SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL083-2024 Radicación n.° 98363 Acta 01 Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALEJANDRO MIGUEL BETANCOURT ALLIEGRO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS - REFICAR, al que se llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. – CONFIANZA S. A. y LIBERTY SEGUROS S. A. I.

ANTECEDENTES Alejandro Miguel Betancourt Alliegro llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. y a Reficar S. A. – hoy SAS, para que se declarara respecto de la primera demandada: i) la Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 2 existencia de un contrato de trabajo con la primera entre el 20 de febrero de 2012 y el 20 de octubre de 2014; ii) que la bonificación de asistencia era de carácter salarial, la que excluyó como factor de salario, en sus prestaciones sociales, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo; iii) la ineficacia del despido y su reinstalación a un cargo igual o superior al que ocupaba antes de la terminación del contrato; y iv) la presencia de culpa patronal suficientemente comprobada., en la ocurrencia del accidente laboral sufrido por el demandante, en fecha 2 de abril de 2013.

En consecuencia, se condenara a CBI Colombiana S. A. y solidariamente a Reficar S. A., hoy SAS, a sufragarle los salarios, prestaciones sociales y demás acreencias laborales dejadas de percibir, los aportes a la seguridad social en salud y pensiones, con ocasión al reintegro solicitado; la diferencia del valor pagado por todas las acreencias laborales legales y extralegales, las jornadas de trabajo suplementario y recargos, así como los aportes a seguridad social, teniendo en cuenta todos los factores salariales realmente devengados; las indemnizaciones establecidas en los artículos del 26 de la Ley 361 de 1997, 65 del CST y la «plena y ordinaria perjuicios sufridos como consecuencia de la pérdida de capacidad laboral que sucedió al accidente de fecha 2 de abril de 2013»; lo que resultara probado extra y ultra petita y las costas.

Subsidiariamente pidió se condenara a la accionada al pago de: la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo los dominicales y festivos, compensatorios, el Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 3 bono de asistencia, el incentivo, de progreso convencional y de los aportes a seguridad social y; a las indemnizaciones por despido injusto y moratoria de que trata el artículo 65 del CST (f.° 164-167 cuaderno del juzgado).

En sustento de sus pretensiones, manifestó que: el 16 de noviembre de 2017 se vinculó mediante un contrato de obra o labor, en el cargo de andamiero; el 1º de abril de 2013, la accionada modificó la modalidad del convenio en uno a término fijo inferior a un año, por 142 días; recibió varias cartas de preaviso, sin embargo, continuó prestando sus servicios hasta el día 20 de octubre de 2014, cuando le dieron por terminado el convenio, fecha en que no había cesado la causa que le dio origen a la contratación ni terminada obra alguna, sin tener en cuenta «su estado de debilidad manifiesta», ni requirió la autorización al Ministerio de Trabajo.

Señaló, en ese sentido, que: el 2 de abril de 2013 sufrió un accidente de trabajo «que fue atendido por médicos de la empresa», otorgándole el 8 siguiente recomendaciones laborales y se le ordenó la inmovilización de su rodilla, que fue drenada para disminuir la inflamación; se le diagnosticó una pérdida de capacidad laboral de 10.16 %, por lo que fue reubicado para realizar labores varias que no afectaran su salud y;

CBI colombiana S. A., omitió procurar el cuidado de la salud de los trabajadores y de los ambientes de trabajo, así como programar, ejecutar y programar el cumplimiento del programa de salud ocupacional de la empresa y procurar Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 4 su financiación conforme a lo establecido en los literales c y d del artículo 21 del Decreto Ley 1295 de 1994.

Expresó que: percibía un salario básico y otra suma denominada «bonificación de asistencia», también recibía un auxilio mensual de alojamiento, de transporte y distintos incentivos de fuente contractual y convencional, que retribuían directamente sus servicios y la empresa no incluyó el valor de dichas bonificaciones como factor para realizar las liquidaciones y pagos de recargos por trabajo suplementario, nocturnos, dominical, festivos y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo que afectó el valor reconocido a su liquidación de prestaciones sociales y que la empleadora es contratista de la Refinería de Cartagena S. A. y desarrollaba actividades que beneficiaban a esta.

