CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68855 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL085-2020 Radicación n.° 68855 Acta 02 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FANNY BERNAL VARGAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró al BANCO POPULAR S. A. I.

ANTECEDENTES FANNY BERNAL VARGAS llamó a juicio al BANCO POPULAR S. A., con el fin de que se declarara que laboró, a través de un contrato de trabajo a término indefinido, por más de 20 años, como trabajadora oficial. En consecuencia, se condenara al pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 28 de marzo de 2009, debidamente indexada y en cuantía del 75 % del salario promedio devengado en el último año de servicios, con los incrementos legales pertinentes; de las mesadas adicionales de junio y diciembre debidamente actualizadas « […] sin perjuicio de que si eventualmente ocurra que la prestación sea asumida por COLPENSIONES […] esta demandada pague la diferencia o mayor valor excedente del que le sea reconocido por COLPENSIONES »; de los « auxilios de la convención colectiva de trabajo vigentes que sean extensivos por virtud de la ley a los pensionados, derechos todos estos con carácter igualmente vitalicio », la indexación, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

La actora respaldó sus peticiones, en que prestó sus servicios al BANCO POPULAR S. A., mediante contrato de trabajo a término indefinido, del 20 de enero de 1976 al 30 de diciembre de 2010, esto es, por 34 años, 11 meses y 20 días; que el último cargo que desempeñó fue el de « analista operativo » y devengó en el último año de servicios un salario promedio mensual de $3.033.333; que para el 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la demandada era una empresa industrial y comercial del estado y, por lo tanto, tenía la calidad de trabajadora oficial; que el 28 de marzo de 2009 cumplió los 55 años de edad; que cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, tenía más de 15 años de servicios prestados, y en consecuencia, tenía derecho a la pensión de jubilación; que el 20 de diciembre de 2012, solicitó el reconocimiento de la prestación, pero el 2 de enero de 2013, le fue negada por la entidad bancaria accionada (f.° 4 al 11, cuaderno 1).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el vínculo laboral, sus extremos; la naturaleza de la entidad demandada, la transformación que tuvo, para volverse una de carácter privado y la solicitud de la pensión de jubilación. Respecto de los demás, adujo que no eran ciertos.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito, de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 72 al 83, ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 23 de abril del 2014, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada BANCO POPULAR S. A. a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la demandante FANNY BERNAL VARGAS, a partir del 1° de enero de 2011, en cuantía inicial de $1,654.864, con los aumentos legales para los años subsiguientes y solo hasta que el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago quedando a cargo del Banco solo el pago del mayor valor si lo hubiere, sumas que deberán ser indexadas.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: RELEVARSE el despacho del estudio de las excepciones propuestas, según lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada, por Secretaría tásense (f.° 155 a 157 y CD 158, cuaderno 1). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 28 de mayo de 2014, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en audiencia pública celebrada en día 23 de abril de 2014, dentro del proceso seguido por la señora FANNY BERNAL VARGAS contra [el] BANCO POPULAR, y en su lugar ABSOLVER a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la demandante, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: COSTAS. Se revoca la condena en costas impuesta por el A-quo, las cuales estarán a cargo de la parte demandante. Sin costas en esta segunda instancia dado el resultado de la alzada (negrillas del texto original) (f.° 163 a 176, cuaderno del Tribunal). Determinó como problema jurídico a resolver, si la demandante era acreedora de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, por ser trabajadora oficial, liquidada con el salario promedio devengado en el último año de servicios, junto con los auxilios a que tuviera derecho en calidad de pensionada.

Dejó sentado que: i) FANNY BERNAL VARGAS prestó sus servicios en el BANCO POPULAR S. A., desde el 20 de enero de 1976 hasta el 30 de diciembre de 2010, esto es, por 34 años, 11 meses y 12 días, con un último salario básico mensual de $1.654.864 y cargo de analista operativo; ii) que nació el 28 de marzo de 1953 (f.° 12, ibídem ), por lo que al 1º de abril de 1994, tenía 40 años de edad y a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 -22 de julio del mismo año-, 1543.75 semanas, lo que le permitía ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, iii) que en consideración a la naturaleza jurídica de la demandada, sus trabajadores tenían la calidad de oficiales hasta el 20 de noviembre de 1996 y, a partir del día siguiente, fueron particulares.

