CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL084-2022 Radicación n.° 89536 Acta 01 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FANNY JIMÉNEZ VARGAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la sociedad COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.
Téngase al Dr. Luis Enrique Salinas López identificado con T.P. 186.558 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos del poder allegado en correo electrónico del 30 de junio de 2021, obrante en el expediente digital de la Corte. Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Fanny Jiménez Vargas llamó a juicio a Colfondos S. A. y a Colpensiones, para que se declarara: i) la «nulidad» de su vinculación a la AFP del 13 de mayo de 2003 «por incumplimiento de los deberes legales de información clara, completa y precisa […] los cuales generaron un error de hecho que vició su consentimiento»; ii) que dicho acto carece de validez y, iii) se tenga vigente la vinculación al régimen de prima media con prestación definida.
En consecuencia, se ordenara a Colfondos S. A. a registrar en su sistema de información que el traslado estuvo viciado de nulidad y que se le exija transferir a Colpensiones los aportes efectuados por el demandante con sus respectivos rendimientos «o a lo que hubiere lugar». De igual manera, a esta última entidad a reactivar el vínculo sostenido con ella, actualizando las semanas respectivas.
Por último, a la pasiva a sufragar las costas procesales y lo que resultare probado extra y ultra petita. Fundamentó sus peticiones, en que: i) nació el 24 de junio de 1961; ii) se afilió al ISS el 22 de abril de 1980 y se pasó a Colfondos S. A. en el 2003, momento en el que contaba con 622 semanas cotizadas; iii) en este instante no se le informó las implicaciones del acto celebrado, la naturaleza del fondo y su reglamento, las desventajas del Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 3 mismo, los escenarios comparativos entre los diferentes subsistemas, pese a que conocía la densidad de aportes realizados y; iv) solicitó a las demandadas lo pretendido en la demanda quienes negaron sus peticiones (f.° 2 a 6, cuaderno principal).
La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, se resistió a las pretensiones relacionadas con la reactivación del vínculo con la entidad, con relación a las demás precisó que no podía oponerse ni allanarse. En cuanto a los hechos, admitió la edad de la llamante a juicio, dada de afiliación al RAIS y la solicitud de nulidad junto a la respuesta dada.
De los restantes, dijo que no le constaban unos y que no eran de su certeza otros. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación, prescripción y la innominada o genérica (f.° 119 a 129, ibidem).
Colfondos S. A. encaró las peticiones del escrito genitor. Frente a los eventos aceptó los mismos que la codemandada. En lo que concierne a los demás indicó que no eran ciertos unos y que no le constaban otros. En su amparo, presentó las siguientes excepciones perentorias: «inexistencia del derecho reclamado», «inexistencia de vicios en el consentimiento que generen Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 4 nulidad», prescripción, caducidad, buena fe y la innominada o genérica (f.° 158 a 186, ibíd).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante decisión del 23 de abril de 2019 (f.° 289CD y 290 a 291 acta, del cuaderno principal) declaró probada la excepción de validez de la afiliación formulada por Colpensiones e inexistencia del derecho propuesta por Colfondos S. A., absolviendo a las accionadas y condenó en cosas a la actora.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación del demandante, mediante determinación del 3 de septiembre de 2019 (f.° 299CD y 331 acta, ibidem), confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó como problema jurídico establecer si en el caso en concreto había lugar o no a declarar la «nulidad» de su afiliación y en consecuencia el retorno al RPMPD.
Estableció que el 13 de mayo de 2003, se celebró el acto cuestionado, el cual consideró válido, pues para dicha calenda la señora Fanny Jiménez no se encontraba dentro de Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 5 las excepciones de la sentencia CC C1024-2004, pues solo contaba con 3.2 años cotizados y 32 de edad. Aclaró que si bien la fecha de nacimiento requería prueba ad substantiam actus y al expediente no se aportó el registro civil de nacimiento, la misma no se encontraba en discusión y fue aceptada por las partes.
Indicó que si bien existían antecedes jurisprudenciales por parte de la Corte en sentencias que identificó con radicados «31989 y 33083», las mismos debían ser analizadas de «forma técnica», por lo que debía comprobarse si en el asunto en el que se deseaban aplicar se cumplían los mismos supuestos del caso abordado, de esta manera dichas decisiones solo son utilizables cuando una persona contaba con una expectativa legítima, pues su derecho es «sensible al traslado» de modo que el deber de información debía analizarse desde un nivel mayor.