Las accionadas se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos: CBI Colombiana S. A. aceptó únicamente el cargo que desempeñó el actor. Respecto de los demás supuestos fácticos, indicó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa arguyó que el accionante no fue despedido, toda vez que el nexo finalizó por la expiración del plazo fijo pactado, cumpliéndose con el preaviso el 3 de junio de 2014 y que el demandante no presenta una afectación de salud que lo hiciera titular de la protección prevista en la Ley 361 de 1997.

En relación con la inclusión de los factores salariales, precisó que estos no podían estimarse como remuneración ordinaria a fin de tenerlos en cuenta para la liquidación de las Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 5 prestaciones sociales. Propuso las excepciones de buena fe, prescripción y la genérica (f.º 196 a 215, ib.). Refinería de Cartagena S. A. arguyó que no le constaban, por hacer referencia a la codemandada CBI Colombia S. A. En su amparo, propuso como medios de defensa perentorios los de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la genérica (f.° 144 a 154, ibidem).

En escrito separado esta accionada llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A., (f.° 182 a 185, ibidem), lo que se aceptó por providencia del 15 de junio del 2017 (f.° 294, ibidem). Tales entidades rechazaron las pretensiones y adujeron que no les constaban los supuestos fácticos de la demanda, salvo la relación contractual entre las accionadas, mientras que del llamamiento en garantía: Confianza S. A. aceptó únicamente que suscribió con CBI Colombiana S. A. Póliza de seguro de cumplimiento n.° 01CX000898, expedida el 16 de julio de 2010, por el valor de US104.000.000.

Presentó como excepciones perentorias la «Exclusión de las prestaciones consagradas en convenciones colectivas y extralegales», «no cobertura de indemnización por despido en estado de incapacidad, ni de moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST», «Cobertura exclusiva para la indemnización por terminación unilateral del Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 6 contrato de trabajo sin justa causa consagrada en el artículo 64 del CST» y «No extensión al asegurado ni a la aseguradora de condenas por indemnizaciones moratorias» y «Coaseguro».

Liberty Seguros S. A. admitió la Póliza de cumplimiento aludida con antelación y que los amparos refieren al acatamiento de contrato y pago de salarios junto con prestaciones sociales, frente a las demás situaciones fácticas aseguró no ser ciertos o no constarle. Planteó como mecanismos de defensa los de «improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A.», falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la Póliza de Cumplimiento EX 000898, «improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora», «suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora», disminución del valor asegurado de la Póliza n.° EX000898 expedida por Confianza S. A., «límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A.» y la «responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimientos» (f.° 348 a 356, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 9 de marzo de 2018 (folios 405 a 408 en relación con el acta y CD, del cuaderno del Juzgado), dispuso:

PRIMERO: DECLARAR la existencia del contrato de trabajo entre el demandante señor ALEJANDRO MIGUEL BETANCOURT con la entidad demandada CBI COLOMBIANA S.A. con los extremos Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 7 temporales comprendidos desde 20 de febrero de 2012 al 20 de octubre de 2014, conforme se expuso en la parte motiva.

SEGUNDO: ABSOLVER a la entidad demandada CBI COLOMBIANA S.A., de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandante. Se tasan en un 1 SMLMV. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por decisión del 10 de noviembre de 2021, (f.º 43 a 51, del cuaderno de segunda instancia), confirmó la sentencia de primer grado.

La corporación estableció como problemas jurídicos a resolver: i) si la retribución definida por su ex empleadora en los volantes de pago como «Bono de Asistencia» acordada en la cláusula cuarta el contrato de trabajo, constituía o no salario; ii) y en el evento de que lo sea, si era posible de un pacto de exclusión salarial. Transcribió in extenso a la providencia que identificó «de LEONAR DELGADO RUÍZ contra CBI COLOMBIANA S.A., radicado 13000-31-05-002-2014-00247-02, 22 de septiembre de 2020», aludió las decisiones, CSJ STL11582 de 2020, CSJ SL2018-2021, y las proferidas «en julio de 2020, con radicación 2015-0030, dentro del proceso ordinario de OSMIRO CASTILLO MARUO también contra BI» y «en el proceso Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 8 13001-31-05-002-2015-00338-01 promovida por Fredy José Escobar Castillo contra CBI».

Memoró que el «Bono de asistencia o Bonificación por Asistencia» fue ofrecido por CBI al accionante de acuerdo con la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que fue aceptada por el actor de forma voluntaria sin que se alegara vicio de consentimiento en su suscripción, consistente en una remuneración mensual conformada por dos factores; por un lado un salario ordinario y una bonificación de asistencia condicionada que dependía del aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma del equipo de trabajo y, el segundo, al «desempeño» individual y grupal respecto a las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente, en la que se precisó: […] no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicios-, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales.

Indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. En ese contexto, concluyó que dicho estipendio constituye «contraprestación indirecta del servicio», conforme lo dispuesto en el artículo 128 del CST, por lo que es un pacto de exclusión salarial a pesar de ser habitual, pues como lo manifestó la accionada en su contestación estaba sometida «a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y al trabajo mismo del trabajador, como lo eran las Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 9 ausencias de "fatalidades", o con cuestiones previas a la prestación personal del servicio, como "llegar, o llegara tiempo"».

Precisó que: Y en cuanto a la preocupación de primera instancia respecto de la supuesta incoherencia por su doble carácter, esto es, a la vez, factor salarial para liquidar unos derechos y otros no, la Sala responde que quien puede lo más puede lo menos, es decir, que el empleador, respecto de un pago desalarizable en su totalidad, como ha quedado explicado en este fallo, puede optar también para exclusiones en menor medida o parcelables.

Acotó que dicho pago extralegal era adicional a la remuneración mínima ordinaria, la que obedecía a la prestación directa del servicio, representada en el salario, el que no se vulneró ante la validez del pacto de desalarización, para lo que citó la sentencia CSJ SL, 17 jul. 2019, rad. 64255 y transcribió la que identificó con radicado «13001-31-05- 002-2015-00338-01 promovida por Fredy José Escobar Castillo contra CBI».

En relación con el incentivo de progreso y demás bonificaciones pactadas en los anexos del contrato de trabajo y en la política salarial de Reficar, afirmó que cabían las razones expuestas para hacerlos también susceptibles de desalarización. Finalmente, explicó que no haría alusión a lo manifestado por el apelante en cuanto a la indemnización moratoria por lo expuesto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 10 Interpuesto por Alejandro Miguel Betancourt Alliegro, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case el fallo fustigado, para que, en sede de instancia, «REVOQUE de manera total la sentencia del Tribunal Superior del Distrito de Cartagena, el 10 de noviembre de 2021, y proceda a condenar a la demandada conforme a las solicitudes de la demanda original».

Con tal propósito formula tres cargos, los que no fueron replicados, los cuales la sala estudiará de manera conjunta, pues denuncian similar conjunto normativo, persiguen el mismo objetivo y en la sustentación se complementan entre sí. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada en casación de ser violatoria por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12, 14, 24, 43, 65, 127, 128, 139 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP. / Afirma que el juez colegiado incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 11 1.

No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación directa del servicio. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de asistencia era parte del salario ordinario. 3. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A desatendía o ignoraba, los condicionamientos que había incorporado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito. 4.

No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio. Expone que esos yerros fueron producto de la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. (F.15-25). - Certificación laboral del demandante (F.34). - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. (F.196-215) - Política Salarial de Refinería de Cartagena- REFICAR. 2010 (F.86-99). - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. 2011 (F.251-269). - Política Salarial de Refinería de Cartagena- REFICAR.2013 (F.270-293). - Volantes de pagos de los meses trabajados por el demandante (F.36-62) y los volantes aportados en la contestación de la demanda por parte de CBI COLOMBIANA S.A. - Contrato del señor Wilington Avilec Caraballo (F.76-85).

Transcribe la cláusula cuarta del contrato de trabajo para explicar que la bonificación de asistencia reclamada es factor salarial, ya que constituye un pago de carácter remuneratorio en proporción al tiempo de servicio. Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 12 Afirma que el ad quem omitió valorar el volante de pago del mes de noviembre de 2013, que refleja tres ausencias no justificadas, sin embargo, le fue reconocida la bonificación de asistencia, desatendiendo los criterios de su causación conforme la cláusula referida, lo que evidencia el carácter simulatorio y la finalidad de defraudar al trabajador.

Expone que el juez de apelación dejó de valorar la certificación laboral expedida por CBI Colombiana S. A. que determina la bonificación como integrante de su remuneración mensual, así como la cláusula 4.2. del Procedimiento Para La Implementación De La Política Salarial De Reficar Extensiva A Trabajadores De Contratistas Y Subcontratistas 2010 (86-99), que establece dicho estipendio como salario, además de evidenciar la solidaridad establecida en el artículo 34 del CST entre el empleador y su contratante.