Luego, recordó que por ser la demandante beneficiaria del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le era aplicable la pensión de jubilación señalada en la Ley 33 de 1985, que exige 20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 años de edad, los que cumplió, pues de la liquidación final de prestaciones sociales (f.° 56, ib. ) y del reporte de semanas cotizadas, se demostró que entre el 20 de enero de 1976 y el 20 de noviembre de 1996, fecha en la que la demandada cambió su naturaleza jurídica a entidad privada, acreditó 20 años, 10 meses y un día de servicios como trabajadora oficial y alcanzó 55 años de edad, el 28 de marzo de 2009.

Precisó, que ni la privatización del ente accionado, así como la afiliación al sistema de seguridad en pensiones, afectaba el derecho a la jubilación, porque cumplió los siguientes requisitos: i) siendo beneficiaria del régimen de transición, consolidó el requisito de tiempo de servicios como trabajadora oficial; ii) antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no era obligatorio para el sector oficial su afiliación y iii), que aquella no hace que la obligación pensional se entienda subrogada.

En apoyo de lo anterior, citó las sentencias CSJ SL, 6 jul. 2000, rad. 1336; CSJ SL 13 sep. 2000, rad. 13153; CSJ SL, 17 en. 2001, rad. 14740; CSJ SL, 31 may. 2001, rad 15654; CSJ SL, 27 jul. 2001, rad. 15696; CSJ SL, 28 ag. 2011, rad. 15836; CSJ SL, 20 mar. 2002, rad 17053; CSJ SL, 23 may. 2002, rad 17388; CSJ SL, 6 jun. 2002, rad 17449;

CSJ SL, 16 mar. 2005, rad. 23386; CSJ SL, 12 may. 2005, rad. 23118; CSJ SL, 23 may. 2005, rad. 23118 y CSJ SL, 8 jul. 2004, rad 22623. Con ello, coligió que la actora era beneficiaria de la pensión de jubilación, establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1988, a cargo de la demandada. Respecto del ingreso base de liquidación que debe tenerse en cuenta para calcular la prestación, aseguró que si bien la demandante adquirió su estatus pensional en los términos de la Ley 33 de 1985, lo cierto es que el IBL no corresponde al promedio salarial que sirvió de base de cotización durante el último año de servicios, como lo indica aquella normativa, por cuanto el régimen de transición solo conservó la edad, tiempo y monto de la legislación anterior y, en esa medida, el IBL se rige por los presupuestos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dado que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, a la actora le faltaban más de 10 años para cumplir la edad exigida en la Ley 33 de 1985.

En ese orden, refirió que para el 1º de abril de 1994, la demandante tenía cumplido el requisito de tiempo de servicios prestados al banco accionado, pero no había cumplido los 55 años de edad que le exige la Ley 33 de 1985, presupuesto que sólo hasta el 28 de marzo de 2009 se ajustó. En esa medida, consideró acertada la objeción de la entidad demandada al colegir improcedente la decisión del a quo que ordenó tomar el IBL, el salario promedio devengado en el último año de servicios, […] motivo por el cual se modificará la condena impuesta y, en su lu gar, ordenar que la pensión de jubilación de la señora FANNY BERNAL VARGAS, se reconozca en cuantía del 75 % del promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de precios al consumidor, teniendo en cuenta que del 1º de abril de 1994 al 28 de marzo de 2009, hay 14 años, 11 meses y 28 días.

Así las cosas, determinó el ingreso base de liquidación en $2.127.328.59, al cual se le aplicó el 75 %, lo que dio como resultado una mesada pensional de $1.595.496.44, a partir del 10 de enero de 2011. Finalmente, consideró que dicha prestación es compartida con la que le reconoció el ISS, mediante Resolución n.° 112894 del 15 de julio de 2010, por lo que quedó a cargo de la demandada el pago del mayor valor si lo hubiere.