En ese orden de ideas, los precedentes fijados no le eran imputables a la demandante, como quiera que para el momento analizado tenía 41 años y había cotizado 622 semanas, encontrándose en formación la prestación de vejez, sin que se tuviera proximidad a la misma o una garantía adquirida. Señaló que en aplicación a la norma vigente, bastaba con la firma del formulario de afiliación para entender que el afiliado había aceptado en debida forma el cambio de régimen, puesto que la ley así lo estableció, siendo Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 6 responsabilidad de quien suscribió de verificar la consecuencia de sus actos, sin que pudiera alegar su propia culpa.
Ultimó indicando, que afirmar lo contrario sería entregar una patente de corso para que todo el que manifestare no haber recibido suficiente explicación contare con la posibilidad de retornar a su administradora, cuando no ha realizado aportes a la misma, pretendiendo un beneficio pensional. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la «casación o anulación total» del proveído atacado para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 4, demanda de casación, expediente digital cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones, por lo que se estudiará inicialmente el primigenio y en caso de no prosperar se abordará el siguiente.
Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. PRIMER CARGO Acusa la providencia confutada de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de: […] los artículos 1, 2, 3, 11, 12, 13 literal f (Mod. Por el Art. 2 de la Ley 797 de 2017), 31, 36, 50, 90, 91-d, 97, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 11, 13 y 15 del Decreto 692 de 1994; artículos 1, 3 y 4 del Decreto 3800 de 2003; artículo 4, 5 14 y 15 del Decreto 656 de 1994;
Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 1502, 1510, 1511, 1523, 1524, 1571, 1603, 1740, 1741, 1742, 1743, 1746 del Código Civil, artículos 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículos 46, 48, 53, 83 228 y 230 de la Constitución Política de Colombia. Como fundamento del mismo, luego de reiterar los raciocinios del Colegiado, afirma que la intelección dada a las preceptivas denunciadas no se compagina con las establecidas por la Corporación, desligándose del precedente judicial sin cumplir con el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente.
Enseña que desde la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 se enfiló una línea jurisprudencial que se desarrolló con las sentencias CSJ SL, 22 nov. 201, rad. 33093 y CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46202, que establecieron la carga de la prueba de la AFP de evidenciar la instrucción debida de forma clara y veraz, explicando ventajas y desventajas del traslado, sin que el simple formulario de afiliación sea válido.
Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 8 Destaca que dichas inferencias se han mantenido y evolucionado con las decisiones CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL, 1689-2019. Conforme a lo señalado, afirma: […] Así las cosas, se dejó establecido a manera de conclusión, y como jurisprudencia aplicable en forma obligatoria por los operadores judiciales, lo siguiente: que el deber de información está establecido en la ley a cargo de los fondos privados; que el consentimiento informado no se prueba con la simple firma del formulario de afiliación; que la carga de la prueba está a cargo de los fondos, quienes deben allegar todos los documentos y pruebas, que demuestren la información clara y veraz brindada al afiliado; que el derecho a solicitar la ineficacia del traslado o afiliación no prescribe, siendo susceptible de prescripción las mesadas; y que no es necesario que el afiliado demuestre estar en transición, o estar ad portas de causar el derecho, o tener un derecho consolidado para solicitar la ineficacia. Agrega, que el proveído CSJ SL, 3 abr. 2019, rad.68852, de la cual transcribe diversos apartes, establece que la información otorgada por las AFP debe ser oportuna, cierta, veraz, especial y profesional, por lo que no ser así no es nula la vinculación a tales fondos.
Sostiene que Colfondos S. A. no realizó un análisis particular de sus condiciones al momento de suscribir el convenio, ni realizó proyecciones actuariales, así como no entregó copia del texto del reglamento del funcionamiento de la entidad ni el plan de pensión, sin que se le explicaran las circunstancias externas que afectarían su pensión. Advierte que no podía acreditarse la instrucción debida con la suscripción de un formulario, pues este solo prueba Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 9 un consentimiento, pero no informado, conforme al fallo CSJ SL, 3 abr. 2019, rad. 68852.