Reproduce apartes de la Política salarial de Reficar Extensiva a Trabajadores Contratistas y Subcontratistas 2011 (f.º 251 a 269, ibidem), la cláusula cuarta del contrato de trabajo que suscribió Wilington Avilec Caraballo con CIB Colombiana (f.º 76 a 85, ibidem) y la sentencia CSJ SL SL5159-2018, para colegir que la bonificación es de orden salarial, teniendo en cuenta el contenido de la cláusula cuarta del contrato laboral, así como «los comprobantes de pago de nómina donde mes a mes le era cancelada la bonificación de asistencia», del que destaca las casillas en las cuales se indican los días y la liquidación del contrato de trabajo que excluye ese factor salarial, desmejorando el Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 13 monto de sus derechos laborales y aportes a seguridad social.

Asegura que CBI Colombiana S. A. tenía la carga probatoria de demostrar que el emolumento era producto de otra causación, lo que no sucedió y lo apoya en las providencias CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la decisión de segundo grado de violar directamente, en el submotivo de «indebida aplicación de la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Artículos 127 y 128, 53, 159 de CST, con otras normas del mismo sistema jurídico laboral, como son los artículos 1º, 13, 14, 16, 18, 27, y 132».

El artículo 128 del CST reprocha al juez de apelación porque las partes pueden restarle eficacia salarial a un pago pese a que se trate de una remuneración directa del servicio, contrario a lo establecido en la decisión CSJ SL12220-2017, memorada en la CSJ SL2029-2021. Insiste en que el Tribunal incurrió en una errada interpretación de los cánones 127 y 128 del CST, pues debió verificar, conforme a la carga de la prueba anteriormente mencionada, si el pago cuestionado, remuneraba o no el servicio prestado y no descartar de plano su naturaleza ante Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 14 el pacto de desalarización plasmado en el contrato, «o tratándose del bono de asistencia, su incidencia como tal solo para algunos conceptos», para lo que reprodujo apartes de la providencia CSJ SL5146-2020.

Asegura que CBI Colombiana S. A., reconoció los beneficios o auxilios otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando liquidó y pagó sus prestaciones sociales e indemnizaciones, sin embargo, no lo hizo para remunerar trabajo suplementario, a pesar de haber sido habitual y obedecían a la prestación de su servicio. VIII. TERCER CARGO Está planteado así: Se acusa la sentencia de ser violatoria del artículo 65 del Código Sustantivo del trabajo por vía indirecta por cuanto desconoce la conducta de mala fe del empleador.

Le atribuye al Tribunal como errores de hecho: No dar por demostrado estándolo que los condicionamientos que incorporó el empleador en la cláusula cuarta del contrato de trabajo eran meramente enunciativos, pero el empleador los desatendía y/o los ignoraba al momento de liquidar y pagar la BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA. No dar por demostrado estándolo que el empleador comprendía y reconocía que el pago denominado Bonificación de Asistencia que pagaba a todos sus trabajadores era un pago salarial y posteriormente introdujo una redacción diferente en los contratos de trabajo para desconocer la incidencia salarial del pago.

No dar por demostrado estándolo que los cambios en la redacción del contrato no implicaban cambios en la esencia de la causación del pago y que tenían como única finalidad afectar la forma como se liquidaban el trabajo suplementario, los recargos dominicales y festivos y las vacaciones, generando un pago menor para los trabajadores. Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 15 Expone que fueron producto de la equivocada apreciación o por ser «desatendidas» de los volantes de pago con afectaciones (f.º 50), su contrato de trabajo y el de Willington Avilec así como el documento denominado «PROCEDIMIENTO PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE LA POLÍTICA SALARIAL DE REFICAR EXTENSIVA A TRABAJADORES DE CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS 2010 FOLIO (86-99)».

Asegura que: El error del Tribunal consistió en apreciar mal la prueba documental referente al bono de asistencia y de ella considerar que el empleador obró con buena fe al ser cumplidor de las obligaciones pactadas en el contrato, cuando precisamente fue todo lo contrario, ese pacto fue ilegal lejano de la realidad, ya quitarle su incidencia salarial a un pago que retribuye la prestación del servicio para el pago de las prestaciones sociales y vacaciones, es un acto carente de buena fe ya que no podía hacer por ser retributivas del servicio prestado en horas extras y que fueron habituales.