Sin embargo, no es el caso, porque la reconocida por el ISS es de $1.961.044, a partir del 1º de julio de 2010 y la impuesta a la accionada es de $1.595.496.44, desde el 1º de enero de 2011, fecha sobre la que no existió controversia entre las partes, por lo que se dejó incólume la sentencia de primer grado (f.° 164 a 176, ibídem). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por FANNY BERNAL VARGAS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver: V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia recurrida, para en sede de instancia, […] MODIFICAR la "cuantía inicial de $1.654.864" de la pensión de jubilación a la cual se condenó al BANCO POPULAR en el fallo del A-quo, esto es, el proferido el 23 de abril de 2014 por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, y que en sentencia de reemplazo de las sentencias (sic), proceda esta Honorable Corte a dictar el fallo por el cual se condene a la demandada BANCO POPULAR al pago de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, en la cuantía resultante a su cargo y que sea determinada por esta Honorable Sala en la sentencia de reemplazo, procedente de la diferencia que surja entre el monto de la mesada que por pensión de jubilación adquirió la trabajadora oficial y a cargo de la demandada, por una parte, y de otra, con el monto de la pensión de vejez que la ha sido otorgada a la demandante en el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida a cargo de COLPENSIONES (f.° 12 a 15, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, presenta dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudian a continuación conjuntamente porque, pese a ir dirigidos por vías diferentes, guardan identidad en la proposición jurídica y en la sustentación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por el 1º de la Ley 62 de 1985; 7º, 8º, 9º y 11 de la Ley 71 de 1988; 45 del Decreto 1045 de 1978; 11, 18, 36, 151, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; 2º de la Ley 4ª de 1992 y el Acto Legislativo 01 de 2005 y, por aplicación indebida, de los artículos 1º del Decreto 1158 del año 1994, que modificó el 6º del Decreto 691 de 1994; el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1990; 29 del Decreto 1818 de 1996; 53 del Decreto 1406 de 1999 y 9º del Decreto 510 de 2003, todas ellas en relación con los artículos 151, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993;1º, 2º, 3º, 4º, 5º del Decreto 691 de 1994; 134 del Decreto ley 1650 de 1977; 50 del Decreto 3135 de 1968; 68 a 80 del Decreto 1848 de 1969; 2º y 6º del Decreto 433 de 1971; 4º, 13 y 21 del CST y 48 y 53 de la CP.

Manifiesta, que el Tribunal resolvió la controversia apoyado, entre otras consideraciones, en las sentencias CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 37998, CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 40682 y CSJ SL, 29 may. 2013, rad. 37033; que interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a su vigencia le faltaba más de 10 años, para adquirir la pensión de jubilación, razón por la que el ad quem no podía establecer el IBL con fundamento en el « promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello», como tampoco podía tomar « el promedio cotizado durante todo el tiempo».

En sustento de ello transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 5 may. 2006, rad. 23782. Arguye, que la sentencia impugnada le hizo más gravosa su situación, « mediante procedimientos o instrumentos equivocados, desacertados, ajenos y diferentes a los factores salariales que la Ley autoriza emplear para fijar el IBL de los servidores públicos».

Sostiene que: El fallo acusado erró al discernir sobre el monto de la prestación, pues no acudió a las reglas que presiden la fijación de ese monto para los trabajadores oficiales. Si bien se acogió a que el monto se estableciera por la cifra del 75 %, tal proporción no la extrajo de los factores prestacionales a los que se debe acudir para establecer la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales, sino que erradamente recurrió a calcularlo sobre los aportes de la trabajadora en el ISS.

