SL083-2022 — Corte Suprema

SL083-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[...] ante la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al omitir que la AFP tiene el deber de demostrar haberle informado de forma clara sobre los efectos del respectivo traspaso. Sobre el particular, es necesario rememorar lo indicado en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se afirmó: "Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto" Conforme a lo anterior, el Juez de segundo grado incurrió en error al restringir el alcance la jurisprudencia de la Sala a eventos en los cuales la persona es beneficiaria del régimen de transición o cuenta con una expectativa legítima». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «[...] no se haya razón al opositor al señalar que la normatividad que exige el deber de información no se encontraba vigente al momento del acto respectivo, toda vez que como se ha detallado por esta Corporación, desde la creación de las AFP ha existido tal obligación, como se indicó en la sentencia CSJ SL1459-2019: "Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible. Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego, con el trascurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido […]"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la eficacia del traslado de régimen pensional, la prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo, por lo que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional Tesis: «[...] quien posee la carga de probar el cumplimiento de tal obligación es la administradora, pues es ésta la obligada a demostrar el cumplimiento de su deber de información, debido a que se trata de una negación indefinida que no requiere prueba, argumento desarrollado por la Sala en sentencia CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: "[...]". Las anteriores preceptivas, no han sido objeto de creación jurisprudencial, pues devienen de obligaciones de orden legal y constitucional, por lo que no puede predicarse que a la fecha de la expedición de la sentencia o de la afiliación, no se encontraba vigente el deber de información plena del afiliado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones- Tesis: «De otro lado y ante la manifestación de Porvenir S. A. en torno a la ausencia de vicios del consentimiento, como lo concluyó el ad quem, es menester señalar que tratándose del sub examine, lo pretendido no debe estudiarse desde la orbita de las nulidades civiles sino de ineficacia, la cual no requiere la acreditación del error, fuerza o dolo, sino del cumplimiento de la exigencia estudiada, como se ha enseñado por esta Corporación en proveído CSJ SL4803-2021 al indicar: "[…]" Por lo expuesto, resulta evidente el dislate jurídico en torno a la exigencia de pertenecer al régimen de transición o contar con una expectativa legítima para la consecución de la ineficacia del traslado, en los que incurrió el Colegiado, por lo cual se casará la sentencia y, en consecuencia, en esta sede, dadas las resultas del recurso, no se condenará en costas». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «Para resolver, además de las consideraciones ya efectuadas en sede de casación sobre la carga de la prueba que, en estos casos, corresponde a la AFP, acreditar que al momento de la traslación de régimen le brindó al afiliado una información clara, precisa y completa sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen, teniendo en cuenta el caso particular y, que además, la ineficacia del traslado procede sin importar si se tiene o no un derecho al régimen de transición, dado que la violación del deber de ilustración se predica frente a la validez del acto jurídico de la afiliación, considerado en sí mismo, se analizará la obligación que tenía la AFP, si logró demostrar que cumplió con dicha carga y, además, si la firma del formulario de afiliación es suficiente para demostrarlo. En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de explicación adecuada por parte de las administradoras de fondos de pensiones y su verificación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla. Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el compromiso de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría -reseña normativa- Tesis: «[...] en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta Corporación realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones el cual sintetizó así: [...]». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite traspaso de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información que le permita evaluar las consecuencias de la traslación, obligación que ha existido desde un inicio, lo que no sucedió en este caso particular, pues no obra prueba en el plenario que dé muestras que a la actora se ofreció una clara, comprensible y veraz ilustración que le permitiera valorar las ventajas y desventajas con la decisión del cambio». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional del afiliado lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver al sistema los aportes por pensión, los rendimientos financieros, primas de seguros, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «[...] se tiene que la accionada no logró demostrar que cumplió con el deber en comento, que le permitiera a la llamante a juicio discernir sobre las consecuencias del traslado. La demandada se limitó a señalar que la transferencia a esa administradora de pensiones es válida, porque la suplicante recibió la información necesaria y se efectuó en forma libre y voluntaria, sin que en el expediente se encuentre prueba alguna que permita demostrar que la demandante hubiera recibido la explicación plena y completa por parte de la AFP Porvenir S. A., la cual si bien no era necesario que constara por escrito en su momento, sí resultaba imperioso que se demostrara por parte de la pasiva». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[…] se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación que solo contiene datos personales y laborales de la petente, de modo que solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la formula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción calificado, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle al potencial afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. De otra parte, la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son insuficientes para dar por demostrado la exigencia en estudio. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, pues no se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de régimen prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de esa afiliación al RAIS, es claro que el afiliado desconocía la incidencia que dicho cambio podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba a argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz el cambio efectuado, ante la insuficiencia de la información. En ese orden de ideas no surge desacertada la decisión del Juez de primera instancia en ese sentido, sin embargo, en aplicación del grado jurisdiccional de consulta, observa la Sala que dicha decisión incurre en una imprecisión de orden sustancial, debido a que no se ordenó la devolución de todos los rubros correspondientes a Colpensiones». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución con cargo a sus propios recursos de los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración Tesis: «En torno a las sumas objeto de devolución a favor de Colpensiones, observa la Sala que el ad quem, limitó las mismas únicamente a los aportes efectuados junto a los rendimientos financieros y el bono pensional si hubiere lugar, sin embargo, se omitió ordenar el pago e indexación de los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), por lo que se modificará en ese sentido la decisión de primer grado. Ahora, al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, según lo predicado en sentencia CSJ SL3719-2020». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - En tratándose de la pretensión encaminada a obtener la nulidad del traslado de régimen pensional y sus efectos los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS sobre prescripción trienal no aplican, pues aquellas ostentan un carácter declarativo y se relacionan con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones debe recordarse que la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado de régimen, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su vinculación estrecha con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probado dicho medio exceptivo».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL083-2022 Radicación n.° 88821 Acta 01 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANUEL FRANCISCO MUÑOZ SARMIENTO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Manuel Francisco Muñoz Sarmiento llamó a juicio a la Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, para que se declarara: i) la Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 2 «nulidad» de su vinculación a la AFP del día 27 de julio de 1994 «cuando existió error de hecho que vició el consentimiento del demandante»; ii) que nunca ha efectuado un traslado válido al RAIS, y, iii) se tenga vigente la vinculación al régimen de prima media con prestación definida.