Luego de citar la sentencia CSJ SL8216-2016 afirma que el ad quem equivocadamente entendió de la lectura del pacto de exclusión salarial que el actuar de la demandada estuvo desprovisto de mala fe, pues «las horas extras se pagaban como bonificación por cumplimiento de metas y no se tenían en cuenta para liquidar cesantías, primas de servicio ni vacaciones».

Transcribe apartes de: i) el contrato de trabajo que suscribió Willington Avilec con la demandada cuando hace alusión a la bonificación de asistencia acordado entre estos; y ii) el documento denominado procedimiento para la Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 16 implementación de la política salarial de Reficar extensivos a trabajadores de contratistas durante la construcción del proyecto de expansión de la refinería de Cartagena, para colegir de aquellos que: Así las cosas lo que se impone es un análisis de la conducta del empleador que para el año 2010 entendía, conocía y respetaba el carácter salarial del pago denominado BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA, pero para la fecha en que se firmó el contrato el manejo que se le daba al pago pasó sin explicaciones jurídicas o de orden práctico a un pago no salarial, ese conocimiento de la naturaleza del pago y la inexplicable mutación de la consideración sobre su naturaleza jurídica es un acto desprovisto de buena fe que evidencia el ilegítimo interés del empleador de pagar menos dinero al trabajador, de generar una economía en sus costos laborales a través de un cambio en la consideración de un pago que paso de ser salario a un pago no salarial.

Explica que ad quem le da total credibilidad al contenido de la cláusula cuarta del contrato de trabajo desconociendo que sus volantes de pago acreditaban que CBI Colombiana S. A. desatendía los criterios de causación de las tablas que refiere el convenio. Y coligió: Así las cosas, queda demostrado no solo que se trataba de un pago salarial, que tenía como única fuente la simple y pura causación del servicio, ni que también, el empleador utilizó una redacción en los contratos que tenía como única finalidad generar una realidad aparente en virtud de la cual se disfrazaba la causa del pago, pero que finalmente estos condicionante tampoco eran atendidos por el empleador.

IX. CONSIDERACIONES La demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 17 especial, que de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable.

Y es verdad, que se ha admitido la necesidad de adaptar las exigencias formales reseñadas a la defensa y realización material de los derechos fundamentales en el trabajo y la seguridad social, pero ello no conlleva, en modo alguno, a que esta sede se hubiera transformado en un foro abierto, en el que se pueda desplegar cualquier tipo de argumentación, protesta o lamentación respecto del resultado de un determinado juicio.

Existen ciertas formas mínimas que no pueden ser desatendidas, pues, además de que constituyen presupuestos legales vigentes, buscan darle racionalidad y cumplir el debido proceso (CSJ SL2349-2020). Por lo anterior, la Corporación encuentra que la acusación contiene deficiencias técnicas, como pasan a analizarse: i) Respecto del alcance de la impugnación Sea lo primero puntualizar que el alcance de impugnación planteado no es acertado, toda vez que reclama la casación de la decisión gravada y que se revoque la sentencia del a quo, para en su lugar condene «a la demandada de conformidad con las solicitudes de la demanda original», lo cual no corresponde a la realidad, como quiera que el juez de primer grado declaró la existencia del contrato de trabajo entre Alejandro Miguel Betancourt con CBI Colombiana S. A. desde 20 de febrero de 2012 al 20 de octubre de 2014 y absolvió por lo demás. Consecuencia de lo Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 18 anterior no le deja claro a la Sala cuál sería su papel en sede de instancia, pues además no concreta qué aspectos deberían quedar incólumes y cuáles no. Sobre este punto, se ilustró en sentencia CSJ SL572- 2023, que reiteró lo expuesto en la providencia CSJ AL3674- 2020, lo siguiente: En reiteradas oportunidades la Sala ha expresado que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda extraordinaria, en el que el recurrente debe claramente decirle a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué pretende con la sentencia del Juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo.

Pues por tratarse de un recurso rogado, el recurrente está obligado a señalar el derrotero que debe seguir la Corte en ese sentido, a fin de que se cumpla el propósito que con ella persigue. No obstante, superando este impase, bajo el entendido que en sede de instancia pretende se confirme en lo favorable y se revoque en lo que no, se advierten otras falencias que lo hacen inestimable, así: ii) Frente a las acusaciones 1.

