se casará la sentencia, siendo innecesario abordar el cargo tercero. En consecuencia, no se Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 23 condenará en costas en casación. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La providencia de primer grado fue apelada por Porvenir S. A., quien solicitó la revocatoria de la decisión inicial, porque la accionante: i) no era beneficiaria del régimen de transición, ya que al 1.° de abril tenía 381.14 semanas y 33 años, no contaba con un derecho adquirido, ni estaba a portas de causarlo; ii) no aportó medio alguno de un vicio del consentimiento, conforme al artículo 1746 del CC, ni demostró el engaño, carga de la prueba que le correspondía; iii) suscribió el formulario de afiliación en donde reconoció que fue asesorada, entre otros temas, sobre el régimen de transición y sus implicaciones, por lo que el cambio de régimen se dio de acuerdo con el precepto 13 de la Ley 100 de 1993 y, iv) se encuentra en la prohibición del canon 2.° de la Ley 797 de 2003, dado que le faltaban menos de 10 años para consolidar el derecho pensional (f.° 142 CD, 45:19 min, cuaderno principal).
Colpensiones también impugnó la decisión, en cuanto a las costas, ya que no tenía como conocer que el traslado a otra entidad estuvo viciado, por lo que se la debía absolver de tal rédito (f.° 142 CD, 44:50 min, ibidem). Así las cosas, procede la Sala a desatar tales inconformidades y, además, en atención a lo previsto en el artículo 69 del CPTSS, abordará el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones S. A. Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 24 1.
Recursos de apelación de Porvenir S. A. y Colpensiones. Para resolver los puntos de apelación de Porvenir S. A. sobre que la petente no era beneficiaria del régimen de transición, no tenía un derecho adquirido, no probó un vicio del consentimiento, la carga probatoria y que suscribió el formulario de traslado, basta acudir a lo expuesto en precedencia al atender la casación, para aseverar que tales reproches no prosperan.
En cuanto a lo sostenido por dicha AFP sobre que la demandante se encontraba a menos de 10 años para consolidar el derecho, por lo que estaba en la prohibición del artículo 2.° de la Ley 797 de 2003 de retornar al RAIS, debe advertirse que tal disposición no es aplicable al caso en el que se discute la ineficacia del cambio de régimen, porque aquella implica la validez del acto de translación, lo cual es justamente el punto de debate en el examine (CSJ SL3778- 2021, recordada en CSJ SL4664-2021).
Por último, sobre el reproche de las costas a cargo de Colpensiones, resulta necesario remitirse a la disposición 392 del CPC, hoy 365 del CGP, norma a la que se acude por remisión expresa del canon 145 del CPTSS, para memorar que tal condena procede frente a la parte vencida en el litigio o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.
Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 25 Y como se instruyó en sentencias CSJ SL8771-2015, CSJ SL1292-2019, CSJ SL3710-2021, CSJ SL3632-2021, CSJ SL2095-2021 y CSJ SL2770-2021, se trata de un imperativo legal o causa objetiva, lo que implica que se impone tal condena a la parte subyugada, sin que sea necesario entrar a analizar el actuar del perjudicado, la razón de su proceder o la existencia de buena fe.
Así las cosas, la decisión del Juzgado de condenar en costas a Colpensiones por ser codemandada y haber resultado vencida en esa instancia, se ajusta a derecho y habrá de confirmarse. 2. Grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones 2.1. Teniendo como marco jurídico y doctrinal lo expuesto al resolver el recurso de casación, procede la Sala a descender tales nociones al caso de estudio y establecer si la AFP Porvenir S. A. cumplió con su deber de información cuando se dio el traslado de régimen, dado que en el libelo introductor la petente realizó una negación indefinida sobre que no recibió el conocimiento requerido, lo que pone la carga de la prueba a la aludida AFP privada (CSJ SL1688-2019, CSJ SL4373-2020 y CSJ SL587-2021).
Pues bien, la Corte encuentra que obran los siguientes documentos: i) la Historia de Bono Pensional emitida el 3 de agosto de 2015 (f.° 20 a 23 y 122 a 128, cuaderno principal); Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 26 ii) el Reporte de Semanas cotizadas del ISS, actualizado al 12 de marzo de 2012 (f.° 24 a 26, ibidem) y a Colpensiones del 11 de mayo de 2016 (f.° 70 y 71, ibidem); iii) la Historia Consolidada de Porvenir S. A. (f.° 26 a 33 y 99 a 121, ibidem); iv) los Formularios de traslado a Colpensiones del 29 de mayo de 2014 (f.° 34, ibidem) y su negativa (f.° 35, ibidem), a Porvenir S. A. del 9 de septiembre de 1999 (f.° 94, ibidem), así como del 15 de febrero de 2008 y a Horizonte S. A. del 08 de abril de 2005 (f.° 95, ibidem) y, v) el informe del SIAFP (f.° 97, ibidem).