Por último, reitera las inferencias reseñadas a título de conclusión (f.º 8 a 17, cuaderno de la Corte, expediente digital). VII. SEGUNDO CARGO Acusa la providencia en cuestión por ser violatoria de la ley por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de […] los artículos 1, 2, 3, 11, 12, 13 literal f (Mod. Por el Art. 2 de la Ley 797 de 2017), 31, 36, 50, 90, 91-d, 97, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 11, 13 y 15 del Decreto 692 de 1994; artículos 1, 3 y 4 del Decreto 3800 de 2003; artículo 4, 5 14 y 15 del Decreto 656 de 1994;
Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 1502, 1508, 1510, 1511, 1523, 1524, 1571, 1603, 1740, 1741, 1742, 1743, 1746 del Código Civil, artículos 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículos 46, 48, 53, 83 228 y 230 de la Constitución Política de Colombia. Trasgresión que fue originada por los siguientes errores de hecho: […] 1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que cuando la demandante suscribió el formulario para trasladarse del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de A.F.P COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS, se estaba conviniendo un cambio de régimen, cuando en realidad era una simple solicitud y no el traslado mismo como contrato. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el acto jurídico de traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no está viciado de nulidad, habiéndose evidenciado el vicio del consentimiento por error. Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 10 3. No dar por probado estándolo, que en el proceso quedó demostrada la causal de nulidad por error, al haber sido engañada la demandante para que se trasladara de fondo; engaño con el que se obtuvo el consentimiento para el traslado, al manifestarle que el ISS se iba a acabar. 4.
Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada A.F.P COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS, le brindó a la demandante toda la información necesaria para el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 5. No dar por demostrado estándolo, que a la demandante no se le brindó una información exacta, cierta, suficiente, clara y oportuna respecto a los beneficios e implicaciones que le acarrearía el traslado, omitiendo explicarle los perjuicios reales que implicaba para su pensión el cambio aconsejado. 6.
No dar por demostrado estándolo, que A.F.P COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS, brindó de manera distorsionada las calidades del producto que ofrecía para el caso un plan de pensión difuso sin comparación a aquel que hubiere podido adquirir en el régimen de prima media. 7. No dar por demostrado estándolo, que A.F.P COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS, omitió los datos que enmarcan la condición prestacional presente y futura toda vez que resulta a si mismo alterada la realidad del derecho al que se aspira respecto de la información que fue imprecisa, por cuanto no se realizó ningún tipo de estudio pertinente ni proyección de la expectativa pensional debiendo hacerlo, teniendo como referente los dos regímenes pensionales. 8.
No dar por demostrado estándolo, que el traslado de régimen nunca surgió a la vida jurídica. 9. Dar por demostrado, no estándolo que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados a la señora FANNY JIMÉNEZ VARGAS no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el RAIS. 10.
Dar por demostrado sin estarlo, como eximente de responsabilidad la suscripción del formulario de afiliación por la demandante, siendo este suficiente para materializar el traslado, a pesar de que en el mismo se consigna que la decisión fue libre y voluntaria, pues justamente el tema objeto de controversia es la falta de información, la cual, se insiste, no se evidencia que haya sido expuesto a la afiliada.
Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 11 Ello debido a la indebida apreciación de su interrogatorio de parte, la demanda y su contestación, la solicitud de vinculación al fondo y, las peticiones realizadas a las demandadas y sus respuestas. Aduce que erró el Colegiado al indicar que la AFP debía conocer el salario durante los próximos quince años posteriores al traslado, la cantidad de hijos y demás aspectos, pues era una obligación que debía cumplirse, sin que se hubiese allegado prueba que demostrara tal deber, como se evidencia en la respuesta del libelo introductor era que el fondo no contaba con un medio de convicción que demostrara la asesoría exigida.
Anota que también se equivocó al indicar que era suficiente el formulario de afiliación pues este no demuestra un consentimiento informado. De los demás documentos indicó que Si el tribunal hubiera apreciado correctamente estas pruebas, tendría que haber concluido que a la demandante no se le brindó una información exacta, cierta, suficiente, clara y oportuna respecto a los beneficios e implicaciones que le acarrearía el traslado, omitiendo explicarle los perjuicios reales que implicaba para su pensión el cambio aconsejado.