Si bien ese cálculo era acertado con relación a establecer la pensión de vejez de la trabajadora en el ISS, no lo era para precisar la primera mesada de su jubilación como trabajadora oficial. Para los fines de este proceso en su instancia, cual era el discernir sobre los alcances de la jubilación de la demandante como trabajadora oficial mediante el promedio de la remuneración salarial en un periodo determinado, el Honorable Tribunal entró a establecerlos, no sobre una base salarial, sino mediante las cotizaciones en una entidad diferente a la demandada. […] El procedimiento para fijar el monto de la primera mesada de la pensión de un trabajador oficial es el que se indica en la normativa propia de los trabajadores oficiales inmersos en el campo del régimen de transición, esto es, por el promedio salarial devengado en el último año de servicios, con los factores que se disponen tanto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, como en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, sin que esto signifique que la enumeración de los factores prestacionales que allí se enumeran sean taxativos, pues están llamados a prevalecer tanto la realidad contractual, como todos principios, derechos y deberes consagrados por la Constitución Política en materia laboral (Artículo 53 C. P.), por lo cual es atendible otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional.

Asegura, que el Tribunal no debió aplicar el régimen legal de los empleados oficiales, sino el privado; que la entidad, durante todo el proceso, argumentó no ser la obligada a reconocer la pensión de jubilación del accionante, ya que fue privatizada el 21 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera los requisitos para acceder a una pensión oficial; que mientras el banco fue de carácter oficial, el causante no consolidó el derecho, por el requisito de edad y en tales condiciones se deben «aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal», esto es, el de los trabajadores particulares, pues tenía solo una expectativa de jubilación, respecto al régimen de los empleados públicos y, de conformidad, con el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, «no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene».

Asegura, que el fallo entró a determinar la pensión de jubilación de la trabajadora oficial por las reglas de la pensión de vejez de los reglamentos adoptados por el ISS, para lo cual hizo una errada mixtura de leyes pues, aplicó el 75 % que establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, a los promedios de aportes en el ISS, de modo que la sentencia acusada acogió el monto de la prestación al tenor del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por consiguiente, afirma que se desconoció que las pensiones de jubilación de los servidores públicos gozan de normatividad propia y con soporte en ella, determinar el valor de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta los factores salariales del artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 (f.° 5 a 38, ibídem ). VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1º del Decreto 1158 de 1994; 7º, 8º, 9º, 11 y 17 del Decreto 4937 de 2009; 7º, 8º, 9º y 11 de la Ley 71 de 1988; 45 del Decreto 1045 de 1978; 11, 18, 36, 151, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, 2º de la Ley 4ª de 1992 y el Acto Legislativo 01 de 2005; 1º del Decreto 1158 del año 1994 (que modificó el artículo 60 del Decreto 691 de 1994); el Decreto 758 de 1990; 29 del Decreto 1818 de 1996; 53 del Decreto 1406 de 1999; 9º del Decreto 510 de 2003; 10, 13, 21, 22, 23 127, 128, 132, 141, 142, 146, 176, 192, 259, 266 y 340 del CST; 1º de la Ley 33 de 1985 y ll de la Ley 62 de 1985, 1° del Decreto 460 de 1986, 36 de la Ley 55 de 1985, 379 y 667 del Decreto 624 de 1989 « en relación con » 23 y 24 de la Ley 712 de 2001; 174, 175, 177, 179, 183, 188, 251, 252, 2583, 254, 262, 268 del CPC; 164, 165, 167, 243, 244, 245, 250 y 260 del CGP (Ley 564 de 2012), en relación con el artículo 145 del CPTSS (f.° 27 a 38, ibídem ).