Igualmente, se encuentra el testimonio de Alexandra Jiménez Cruz (f.° 142 CD, 27:10 min, cuaderno principal), Martha Cecilia Vásquez Tique (f.° 142 CD, 40:50 min, ibidem) y, Nancy Yomar Riaño Cano (f.° 142 CD, min 50:46, ibidem), quienes fueron compañeras de la actora en la empresa Siemens S. A. y al unísono sostuvieron que: i) se les dio una reunión general y masiva de una o dos horas; ii) los representantes de los fondos insistían para que se vincularan a su entidad; iii) en términos generales se les decía que el fondo privado tenía mejores condiciones, mayor rentabilidad y una pensión a menor edad; iv) no les explicaron las minucias, sino fue algo genérico, en donde recalcaron que el ISS estaba en malas condiciones y enfatizaron los beneficios del RAIS y, v) en la empresa en que laboraban se dio un cambio de régimen masivo de los trabajadores.
Por último, en el interrogatorio de parte el representante legal de Porvenir S. A. (f.° 142 CD, 11:22 min, ibidem), sostuvo que: i) la suplicante dio fe de que recibió la Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 27 información cuando suscribió el formulario; ii) no hay evidencia de la asesoría, pero esta se dio porque la consecuencia fue la firma de dicho documento; iii) no tenían la obligación de efectuar cálculos actuariales; iv) «no hay soporte específico de que se dio una asesoría individual sobre el periodo de gracia, aunque si se realizaron distintas campañas por medios de comunicación» y, v) la convocante nunca cuestionó su traslado.
En ese orden, los elementos de convicción no reflejan que se hubiera realizado un comparativo de las características, desventajas, ventajas de los dos regímenes y las consecuencias y los riesgos de cualquier decisión, como se requería para 1999 y se debe precisar que, si bien recibió información sobre los beneficios del RAIS y los motivos por los que debía transferirse a dicho régimen, también lo es que no basta exponer y sobredimensionar las bondades de un solo sistema, ya que es menester una simetría de la explicación consistente en que la persona cuente con todos los elementos indispensables y suficientes, para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa, evaluando todos los aspectos.
Así que ninguno de los medios probatorios contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de dilucidación, a pesar de que la carga de la prueba recaía sobre la AFP Porvenir S. A., como se dijo con antelación. Por lo expuesto, es claro que la afiliada desconocía la repercusión que tal determinación tenía sobre sus derechos Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 28 pensionales, lo que torna su traslado ineficaz, de acuerdo con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, como la repercusión es la ineficacia y no la nulidad (CSJ SL3047- 2021 y CSJ SL4841-2021), habrá de modificarse el numeral 1.° de la decisión del a quo, para declarar aquella. 2.2. Por supuesto, lo previo conlleva que sea Colpensiones la obligada a reconocer los eventuales derechos pensionales a que hubiera lugar, pues, todo debe retrotraerse a su estado natural y, en consecuencia, debe entenderse que el convocante siempre estuvo afiliado al RPMPD, administrado en la actualidad por dicha sociedad.
Por consiguiente, se confirmar el numeral tercero de la providencia del Juzgado. 2.3. En cuanto a los efectos, esta Corporación ha enseñado que procede la devolución de los valores que el fondo ha recibido, lo que comprende las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso, los rendimientos, las cuotas de administración, la prima de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, así como lo destinado a la garantía de pensión mínima, como se dijo en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL4343-2019, CSJ SL782-2021 y CSJ SL1008-2021.
En tal virtud, en aras de la claridad, se modificará el numeral segundo del fallo impugnado, para condenar a Porvenir S. A. a que traslade a Colpensiones los montos que percibió por cotizaciones y rendimientos y, además, las cuotas de administración, los dineros descontados para los Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 29 seguros previsionales y pensión de garantía mínima, con cargo a sus propios recursos, durante todo el tiempo que el actor estuvo vinculado a su entidad (CSJ SL4343-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL782-2021 y CSJ SL1008-2021) y se adicionará para indicar que estos últimos tres valores se deben cancelar indexados, ya que -conforme lo ha expuesto en las decisiones CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021- esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado.
Y al momento de cumplirse esta orden «los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen» (CSJ SL3719-2021). 2.4. La acción que pretende obtener la ineficacia del traslado de régimen, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el canon 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su vinculación estrecha con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probada dicha excepción. Los demás medios exceptivos propuestos por Colpensiones, a favor de quién se surte la consulta, también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 30 Las costas de esta sede a cargo de las demandadas, las que se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DEL PILAR SALGUERO AFANADOR contra la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. En SEDE DE INSTANCIA, se dispone:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el 14 de agosto de 2017, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado de María del Pilar Salguero Afanador del Régimen de Primera Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en cabeza de la AFP Porvenir S. A., efectuado el 9 de septiembre de 1999.
Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 31 SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia dictada por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá el 14 de agosto de 2017, en el sentido de CONDENAR a Porvenir S. A. a que traslade a Colpensiones los montos que percibió por cotizaciones, rendimientos, bono pensional si lo hubiere y, además, las cuotas de administración, los dineros descontados para los seguros previsionales y pensión de garantía mínima, estos tres últimos en forma indexada, con cargo a sus propios recursos, durante todo el tiempo que la actora estuvo vinculada a su entidad y al cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás.
CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 81146 SCLAJPT-10 V.00 32