Respecto al cargo primero. 1.1. La censura dirige su cargo contra los artículos 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP, sin encausarlos en debida forma, porque no los hace como violación medio y omite, siendo su obligación, sustentar cómo llevan al atropello del precepto sustancial que consagre Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 19 el derecho pretendido, por ejemplo, en proveído CSJ SL4516- 2020 al instruir que: […] al acusarse normas instrumentales, entre otros el artículo 57 del CPC, que fue en parte el pilar en que se fundamentó del fallo, era necesario que el embate se enderezara como violación medio, puesto que estas disposiciones son el vehículo para llegar a las de orden sustantivo que consagran en derecho pretendido, y que necesariamente deben también incluirse en la proposición jurídica denunciada, además de realizar la debida argumentación tendiente a demostrar dicho desacierto, lo cual fue omitido por el promotor (subrayado añadido).

En ese contexto, no puede olvidarse que tal deber argumentativo es ineludible, ya que las normas procesales deben dirigirse en función de simple vehículo que conduce al quebrantamiento de la norma sustancial que consagre el beneficio exigido, pero es inadmisible proponer el quebrantamiento de una preceptiva adjetiva como un fin en sí mismo, esto es, con absoluta independencia de las disposiciones que consagran el tópico discutido en el presente proceso (CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547 y CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37336, reiterada en la CSJ SL1115- 2018). 1.2.

Además, si la intención del recurrente era atacar la carga de la prueba, porque aseveró que bastaba acreditar que el rédito que alude tiene connotación salarial, pues se le pagó de forma constante, para que le correspondiera al empleador la carga de probar que tal remuneración no tiene la finalidad de retribuir el servicio (artículo 167 del CGP), debía dirigir la acusación, además de la violación medio, por el sendero de puro derecho, como se dijo en sentencia CSJ SL4296-2022, que no sucedió en este reproche.

Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 20 1.3. En ese mismo sentido, no sobra recordar que el dislate fáctico endilgado al administrador de justicia para que sea capaz de quebrar la providencia tiene que ser de tal magnitud que resulte evidente sin esfuerzo alguno, pues no debe olvidarse que el error de hecho en materia laboral: […] se presenta, […] cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida (CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la CSJ SL2879-2019) Además, para que se establezca «no solo es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, sino como lo ha dicho la Corporación, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, lo que en este caso no acontece» (CSJ SL2618-2022).

Se dice lo anterior, porque con ello no es posible demostrar un dislate fáctico idóneo de quebrantar la providencia proferida por el ad quem, pues es claro que el censor tenía la carga de, además de puntualizar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador, individualizar las pruebas, señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado, tal lo ha dicho esta Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, reiterada en la CSJ SL1780-2018.

Sin embargo, no se despliega dicho ejercicio dialéctico Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 21 en la medida en que no se cumple con el deber que impone el artículo 90 del CPTSS, como lo es: […] (iii) explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita, y (iv) la demostración debe hacerse mediante un análisis ponderado y crítico de las probanzas, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial (SL4299- 2021).

En realidad, únicamente se refirió al contrato laboral y un comprobante de nómina; adujo de forma genérica a la certificación laboral, la cláusula 4.2. del Procedimiento Para la Implementación de la Política Salarial de Reficar Extensiva a Trabajadores de Contratistas y Subcontratistas 2010 y la Política salarial de Reficar Extensiva a Trabajadores se Contratistas y Subcontratistas 2011, sin demostrar la relevancia de tales elementos de convicción, así como de los otros individualizados, qué fue lo que el colegiado extrajo erradamente y no evidenció la incidencia que el aludido yerro valorativo tenía en la decisión adoptada. 2.

En cuanto a los cargos segundo y tercero. 2.1. En la segunda acusación la censura refiere que el juez de alzada quebrantó por «la vía directa por aplicación indebida de la carga probatoria, al desconocer la siguiente normativa», sin indicar con precisión si la modalidad aducida era la infracción directa, la aplicación indebida o interpretación errónea, como lo impone el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS.

Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 22 Y si se entendiera que pretendía acudir a la infracción directa por sostener que se desconocieron las normas aludidas, tampoco saldría avante el reproche, ya que ella se presenta cuando el fallador ignora la existencia de la norma, se rebela contra ella o se niega a reconocerle validez en el tiempo o en el espacio y, por tanto, deja de emplearla para resolver la controversia (CSJ SL1381-2019), no obstante, en el sub lite el operador judicial sí acudió a los artículos 127 y 128 del CST. 2.2.