En consecuencia, se ordenará a Porvenir S. A. a registrar en su sistema de información que no efectuó una afiliación válida y que se le exija transferir a Colpensiones los aportes efectuados con sus respectivos rendimientos, comisiones, etc. De igual manera, a esta entidad a reactivar el vínculo sostenido con él, actualizando las semanas respectivas.

Finalmente a la pasiva a sufragar las costas procesales y lo que resultare probado extra y ultra petita. Fundamentó sus peticiones, en que: i) nació el 10 de octubre 1959; ii) cotizó para el ISS hoy Colpensiones, cerca de 604 semanas mediante diversos empleadores en el lapso de 1979 a 2001; iii) el 27 de julio de 1994 se cambió de régimen pensional al de ahorro individual con solidaridad sin que le hubieren informado sobre las consecuencias de tal acto, máxime cuando conocían el valor de sus aportes y la densidad de los mismos, de igual manera, esta situación se mantuvo en el tiempo por lo que «nunca recibió asesoría profesional completa y comprensible sobre las diferentes alternativas» para su elección; iv) el 27 de febrero de 2018 solicitó a las demandadas la anulación del traslado y la Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 3 reactivación de su atadura al RPMPD, sin embargo obtuvo respuesta negativa de ambas entidades en marzo de 2018; v) a la fecha de presentación de la demanda contaba con 1648 septenarios; vi) dado que en su historia laboral en Colpensiones no figuraban todas las semanas cotizadas solicitó corrección de la misma, sin embargo, no existió actuación alguna por parte de dicha administradora (f.° 4 a 8, cuaderno principal).

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la edad del llamante a juicio, los setenarios cotizados al ISS, el traslado y la solicitud de nulidad junto a la respuesta dada. De los restantes, dijo que no le constaban, debido a que se refieren a supuestos fácticos de un tercero. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación y la genérica (f.° 108 a 112, ibidem).