Como errores de hecho, enuncia los siguientes: a. Dar por demostrado, sin estarlo, que el último salario básico fijado por la sentencia de primera instancia corresponde al último salario promedio devengado por la demandante al servicio de la demandada, b. Dar por probado, sin serlo, que las partes del proceso estipularon un salario básico fijo (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de Código Sustantivo del Trabajo). c. Dar por probado, sin haberlo sido, que el último salario básico es igual o equivalente al último salario promedio de la demandante. d. Dar por probado, sin serlo, que el salario básico de la demandante y el salario promedio de la demandante son elementos contractuales y legales equivalentes el uno al otro. e. Dar por probado, sin haberlo sido, que "el promedio de lo cotizado" es igual o equivalente o semejante al promedio salarial percibido por la demandante al servicio de la demandada BANCO POPULAR. f. No dar por probado, habiéndolo sido, que en el desarrollo de la relación de trabajo con la demandada, la demandante percibió remuneraciones variables en dinero como contraprestación directa del servicio, por concepto de primas, auxilios y prestaciones convenidas en las convenciones colectivas de trabajo allegadas por las partes. g. No dar por probado, habiéndolo sido, que la trabajadora demandante era beneficiaria de condiciones salariales previstas en los regímenes legales que les eran aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 y que sirven de base para fijar la primera mesada de la pensión de jubilación de la cual son beneficiarios los trabajadores oficiales en el régimen de transición. h. No dar por probado, estándolo, que la trabajadora demandante era beneficiaria de las condiciones salariales previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985 para liquidar la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales. i. Dar por probado, sin haberlo sido, que los ingresos salariales del último año de servicios o los últimos diez años de servicios o de todo el tiempo de servicios) de la trabajadora demandante eran iguales a los de la base salarial sobre la cual le fue cotizado por el empleador en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), ahora sustituido por la entidad COLPENSIONES. j. Dar por probado, sin haberlo sido, que los ingresos salariales del último año de servicios o los últimos diez años de servicios o de todo el tiempo de servicios) de la trabajadora demandante eran iguales a los de la base salarial sobre la cual fueron efectuadas las respectivas operaciones aritméticas por el grupo liquidador con que cuenta esta instancia judicial; liquidación que se anexa en 4 folios y que hace parte de esta providencia, (folio 175 C. 1, FALLO de segunda instancia). k. Dar por probado, NO estándolo, que la demandante percibió de la demandada ingresos salariales iguales a la base salarial sobre la cual le fuera cotizado por el empleador como afiliada al ISS (Hoy COLPENSIONES). l. No dar por probado, estándolo, el valor real del ingreso base de liquidación que se debe tener en cuenta al momento de asignar una pensión regida bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 del mismo año. m. No dar por probada, estándolo, la existencia de la diferencia o mayor valor que se aprecia entre el monto real del salario de la demandante y el monto del Ingreso Base de Liquidación sobre el cual la demandada efectuó los aportes al ISS por concepto de cotizaciones de la demandante. n. No dar por probado, estándolo, que al fijarse el salario base de liquidación de la pensión de jubilación a cargo de la demandada BANCO POPULAR, es de valor superior al que se aplicó por el ISS como Ingreso Base de Liquidación con el cual se le reconoció por ese instituto la prestación de pensión a la accionante.

En relación con las pruebas no apreciadas, enunció que la demanda, su contestación; los certificados de ingresos y retenciones del 9 de marzo de 2011, de afiliación a la asociación sindical denominada Unión Nacional De Empleados Bancarios -UNEB-; los documentos que obran en los folios 92, 97 y 98 del cuaderno principal, expedidos el 9 de marzo de 2011, acreditan en su criterio, los promedios salariales para estimar la base de cotización pensional que le corresponde a los servidores públicos; la convención colectiva de trabajo suscrita por el BANCO POPULAR y su sindicato UNEB, con vigencia para los años 1982 a 1983, 2012, 2013, 2014 y, la liquidación final del contrato de trabajo.