Al unísono en estas acometidas se yerra al denunciar la aplicación indebida de los artículos 128 y 127 del CST y más adelante, adjudicar su interpretación errónea, lo cual es equivocado pues tales conceptos son excluyentes entre sí, por cuanto la inicial ocurre cuando el juzgador, a pesar de entenderla adecuadamente y realizar una hermenéutica apropiada, la utiliza en hechos no previstos en ella, produciendo efectos distintos de los contemplados, extralimita el ámbito de su vigencia temporal o la cercena (CSJ SL3118-2019), mientras que la segunda implica dar por exceso o defecto, un entendimiento a la norma que no corresponde (CSJ SL3140-2020, reiterada en CSJ SL1118- 2021). 2.3.

Además, si se entendiera en la segunda acusación que el recurrente incurre en una aplicación indebida no demuestra cómo el ad quem cometió en dicha modalidad, pues, debía acreditar por qué el fallador encausó en el error de acudir al artículo 128 del CST para dirimir el conflicto jurídico, lo que no sucedió, toda vez que dicha materia sí regía el Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 23 asunto, pues se discutía la naturaleza salarial o no de unos emolumentos pactados contractualmente. 2.6.

Igualmente, en el embate tercero se observa que omitió especificar el submotivo de violación de norma sustantiva, no obstante, si se atribuyera que la fue aplicación indebida al encausarse por la vía indirecta, el censor incurre en una premisa falsa, en los términos expuestos en el proveído CSJ SL17025-2016, mencionado en CSJ SL3808- 2020, puesto que toda su argumentación la encamina a demostrar la existencia de la mala fe de CIB Colombiana S. A. y así excluir la incidencia salarial a un pago que retribuye la prestación del servicio para el pago de las prestaciones sociales y vacaciones, con lo que desconoce de manera tajante que el Tribunal no determinó el actuar de la accionada en buena fe, solo que le restó incidencia en la liquidación de determinadas prerrogativas. 3.

Respecto de los cargos primero y segundo. 3.1. De forma uniforme en los reproches se está entremezclando inapropiadamente las sendas de violación de la ley sustancial, así: En el cargo primero que se orientó por el camino fáctico, se refiere a argumentos de derecho como cuando: a) aduce que el colegiado incurrió en una equivocada interpretación de los artículos 127 y 128 del CST; b) recuerda que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, al trabajador le basta acreditar la periodicidad del pago para Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 24 que de forma automática sea el empleador el llamado a desvirtuar su carácter retributivo del servicio y, c) hace alusión a los proveídos CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437- 2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986-2021, sobre la carga probatoria en materia de connotación salarial de un emolumento.

En la acusación segunda, que es dirigida por la vía jurídica, se asegura que de la liquidación de acreencias laborales efectuada por CBI Colombiana S. A., es posible inferir que incluyó para su cálculo los beneficios o auxilios otorgados en forma extralegal por el empleador, pero omitió realizarlo en el pago de trabajo suplementario. Lo anterior es desacertado, ya que «[…] amalgama de forma indebida las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial que son excluyentes; pues su formulación y análisis deben ser diferentes y por separado, por razón de que la primera conlleva es uno o varios yerros fácticos, mientras la segunda un error jurídico» (CSJ SL3720-2021). 4.

Constituye un alegato de instancia Por lo anterior, la Sala considera que el recurrente presenta una argumentación que se traduce en un alegato de instancia, más que en la sustentación de un recurso de casación, sin observar, como lo enseña la jurisprudencia, que para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató. Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 25 Es de recordar, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos en ellas, tal como se ha dicho de forma reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL525-2023 y CSJ SL572-2023.

En consecuencia, los cargos se desestiman y no se condena en costas, ante la ausencia de réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALEJANDRO MIGUEL BETANCOURT ALLIEGRO contra CBI COLOMBIANA S. A. - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. y al que se llamó en garantía a LIBERTY SEGUROS S. A. y a COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. – CONFIANZA S. A. Costas conforme a la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Radicación n.° 98363 SCLAJPT-10 V.00 26 Firmado electrónicamente por: Santander Rafael Brito Cuadrado Magistrado Cecilia Margarita Durán Ujueta Magistrada Carlos Arturo Guarín Jurado Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 82C2A643680A6614B4518129480FD97FE3FC568F50B11ABC9C0ABFBFDDABEA21 Documento generado en 2024-02-14