Porvenir S. A. también se resistió a las peticiones de la demanda inicial. Frente a los eventos aceptó los relacionados con la calenda de nacimiento del actor y las solicitudes presentadas junto a la respuesta dada. En cuanto a los demás indicó que no eran ciertos unos y que no le constaban otros. En su amparo, elevó las siguientes excepciones perentorias: prescripción, «falta de causa para pedir e Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 4 inexistencia de las obligaciones», buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.° 126 a 132, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 22 de agosto de 2019 (f.° 168 CD y 170 a 172 acta, del cuaderno principal) dispuso lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado del demandante MANUEL FRANCISCO MUÑOZ SARMIENTO del régimen de prima media con prestación definida administrado por el otrora Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado en su momento por Colpatria posteriormente Horizonte hoy Porvenir S.A., para entender vinculado al Demandante en forma válida al régimen solidario de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, todo de conformidad con la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante MANUEL FRANCISCO MUÑOZ SARMIENTO por concepto de cotizaciones obligatorias, voluntarias en el caso de haberlas realizado, bonos pensionales en caso de existir, con todos los rendimientos financieros causados, conforme la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a aceptar el traslado de los dineros que efectúe Porvenir fondo de pensiones y cesantías S.A., para que proceda a activar la afiliación del demandante MANUEL FRANCISCO MUÑOZ SARMIENTO. como si nunca se hubiese traslado del régimen de prima media con prestación definida, y así mismo, actualice la información de la historia laboral del demandante en semanas de tiempo cotizado.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción propuesta por cada una de las demandadas, conforme a lo considerado en la parte motiva. Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 5 QUINTO: CONDENAR EN COSTAS, incluidas las agencias en derecho a la Sociedad demandada Porvenir, las que se tasan en la suma de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL ($1.500.000) PESOS MCTE.

SEXTO: En caso de no ser apelada la presente providencia por la demandada Colpensiones remítase al Superior para que conozca en el grado jurisdiccional de Consulta, de conformidad con lo señalado en el parágrafo del artículo 69 del C.P.T. y SS. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación de Porvenir S. A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante decisión del 23 de octubre de 2019 (f.° 188CD y 189 acta, ibidem), revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a las entidades demandadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó como problema jurídico establecer si en el caso en concreto había lugar o no a declarar la «nulidad» o ineficacia del traslado y en consecuencia el retorno al RPMPD. Determinó como marco normativo la Ley 100 de 1993, el Decreto 656 de 1994, las sentencias de esta Sala identificadas con radicados «31989, 31314, 33083, 47125, 56174, 68838», art. 1502, 1508 y 1509 del CC y 11 del Decreto 692 de 1994.

Precisó que no era objeto de discusión el paso del régimen de prima media al RAIS; que no era beneficiario de lo dispuesto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; que a dicho Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 6 acto contaba con 613.14 semanas; que no estaba incurso en las causales de exclusión del sistema de seguridad social y; que diligenció su afiliación voluntaria a Colpatria.

De esta manera, consideró que la AFP acreditó los requerimientos legales que para tal momento regulaban la afiliación en cuestión, cumpliendo con los presupuestos para su validez. En cuanto a la falta de asesoría, dictaminó que estaba desvirtuada la ausencia de instrucción por cuanto en la demanda afirmó que se le había señalado al momento del cambio de administradora que podía tener una mayor pensión en el fondo de pensiones por el bono pensional, lo que infiere que existió una explicación del traspaso, entendiendo entonces que el reparo del accionante se limita al monto de las mesadas a las que posiblemente hubiere recibido en Colpensiones mas no en la ilustración sobre los efectos de su afiliación a la AFP.

En ese punto recordó la forma en cómo se consolidaba el monto pensional en cada régimen, así como el plazo establecido en la Ley para cambiar de ente pensional, más aún cuando se informó mediante comunicado de prensa por un diario de amplia circulación que se allegó al expediente. De igual manera, las reglas de la experiencia explicaban que era deber de quien suscribía ese tipo de convenios de revisar las condiciones del mismo, sin que pueda indicarse que uno u otro sistema fuera mejor que el otro.

Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 7 De otro lado, no pudo haberse estimado que la ignorancia de la ley fuera excusa para no conocer los efectos de las acciones realizadas. Agregó, en cuanto la jurisprudencia alegada por el accionante, que las mismas solo eran procedentes para quienes tuvieren derechos adquiridos o expectativas legítimas, lo que no ocurrió en el caso estudiado Así mismo que al revisar el material probatorio obrante en el expediente, este no acreditó vicio del consentimiento alguno y en caso de considerar que se dio, seria de derecho, lo que no generaría el efecto pretendido de conformidad con el art. 1509 del CC.