Luego, como erróneamente valoradas, mencionó las siguientes: 1.- La documental "SEGURO SOCIAL Resolución No. 112894 de 2010 07 15 por medio de la cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida "obrante de folios 99 al 100 del cuaderno 1. 2.- La documental "ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS EN PENSIONES, periodo de informe enero de 1967 hasta julio de 2013..), folios 106 al 113, y en ella, específicamente la información vertida de folios 106 al 113 del mismo cuaderno, en las cuales se relacionan, detallan e informan las cotizaciones del periodo de semanas de cotizaciones comprendido entre el ciclo 06l01l2010 (seis de enero de 2010) y 06l12l2010 (6 de diciembre de 2010), esto es, del periodo correspondiente al último año de servicios de la demandada. 3.- La copia de la Resolución N O 112894 de 20100715 del SEGURO SOCIAL 'Por la cual se resuelve una solicitud de Prestaciones Económicas del asegurado FANNY BERNAL VARGAS'; folios 99 y 100 del C. 1. 4.- Liquidación que se menciona en el fallo acusado como operaciones aritméticas por el grupo liquidador con que cuenta esta instancia judicial; liquidación que se anexa en 4 folios y que hace parte de esta providencia, contenida en los folios 177 al 180 del cuaderno 1, todas ellas en anverso y reverso.

En la sustentación de su acusación, afirma que: Por tanto, tales certificados de ingresos y retenciones se entienden expedidos: 1.- Con pleno valor probatorio con respecto del pago de salarios que puedan ser objeto de retención. 2.- A su vez, sirven al empleador para declarar sus gastos para sus exenciones tributarias. Todo lo anterior se expone respetuosamente, tan sólo para informar lo siguiente, en lo que aquí interesa: el mencionado certificado de ingreso de retenciones que obra en el folio 20 ó 92 del Cuaderno 1, informa los pagos constitutivos de salario, al igual que informa los pagos que no son constitutivos de salario (los pagos mencionados casillas 38 a 41 del mismo formulario: cesantías y sus intereses, gastos de representación, pensiones de jubilación y otros ingresos originados en la relación laboral).

Añade, que todo el debate probatorio anterior, confirma que cualquiera que sea la cifra del salario promedio, debe corresponder al último año de servicios prestados de la demandante al banco, los cuales son valores completamente diferentes y también mayores a los asumidos por el fallo cuestionado para el último año de servicios de la cifra concluida por «[…] el grupo liquidador con que cuenta esta instancia judicial" en fundamento respecto a los aportes al ISS para el año de 2010 (folio 180 del cuaderno 1, reverso) del cual que sirvió para estimar "el salario actualizado de $2.193.549.15".» «Eludiendo precisar probatoriamente el IBL […]».

Por lo tanto, opta por acogerse al medio probatorio que resolvió una situación diversa a la de la pensión de vejez, es decir, que resolvió fijar el IBL con base en los aportes a la seguridad social en pensiones, los cuales ya habían sido liquidados por COLPENSIONES. Reitera, que la tasa de retorno del 90 % que adquirió la trabajadora como afiliada al ISS, supera el promedio del 75 % que se computó sobre iguales cotizaciones ante el mismo ISS para cuantificar su pensión de jubilación, por lo cual, necesariamente, ese monto siempre va a resultar oficial.

Bajo esas reglas, erradamente el fallo siempre va a evidenciar la inexistencia de diferencia a cargo del BANCO POPULAR S. A., por lo cual era innecesario que el fallador de segunda instancia recurriera a su grupo de apoyo liquidador, dando como resultado, […] reiterar el cálculo que ya había efectuado COLPENSIONES, el cual arrojó las mínimas diferencias entre uno y otro cálculo, dado el monto de la indexación surgida entre la fecha del reconocimiento de la pensión de vejez de la cual de razón la documental "Resolución N O 112894 de 20100715 del SEGURO SOCIAL " visible a folios 99 y 100 del C. y la fecha del fallo.

Argumenta, que el ad quem se abstuvo de observar el cómputo de los factores integrantes del salario, que consigna la documental allegada por el banco en el folio 97 del cuaderno principal, sobre el salario del último año de servicios y difiere de la relación de cotizaciones o historia laboral aportada por medio de COLPENSIONES, visibles a folios 106 al 113 ibídem, en razón, que la liquidación final del contrato computa algunos de los factores integrantes de la base salarial, sin que con ella se pueda dar razón de los factores con los cuales se estableció el aporte, en tanto que la certificación del empleador permite discernir de manera fidedigna la fuente de los aspectos que inciden en la base salarial que certificó para ese periodo anual de 2010, diferencia que debió llamar la atención del Colegiado y dilucidar la contradicción al respecto.