Ello adicionado a que su interrogatorio de parte evidencia el incumplimiento de la exigencia reseñada (f.º17 a 23, ib). Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 12 VIII. RÉPLICA Colpensiones se opone de forma conjunta a la prosperidad de los cargos, señalando en suma que: i) la demandante no contaba con una expectativa legítima ni se encontraba incursa en el régimen de transición; ii) para el momento de la afiliación se encontraba vigente el Decreto 692 de 1994 referente a la necesidad de suscribir un formato que contenga la manifestación de cambiarse de administradora de forma libre, espontanea y sin presiones; y iii) el art. 13 de la Ley 100 de 1993 estableció un límite temporal de 5 años para trasladarse, sin embargo, no podría realizarse tal actuación si faltaren diez o menos años para la edad de pensión, imposición que fue estudiada en la sentencia CC C1024-2004.
Agrega que se cumplió con la obligación vigente para el momento del vínculo con la AFP, sin que pueda exigírsele a ésta exigencias no previstas en el ordenamiento jurídico, así como tampoco puede demostrarse un vicio en el consentimiento. Explica que no debe dejarse de lado la «autorresponsabilidad» del afiliado, quien contó con mas de 15 años para volver a Colpensiones (f. 1 a 10, escrito de oposición, expediente digital cuaderno de la Corte).
IX. CONSIDERACIONES Si bien en el cargo primigenio se presentan algunos Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 13 reproches fácticos relacionados a la valoración probatoria del ad quem, lo que en principio constituye un error de técnica en el ataque referido, tal traspié puede ser superado, debido a que en un análisis integral del cuestionamiento, es viable extraer la controversia jurídica propuesta por el censor encaminada a señalar la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por el desconocimiento injustificado del precedente de esta Corporación al limitar su aplicación solo para quienes cuenten con una expectativa legítima, por lo que será ese el sentido que abordará la Corte.
Sobre el particular, es necesario rememorar lo indicado en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se afirmó: Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.
Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 14 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
Conforme a lo anterior, el Juez de segundo grado incurrió en error al restringir el alcance la jurisprudencia de la Sala a eventos en los cuales la persona es beneficiaria del régimen de transición o cuenta con una expectativa legítima. De igual manera, no se haya razón al opositor al señalar que la normatividad que exige el deber de información no se encontraba vigente al momento del acto respectivo, toda vez que como se ha detallado por esta Corporación, desde la creación de las AFP ha existido tal obligación, como se indicó en la sentencia CSJ SL1459-2019: Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible.
Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego, con el trascurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido […] De otro lado y ante la manifestación de Colpensiones en torno a la ausencia de vicios del consentimiento, como lo concluyó el ad quem, es menester señalar que tratándose del sub examine, lo pretendido no debe estudiarse desde la orbita Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 15 de las nulidades civiles sino de la ineficacia, la cual no requiere la acreditación del error, fuerza o dolo, sino del cumplimiento de la exigencia estudiada, como se ha enseñado por esta Corporación en proveído CSJ SL4803- 2021 al esbozar: El enfoque de la Corte para abordar el problema, téngase presente, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación Por lo expuesto, resulta evidente el dislate jurídico en torno a la exigencia de pertenecer al régimen de transición o contar con una expectativa legítima para la consecución de la ineficacia del traslado, en los que incurrió el Colegiado, por lo cual se casará la sentencia y, en consecuencia, en esta sede, dadas las resultas del recurso, no se condenará en costas.
Ante la prosperidad del cargo reseñado se hace innecesario el análisis de la segunda acusación. Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 16 X. SENTENCIA DE INSTANCIA Se observa que la demandante solicitó, la ineficacia del traslado a Colfondos S. A., así como, la devolución de sus aportes y rendimientos a Colpensiones. El Juzgado Treinta y Dos del Circuito de Bogotá, mediante fallo del del 23 de abril de 2019 (f.° 289CD y 290 a 291 acta, del cuaderno principal) negó las pretensiones formuladas.
Como fundamento de dicha decisión estableció que las posiciones jurisprudenciales de esta Corporación en torno al deber del buen consejo no eran aplicables al caso en cuestión por cuanto las mismas se circunscribían a asuntos en los cuales se estaba ante un derecho adquirido o se contaba con una expectativa legítima o régimen de transición, estando en cabeza del afiliado demostrar la ocurrencia de un vicio en el consentimiento, lo cual no sucedió en el sub lite.