En ese orden, entendió que no dieron los presupuestos para alegar nulidad o ineficacia del traslado pretendida. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case en su totalidad» el proveído atacado para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado (f.° 21, cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por parte de Porvenir S. A. y se estudiarán conjuntamente por perseguir el mismo fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la providencia confutada de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de: […] los artículos 61 y 112 de la Ley 100 de 1993 en armonía con los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, consonante con lo establecido en los artículos 5º y 11 del Decreto 692 de 1994 y los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil, integrados a la materia laboral en virtud de la aplicación supletoria que permite el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, normas denunciadas que el Tribunal de instancia les dio un sentido hermenéutico inapropiado, derivando en que estas dijeran aspectos que el legislador no previó para las mismas.

Como fundamento del mismo, luego de reiterar los raciocinios del Colegiado, afirma que la intelección dada a las preceptivas denunciadas no se compagina con las transmitidas por la Corporación desde el año 2008, la cual indica que el simple formulario no suple el deber de información, citando para ello las sentencias CSJ SL33083- 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL4426- 2019, […] que han precisado que de modo alguno la suscripción del formulario de vinculación podía entenderse como consentimiento informado en la medida que la suscripción del formato preimpreso sólo demuestra la voluntad de traslado, riñendo con Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 9 el principio del buen consejo y el debido proceso, situación que ciertamente no desarrolla el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, siendo claro en todo momento el Alto Tribunal que la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo de pensiones fue producto de engaño, era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales, las cuales debían sopesar las entidades de la Seguridad Social, pues por ministerio legal tenían la obligación de brindar información suficiente para que se acreditara un consentimiento informado.

Agrega, que las anteriores providencias no limitaron sus efectos a la existencia de un derecho en tránsito consolidado o con una expectativa legítima, como se precisó en proveído CSJ SL1452-2019. Así mismo, apunta que no puede analizarse el presente asunto a la luz de lo dispuesto en el art. 1509 del CC, pues no se está dirimiendo un asunto de orden contractual sino de un requisito de validez de la afiliación, en consonancia con lo dispuesto en el canon 4.º del Decreto 720 de 1994, sin que sea válido hacer uso de salvamentos de voto de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia. Para concluir precisa que, En síntesis, el sentido correcto interpretativo de la jurisprudencia adoptada por el ad quem, establece en que siempre se debe verificar que se ha cumplido con las cargas legales relacionadas con el deber de información y que incumbe a las AFP demostrar que cumplieron con dichas obligaciones legales, contrario a lo desarrollado en el fallo censurado, donde en ningún aparte se evidencia que haya realizado un ejercicio mínimo para establecer que al promotor de la acción sí se le brindó una información clara, precisa y veraz frente a las particularidades del Régimen de Ahorro Individual, razón suficiente para concluir que el Tribunal de instancia no desató el problema jurídico puesto en su conocimiento, rompiendo por completo el principio de legalidad (f.º 20 a 24, cuaderno de la Corte, expediente digital).

Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 10 VII. SEGUNDO CARGO Acusa la providencia en cuestión por ser violatoria de la ley por vía directa en la modalidad de infracción directa del: […] literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 271 y 272 de ese mismo compendio normativo, el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, armonizado con lo dispuesto por los artículos 3º, 4º 10º y 12 del Decreto 720 de 1994, el literal c del artículo 3º de la Ley 1328 de 2009 y el artículo 3º del Decreto 2071 de 2015, normas de derecho sustancial a las que el ad quem les restó validez en el tiempo y el espacio, derivando en que fueran inaplicadas a la materia de conflicto Argumenta que las anteriores disposiciones fueron ignoradas por el Juez de apelaciones, que omitió que la elección de régimen debía ser libre, voluntaria e informada, pues de lo contrario no se podría establecer que existe una manifestación de voluntad, citando como sustento el contenido del numeral 1.º del art. 97 del Decreto 663 de 1993.