En relación a las prestaciones, todas las cuales cuentan con soporte contractual colectivo, tienen carácter prestacional, son retributivas del servicio y, por ende, son factores para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación deprecada, como se discierne de lo siguiente: Conforme a lo establecido en el Decreto 1158 de 1994, en su único artículo, la "Base de cotización".

El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual b) Los gastos de representación c) La prima técnica, cuando sea factor de salario d) Las primas de antiqüecl3d, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario e) La remuneración por trabajo dominical o festivo f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna g) La bonificación por servicios prestados VIII.

RÉPLICA Precisa, que el ataque del censor pretende, en últimas, que el ingreso base de liquidación no se calcule con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino con el promedio salarial del último año de servicio, como lo establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, cuando la actora era beneficiaria del régimen de transición, por lo que el Tribunal liquidó la prestación con fundamento en la reiterada jurisprudencia de esta Sala, respecto del IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar la primera mesada pensional en el examine.

Finalmente, concluye que en al haber escogido el recurrente la vía de los hechos y no la puramente jurídica, la cual era la que correspondía por los soportes jurisprudenciales de la decisión, el cargo no tiene vocación de éxito (f.° 5 a 38, ibídem ). IX. CONSIDERACIONES Debe precisarse que esta Sala de la Corte, afincada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que éste no se desnaturalice.

Así las cosas, como bien se ha sostenido, el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación, tema que no tuvo el adecuado tratamiento técnico por parte del actor, habida cuenta que se limitó a indicar la intervención de esta Corte en sede extraordinaria y no así, como Juez de instancia. Pese a la falencia técnica advertida, se considera que la misma resulta superable en la medida que de la demanda de casación se revela lo pretendido por la actora en instancia, al descubrir su anuencia y conformidad con lo decidido por el a quo.

Superado lo antedicho, se encuentra que el cargo critica la forma en que el Tribunal determinó el IBL de la pensión de jubilación y propende porque aquél se calcule de conformidad con los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985. Al decidir el asunto, el Juez de apelaciones, luego de dar por demostrado que la demandante había logrado acumular más de 1250 semanas en toda su vida laboral y que al 1º de abril le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional de jubilación, indicó que para calcular el IBL debía aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, bajo el supuesto de que resultaba más favorable a la accionante, el promedio de los salarios o rentas devengadas en todo el tiempo de servicios.

No se discute en esta sede que la accionante es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que prestó sus servicios al BANCO POPULAR, en condición de trabajadora oficial, desde el 20 de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 2012, es decir, por más de 20 años y que cumplió los 55 años de edad, el 28 de marzo de 2009, con lo cual completó los requisitos consagrados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, para ser beneficiaria de la pensión oficial incoada.

Es menester precisar que esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tan sólo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o también denominado tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado que la forma de obtener el ingreso base de liquidación fue regulado expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes para determinarlo. En ese sentido, se ha establecido que los beneficiarios del régimen de transición, quienes a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social, les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, les resultaba aplicable el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que para aquellos a quienes les hacían falta 10 años o más, el ingreso base de liquidación debía ser el contemplado en el artículo 21 de la citada norma, es decir, con base en el promedio de lo cotizado, durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo (CSJ SL427-2015).

Así se ha explicado en sendos pronunciamientos, dentro de los cuales cabe destacar la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada en CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL570 -2013; CSJ SL4649-2014; CSJ SL17476-2014; CSJ SL16415-2014 y CSJ SL4086-2017, última en la cual señaló: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Conforme a lo anterior, puede afirmarse que en el sub examine el Tribunal no incurrió en el yerro que se le endilga, en tanto escogió el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como el aplicable a efectos de determinar la forma de calcular el IBL, al encontrar probado que la demandante era beneficiaria del régimen de transición y que a la entrada en vigencia del sistema le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación que a quo haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral de FANNY BERNAL VARGAS contra el BANCO POPULAR S. A. Costas como se expuso en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00