Inconforme con la decisión la llamante a juicio presentó recurso de apelación, el cual reiteró el contenido de la demanda y agregó que era indebida la conclusión del a quo con relación a la improcedencia de la jurisprudencia de la Corporación solo ante casos de régimen de transición o expectativa legítima toda vez que vulnera el principio de igualdad.
Así mismo indicó que asuntos como el estudiado han sido abordados por la Corte, sin señalar providencia alguna Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 17 y resaltó que se había aportado proyección y comparación de los montos pensionales la cual no fue objetada por las demandadas. Para resolver, además de las consideraciones ya efectuadas en sede de casación sobre procedencia de la ineficacia del traslado sin importar si se tiene o no un derecho al régimen de transición, dado que la violación del deber de ilustración se predica frente a la validez del acto jurídico de la afiliación, considerado en sí mismo, se analizará la obligación que tenía la AFP y si ésta logró demostrar que cumplió con dicha carga y, además, si la firma del formulario de afiliación logra demostrarlo.
En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de explicación adecuada por parte de las administradoras de fondos de pensiones y su verificación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla.
Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el compromiso de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 18 incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada.
Así mismo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta Corporación realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones el cual sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 19 Sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447- 2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse die régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite del traspaso de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información que le permita evaluar las consecuencias de la traslación, obligación que ha existido desde un inicio, lo que no sucedió en este caso particular, pues no obra prueba en el plenario que dé muestras que a la actora se le ofreció una clara, comprensible y veraz ilustración que le permitiera valorar las ventajas y desventajas con la decisión del cambio.
En este orden, se tiene que la accionada no logró demostrar que cumplió con su deber de elucidación, que le permitiera a la libelista genitora discernir sobre las consecuencias del traslado. La demandada se limitó a señalar que la transferencia a esa administradora de pensiones es válida, porque el actor recibió la información necesaria y se efectuó en forma libre y voluntaria, sin que en el expediente se encuentre prueba alguna que permita demostrar que la demandante hubiera recibido la explicación plena y completa por parte de la AFP consejo y doble asesoría. Circular Externa n.° 016 de 2016 representantes de ambos regímenes pensionales.
Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 20 Colfondos S. A., la cual si bien no era necesario que constara por escrito en su momento, si resultaba imperioso que se demostrará por parte de la pasiva. Sobre el particular, se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación que solo contiene datos personales y laborales de la petente, de modo que solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la formula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción calificado, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle al potencial afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
De otra parte, la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no «informado», pues no se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, ya que la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 21 limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
De igual manera, en el interrogatorio rendido la accionante fue consecuente en señalar que no se le indicaron los efectos del acto realizado, pues se vinculó a la AFP ante la presión del asesor que era insistente en señalar que se iba a acabar el ISS y perdería sus aportes. En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de esa afiliación al RAIS, es claro que la afiliada desconocía la incidencia que dicho traslado podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba a argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz el cambio efectuado, ante la insuficiencia de la información. En ese orden de ideas surge desacertada la decisión del Juez de primera instancia en ese sentido, por lo que se revocará la sentencia y, en su lugar, se declarará la ineficacia pretendida junto a la orden de devolución de aportes, rendimientos y bono pensional si lo hubiere a Colpensiones, así como las sumas correspondientes En torno a las sumas objeto de devolución a favor de Colpensiones, las mismas corresponden a los aportes Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 22 efectuados junto a los rendimientos financieros y el bono pensional si hubiere lugar, así como al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, estos últimos tres de forma indexada de conformidad a lo precisado en providencias CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021).
Ahora, al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, según lo predicado en sentencia CSJ SL3719-2020. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones debe recordarse que la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado de régimen, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su vinculación estrecha con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probado dicho medio exceptivo.
Costas de las instancias a cargo de Colfondos S. A. y Colpensiones a favor del reclamante. XI. DECISIÓN Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 23 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por FANNY JIMÉNEZ VARGAS contra la sociedad COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada en primera instancia el 23 de abril de 2019.
SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad realizada el 13 de mayo de 2003.
TERCERO: CONDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y bono pensional si lo hubiere. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a esa entidad el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 24 destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas.
QUINTO: Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 89536 SCLAJPT-10 V.00 25