Reitera que el cumplimiento de la exigencia señalada no se comprueba con la mera suscripción del formulario de afiliación, adicionando que en providencia CSJ SL1452-2019 se rememoró que hace más de doce años la Sala ha mantenido una postura pacifica en torno a la obligatoriedad de los fondos de suministrar información, exigencia que se generó desde la creación de las AFP, trayendo a colación la evolución histórica de tal imposición que fue plasmada en la decisión CSJ SL1688-2019.

De esta manera ultimó: Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 11 En tal dimensión jurídica, era imperioso que el ad quem aplicara las disposiciones que se le enrostran como de directamente transgredidas, toda vez que se tratan de obligaciones legales que debían cumplir las Administradoras de Fondos de Pensiones a efectos de predicarse una vida jurídica al momento de suscitarse un traslado, fue pasada por alto y que ineludiblemente al no estar acreditada en el plenario, su consecuencia jurídica no es otra que dicho traslado sea ineficaz, pues se itera, no puede nacer a la vida jurídica una acto que se encuentra viciado por requisitos de validez, púes no se pueden pretermitir las obligaciones legales y en tal sentido, se ha de retrotraer a su estado inicial la afiliación, sin importar que se haya suscitado uno o más traslados, en la medida que estos se realizaron a un solo sistema pensional esto es, el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (f.º 24 a 29, ib).

VIII. RÉPLICA Porvenir S. A., se opone de forma conjunta a la prosperidad de los cargos, señalando que desde la sentencia CC C1024-2004 al examinarse la constitucionalidad del art. 2.º de la Ley 797 de 2003 -la cual transcribe- «resulta absolutamente improcedente acceder a lo pretendido [ ] pues [ ] se estaría desconociendo lo previsto en los artículos 243 de la Carta Magna […] 48 de la Ley 270 de 1996» y el AL 01 de 2005.

Destacó que no se derruyeron los pilares de la decisión cuestionada, pues no se acreditaron los vicios del consentimiento, para lo cual cita la sentencia CSJ SL6436- 2015, así como que es posible que después de «veinticuatro años» el impugnante no recuerde con exactitud la información que le fue suministrada, por lo que no se justificaría la declaratoria de ineficacia pretendida, máxime cuando solo se busca un mayor «e infundado beneficio Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 12 económico»¸ el cual no deviene de la negligencia de las administradoras sino de circunstancias que le son ajenas como la variación de los indicadores económicos, las tablas de mortandad, entre otros.

Precisa que al momento del cambio de AFP contaba con solo catorce años de cotizaciones y veintisiete de vida por lo que no tenía una expectativa de pensionarse, siendo mas favorable en ese instante el RAIS, dada la incertidumbre de su futuro laboral, sin que se hubiere devuelto más adelante al régimen que deseaba, pese a que en el 2003, se dio la oportunidad de que las personas que quisieran retornar al RPMPD pudieren hacerlo así les faltaran menos de diez años, lo que no hizo por más de «diecisiete» anualidades.

Evoca que debe analizarse el sub judice desde la data del traspaso, sin que sea posible acudir mediante a una negación indefinida a la obtención de un derecho cuando no existió el «más mínimo esfuerzo» por parte del accionante para soportar sus pretensiones. Agrega: Ahora, es innegable que cualquier proyección que se hubiere hecho al recurrente no coincidiría con la realidad que se vería en el futuro, lo que de ninguna manera es manifestación de un engaño, pues aquella sería un simple pronóstico o vaticinio cuyas bases de análisis podrían variar sensiblemente en el curso del tiempo, lo que no constituye un argumento contundente para casar la providencia del juzgador ad quem pues saber cuál sería la pensión en el RPM faltándole cerca de veintisiete años para alcanzar la edad requerida para acceder a ese derecho y casi catorce años adicionales de cotizaciones haría imposible fijar al Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 13 menos un valor aproximado, como sucedería en el RAIS en el que cada día puede modificarse el valor de la mesada y, por consiguiente, cualquier cálculo que se hiciera para uno y otro esquema resultaría inocuo e inepto para fundar en él decisión alguna De otro lado considera que si bien el juez de segunda instancia se apartó del precedente ello lo hizo con las explicaciones de rigor y en aplicación de lo dispuesto en el canon 230 constitucional.

Establece que para el año 1994 los intereses y rentabilidad era superior en el RAIS, sin embargo, por factores políticos sociales esos fueron variando en el tiempo. Luego de ello describió las diferentes etapas y requisitos del deber de información, así como su apoyo en el salvamento de voto de la providencia de radicación «68.852». Para finalizar hace énfasis en la libertad probatoria del juez, la existencia de una asesoría y la procedencia de la excepción de prescripción (f.º 42 a 58, ibidem) IX.

CONSIDERACIONES Si bien la demanda de casación no es un modelo que seguir, pues i) la acusación primigenia denuncia la indebida exegesis de algunos preceptos, sin desarrollar en qué consiste el respectivo dislate hermético del fallador, ya que lo que repara en sí en la omisión de los parámetros de esta Sala al abordar casos como el sub examine, argumentación que no se relaciona con la modalidad escogida; ii) el ataque Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 14 secundario endilga la infracción directa de diversas normas, empero desarrolla un cuestionamiento intelectivo de tales disposiciones y; iii) en ambos se cuestionan aspectos fácticos pese a devenir por la vía jurídica; en una de la apreciación integral de los cargos y apartándose de las consideraciones probatorias, es viable extraer que el recurrente acusa al fallador de la alzada de haberse equivocado al considerar que la declaratoria de ineficacia del traslado solo es procedente cuando se trata de afiliados con derecho al régimen de transición o que cuentan con una expectativa legítima al momento del cambio de régimen.

Lo anterior, ante la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al omitir que la AFP tiene el deber de demostrar haberle informado de forma clara sobre los efectos del respectivo traspaso. Sobre el particular, es necesario rememorar lo indicado en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se afirmó: Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional.

Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 15 CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Conforme a lo anterior, el Juez de segundo grado incurrió en error al restringir el alcance la jurisprudencia de la Sala a eventos en los cuales la persona es beneficiaria del régimen de transición o cuenta con una expectativa legítima. De igual manera, no se haya razón al opositor al señalar que la normatividad que exige el deber de información no se encontraba vigente al momento del acto respectivo, toda vez que como se ha detallado por esta Corporación, desde la creación de las AFP ha existido tal obligación, como se indicó en la sentencia CSJ SL1459-2019: Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible.

Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego, con el trascurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 16 acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido […] Bajo ese contexto, quien posee la carga de probar el cumplimiento de tal obligación es la administradora, pues es ésta la obligada a demostrar el cumplimiento de su deber de información, debido a que se trata de una negación indefinida que no requiere prueba, argumento desarrollado por la Sala en sentencia CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.

En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 17 brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447- 2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Las anteriores preceptivas, no han sido objeto de creación jurisprudencial, pues devienen de obligaciones de orden legal y constitucional, por lo que no puede predicarse que a la fecha de la expedición de la sentencia o de la afiliación, no se encontraba vigente el deber de información plena del afiliado. De otro lado y ante la manifestación de Porvenir S. A. en torno a la ausencia de vicios del consentimiento, como lo concluyó el ad quem, es menester señalar que tratándose del sub examine, lo pretendido no debe estudiarse desde la orbita de las nulidades civiles sino de ineficacia, la cual no requiere la acreditación del error, fuerza o dolo, sino del cumplimiento de la exigencia estudiada, como se ha enseñado por esta Corporación en proveído CSJ SL4803-2021 al indicar: El enfoque de la Corte para abordar el problema, téngase presente, es la ineficacia, que apunta a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que son de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley, según lo señalado en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo y en los preceptos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 18 para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación Por lo expuesto, resulta evidente el dislate jurídico en torno a la exigencia de pertenecer al régimen de transición o contar con una expectativa legítima para la consecución de la ineficacia del traslado, en los que incurrió el Colegiado, por lo cual se casará la sentencia y, en consecuencia, en esta sede, dadas las resultas del recurso, no se condenará en costas.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Se observa que la demandante solicitó, la ineficacia de la transferencia a Porvenir S. A., así como, la devolución de sus aportes y rendimientos a Colpensiones. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 22 de agosto de 2019 (f.° 168 CD y 170 a 172 acta, del cuaderno principal) accedió a las pretensiones en los términos descritos en precedencia. Inconforme con la decisión la AFP presentó recurso de apelación, consiste en señalar que si bien la información debe ser veraz, completa y clara no existía norma que obligara que la asesoría fuese escrita, así como que es la ley la que designa la forma en la que debe liquidarse el monto pensional, por lo que es un aspecto que debió conocer el demandante.

Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 19 Agregó que para el momento de la traslación solo se exigía la suscripción del formulario respectivo, lo cual sucedió. Conforme a ello, la Sala abordará la impugnación presentada así como en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, lo cual realizará de la siguiente manera: Para resolver, además de las consideraciones ya efectuadas en sede de casación sobre la carga de la prueba que, en estos casos, corresponde a la AFP, acreditar que al momento de la traslación de régimen le brindó al afiliado una información clara, precisa y completa sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen, teniendo en cuenta el caso particular y, que además, la ineficacia del traslado procede sin importar si se tiene o no un derecho al régimen de transición, dado que la violación del deber de ilustración se predica frente a la validez del acto jurídico de la afiliación, considerado en sí mismo, se analizará la obligación que tenía la AFP, si logró demostrar que cumplió con dicha carga y, además, si la firma del formulario de afiliación es suficiente para demostrarlo.

En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de explicación adecuada por parte de las administradoras de fondos de pensiones y su verificación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 20 probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla.

Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el compromiso de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado, propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada.

Así mismo, en la sentencia CSJ SL1688-2019, esta Corporación realizó un recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones el cual sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 21 Sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447- 2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite traspaso de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información que le permita evaluar las consecuencias de la traslación, obligación que ha existido desde un inicio, lo que no sucedió en este caso particular, pues no obra prueba en el plenario que dé muestras que a la actora se ofreció una clara, comprensible y veraz ilustración que le permitiera valorar las ventajas y desventajas con la decisión del cambio.

Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3. °, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 22 En este orden, se tiene que la accionada no logró demostrar que cumplió con el deber en comento, que le permitiera a la llamante a juicio discernir sobre las consecuencias del traslado. La demandada se limitó a señalar que la transferencia a esa administradora de pensiones es válida, porque la suplicante recibió la información necesaria y se efectuó en forma libre y voluntaria, sin que en el expediente se encuentre prueba alguna que permita demostrar que la demandante hubiera recibido la explicación plena y completa por parte de la AFP Porvenir S. A., la cual si bien no era necesario que constara por escrito en su momento, sí resultaba imperioso que se demostrara por parte de la pasiva.

Sobre el particular, se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación que solo contiene datos personales y laborales de la petente, de modo que solo da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la formula preimpresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción calificado, que la AFP cumplió con el deber de suministrarle al potencial afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.

De otra parte, la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son insuficientes para dar por demostrado la exigencia en estudio. Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 23 Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado, pues no se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de régimen prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, limita el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

En consecuencia, al no demostrarse la correcta y transparente asesoría por parte del fondo sobre las ventajas y desventajas de esa afiliación al RAIS, es claro que el afiliado desconocía la incidencia que dicho cambio podía tener frente a sus derechos prestacionales y no alcanzaba a argüirse que existiera una manifestación libre, voluntaria y, por ende, es ineficaz el cambio efectuado, ante la insuficiencia de la información. En ese orden de ideas no surge desacertada la decisión del Juez de primera instancia en ese sentido, sin embargo, en aplicación del grado jurisdiccional de consulta, observa la Sala que dicha decisión incurre en una imprecisión de orden Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 24 sustancial, debido a que no se ordenó la devolución de todos los rubros correspondientes a Colpensiones.

En torno a las sumas objeto de devolución a favor de Colpensiones, observa la Sala que el ad quem, limitó las mismas únicamente a los aportes efectuados junto a los rendimientos financieros y el bono pensional si hubiere lugar, sin embargo, se omitió ordenar el pago e indexación de los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), por lo que se modificará en ese sentido la decisión de primer grado.

Ahora, al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, según lo predicado en sentencia CSJ SL3719-2020. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta por Colpensiones debe recordarse que la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado de régimen, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su vinculación estrecha con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probado dicho medio exceptivo.

Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 25 Costas de las instancias a cargo de Porvenir S. A. y Colpensiones a favor del reclamante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MANUEL FRANCISCO MUÑOZ SARMIENTO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia dictada en primera instancia el 22 de agosto de 2019, en el sentido de ordenar la devolución a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos en forma indexada y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los Radicación n.° 88821 SCLAJPT-10 V.00 26 ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR el proveído en todo los demás.

TERCERO: Costas como se indicó en precedencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.